CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-006-2009-00908-01(61074C)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / NULIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES / LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PLIEGO DE

CONDICIONES

[C]omoquiera que no hay evidencia en el expediente de que al momento de presentación en la demanda se hubieran suscrito los contratos de concesión objeto de la licitación –aunque de la relación temporal de los hechos se advierte que éste se celebró por fuera de los 30 días siguientes a la publicación del acto debatido–, la Sala confirmará la decisión del Tribunal sobre la configuración de la caducidad de la acción respecto del pliego de condiciones, bajo el entendido de que dicho término corrió entre el 14 de abril de 2009 y el 27 de mayo del mismo año, sin que la presentación de la solicitud de conciliación que data del 13 de octubre de 2009 , hubiese interrumpido dicho término.

LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / RECHAZO DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES

[V]erificada la evaluación de los requisitos económicos y financieros de participación del entonces proponente […], y las respuestas a las observaciones

formuladas frente a la evaluación preliminar, se constata que la entidad demandada actuó ajustada a derecho al exigir a los proponentes el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en el pliego y rechazar las propuestas del actor que no cumplieron a cabalidad con ellas […]. En consecuencia, como la modificación introducida al referido numeral 3 mediante la adenda 1, no varió los requisitos económicos y financieros exigidos en el pliego de condiciones para cada municipio y, estando probado que de las 9 propuestas presentadas sólo acreditó los requisitos de patrimonio y capital de trabajo frente a dos municipios; se tiene que, al tenor del numeral 1.10 del pliego de condiciones, el actor no obtuvo el derecho a abrir oferta económica de las propuestas rechazadas, pues a esa etapa solo podían llegar “los Proponentes que hayan cumplido con la totalidad de los requisitos de participación establecidos en el Capítulo III Requisitos y Condiciones para participar y los requisitos establecidos en el Capítulo IV (…)” situación que excluye, así mismo, la posibilidad de haberse tenido la propuesta presentada por el Municipio de San Martín de Loba como válida, razón por la cual no se encuentra vicio en el acto de adjudicación demandado, ni en la declaratoria de desierta de la concesión declarada desierta. Conforme a lo anterior, se declarará impróspero el cargo analizado. De otra parte, tal como se anunció al dar inicio a este análisis, la Sala no avanzará en el examen relacionado con las supuestas irregularidades en la presentación de las ofertas económicas (en millones de pesos o fracción de millones) puesto que el actor no obtuvo el derecho a presentar oferta económica

en la audiencia de adjudicación en relación con los municipios objeto de su queja –de cara al incumplimiento de los requisitos mínimos para participar– de manera que como no adquirió el estatus jurídico de proponente habilitado, ninguna incidencia tiene cuestionar una fase posterior de la que no hizo parte. Finalmente, en cuanto a la decisión del a quo de inhibirse de fallar las pretensiones 2, 3, 4, y 5 planteadas en el libelo introductorio, la Sala modificará la sentencia de primer grado y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, considerando que, al haber encontrado infundado el cargo de nulidad contra el acto de adjudicación relacionado con la interpretación de la adenda No. 01, y de allí constatar el incumplimiento del actor de los requisitos para participar en la adjudicación de los siete municipios rechazados, cualquier petición relacionada con la habilitación de sus propuestas para definir si su oferta era la mejor, queda vacía de contenido y carente de fundamento, por lo que se impone denegarlas.

ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO

[C]onforme al artículo 87 del CCA reformado, los actos previos a la celebración del contrato –no solo el de adjudicación– son, para efectos del control judicial, separables al contrato y, por tanto, su impugnación debe encausarse a través de

la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda, y en los términos y oportunidad dispuestos para estos fines. […] A su turno, la citada reforma precisó que, una vez celebrado el contrato estatal, el análisis de legalidad de los actos previos se tornaba inseparable al contrato, pues su impugnación judicial únicamente procedía como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Y, en relación con la oportunidad para ejercitar tales acciones, se estableció un término especial de 30 días para demandar los actos previos, como actos separables a la celebración del contrato, en cualquiera de las dos vías señaladas, tanto para la acción de nulidad como para la nulidad y restablecimiento del derecho. De otra parte, es necesario puntualizar que el inciso segundo, introducido por la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA, no autorizó el ataque de legalidad respecto de cualquiera y todos los actos que se expiden por la administración en la etapa anterior a la celebración del contrato, sino que en virtud de la integración normativa prevista en el inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho solo procede frente a actos administrativos de carácter definitivo y, excepcionalmente en aquellos de trámite que por sus efectos impidan continuar la actuación administrativa, de conformidad con las previsiones contenidas en el inciso final del artículo 50 del CCA que dispone: “[s]on actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del

asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla” –norma en la que se definen los actos susceptibles de recursos y de control judicial–. En esta virtud, la definición del mecanismo de impugnación judicial dependerá, así mismo, de la naturaleza –definitiva o de trámite– del acto a enjuiciar.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77

PLIEGO DE CONDICIONES / NULIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

CONTROL JUDICIAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRINCIPAL / ACTO

ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO / ACTO

ADMINISTRATIVO PREVIO

[E]l pliego de condiciones corresponde a un acto administrativo de carácter principal y definitivo “por su triple función de disciplinar tanto la escogencia del contratista, como la ejecución contractual y regir la interpretación del contrato” y, teniendo en cuenta que sus reglas corresponden a determinaciones que inciden directamente en el proceso de selección y en la ejecución contractual, es pasible de control judicial. Amén de lo anterior, es del caso resaltar que, como el pliego de condiciones es de naturaleza mixta, en tanto nace como acto administrativo de carácter general, categoría que ostenta hasta el “momento de la celebración del contrato, [cuando] se incorpora a éste como clausulado, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación”, éste puede ser controvertido a través de la acción de nulidad, que es la que atañe a este tipo de actos generales, cuya

impugnación como acto previo separable debía hacerse dentro de los treinta (30) días siguientes a su publicación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del acto administrativo del pliego de condiciones, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 2 de abril de 2019, rad. 61964, C. P. María Adriana Marín; sentencia de 30 de noviembre de 2006,

rad. 18059, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[D]e conformidad con el núm. 5 del artículo 24 y núm. 2 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas tienen el deber de elaborar pliegos de condiciones que permitan, entre otras finalidades, establecer reglas justas y claras que aseguren la escogencia objetiva del contratista. Si bien estas reglas están dotadas de carácter vinculante tanto para la entidad como para los participantes de la licitación, la ley ha reconocido a las entidades estatales la facultad de introducir ajustes, supresiones y cambios a los pliegos de condiciones, como emerge del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que fija esta posibilidad como resultado de lo debatido en la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones, o cuando ello resulte conveniente –por supuesto, sin afectar los elementos sustanciales del pliego y en los límites temporales definidos

en la ley–. Estos cambios o ajustes se introducen al contenido del pliego de condiciones, esto es, hacen parte del mismo, a través de las denominadas adendas, de suerte que con ellas se modifican determinados aspectos o reglas del pliego para, en su lugar, ser reemplazados por los contenidos previstos en la adenda. En línea con lo anterior, y bajo el entendido de que las adendas corresponden a una forma de modificación del pliego de condiciones por medio de la cual la entidad pública motu proprio, o por solicitud de los interesados, o derivado de observaciones que conduzcan a corregir o aclarar los pliegos en determinados aspectos, si el aparte del pliego demandado ha sido modificado por una adenda, ésta y aquel conforman un solo acto en los aspectos puntuales objeto de modificación, y allí es donde debe situarse el momento que define el inicio del cómputo de la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 NUMERAL 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 NUMERAL

4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ventiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-006-2009-00908-01(61074C)

Actor: ROMÁN ABAD GUTIÉRREZ MORALES

Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por Román Abad Gutiérrez Morales, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la que se declaró probada la excepción de caducidad respecto de la solicitud de nulidad del pliego de condiciones de la licitación pública No. 01 de 2009, se negaron unas pretensiones de la demanda, y frente otras, se inhibió de pronunciarse.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión ya indicada, de fecha 25 de enero de 2017, mediante la cual se decidió lo siguiente (se transcribe literal, con eventuales errores): “PRIMERO.- DECLÁRESE probada la excepción de caducidad propuesta por el Ministerio de las TICS respecto de la solicitud de nulidad del pliego de condiciones de la licitación pública No. 01 de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- DECLÁRESE no probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones propuesta por el Ministerio de las TICS de conformidad con las motivaciones esbozadas en esta providencia. TERCERO.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Román Abad Gutiérrez Morales, según se dejó anotado en las consideraciones expuestas en precedencia.

CUARTO.- INHÍBASE el Tribunal de hacer un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones contenida en los numerales 2, 3, 4 y 5 del acápite asimismo denominado, de conformidad con las razones que anteceden. QUINTO.- sin costas en la instancia. SEXTO.- Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente contentivo del proceso de la referencia.”

2. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes:

Pretensiones

3. El 14 de octubre de 20091 el señor Román Abad Gutiérrez Morales, por intermedio de apoderado judicial2, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho3 en contra de la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTic) con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal incluidos errores de redacción): 1 Fl. 287 c. 1. Acta de Reparto. 2 Fl. 124 c. 1. 3 Fl. 1 del c. 1.

1. Que se Declare NULO el Capítulo III REQUISITOS Y CONDICIONES PARA PARTICIPAR, numeral 3 del pliego de condiciones de la licitación pública No. 01 de 2009, convocada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

(antes Ministerio de Comunicaciones) (página 21 a 22 del Pliego) y, en consecuencia se tengan como condiciones únicas respecto a los aspectos financieros y económicos los taxativamente previstos en el ADENDO No. 1 de 2009, publicado 13 de abril de 2009 de

la misma licitación. CONSECUENCIALMENTE se proceda a abrir la oferta económica de Mi Mandante presentada dentro del proceso de la Licitación Pública No. 01 de 2009, hechas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (antes Ministerio de Comunicaciones), para los municipios de San Juan del Cesar en la Guajira, Mompox y San Martín de Loba en Bolívar, para que se tengan en cuenta al momento de determinar la Oferta Eficiente, utilizando la Calculadora Mediageométrica dispuesta por el Ministerio, para determinar la mejor oferta y proceder a la Adjudicación. Para el caso de los municipios de San Juan del Cesar y Mompox me atengo a los resultados de la calculadora y, para el municipio de San Martín de Loba en el departamento de Bolívar, se le deberá adjudicar el contrato de concesión a mi Mandante, por ser Proponente Único en dicho Municipio.

2. Que se declare NULO el numeral 63 del Acta Audiencia Pública de Adjudicación de la Licitación 01 de 2009 y, en su defecto se asigne la concesión mediante contrato a mi Mandante, para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en San Martín de Loba

– Bolívar.

3. Que se declaren NULOS los numerales 37 y 61 del Acta Audiencia Pública de Adjudicación de la Licitación 01 de 2009 y, en consecuencia se proceda a hacer el cálculo correspondiente, INCLUIDAS LAS PROPUESTAS DEL ACTOR, mediante la Calculadora Mediageométrica, sin tener en cuenta las fracciones de millones ofrecidas por los otros Proponentes en razón a que las Ofertas Económicas debieron hacerse en

millones, conforme a los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública No. 01 de 2009, para tener la opción a ser beneficiario para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en Mompox - Bolívar y San Juan del Cesar – Guajira.

4. Que se declaren NULOS los numerales 34 y 55 del artículo primero de la Resolución 002334 de Septiembre 15 de 2009 y, en consecuencia se proceda a hacer el cálculo correspondiente, INCLUIDAS LAS PROPUESTAS DEL ACTOR, mediante la Calculadora Mediageométrica, sin tener en cuenta las fracciones de millones ofrecidas por los otros Proponentes en razón a que las Ofertas Económicas debieron hacerse en millones, conforme a los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública No. 01 de 2009, para tener la opción a ser beneficiario para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en Mompox - Bolívar y San Juan del Cesar – Guajira.

5. Que se NULO el Artículo Cuarto de la Resolución No. 002334 de Septiembre 15 de 2009, en relación con la Declaratoria de Desierta la Concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en el municipio de San Martín Bolívar y, en consecuencia se le adjudique la concesión mediante contrato a mi Mandante, para prestar el servicio de radiodifusión sonora en San Martín de Loba -Bolívar.

6. Que se RECHACEN las propuestas de los proponente que presentaron propuestas con fracciones de millones de pesos, por desatender el Pliego de Condiciones

de la Licitación Pública No. 01 de 2009 hecha por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (antes Ministerio de Comunicaciones) por no ajustarse a lo prescrito en el numeral 1.10.- ADJUDICACIÓN, inciso 3 del Capítulo II del Pliego de Condiciones, ratificado en el ADENDO No. 01 DE 2009 ó, de ser flexible quien decida la presente acción, al momento de hacer el cálculo en la Calculadora Mediogeométrica, se omitan las fracciones de millones de quienes no observaron la condición advertida y, en su defecto tengan en cuenta todas las propuestas presentadas por mi Mandante que le fueron RECHAZADAS, en virtud del principio de igualdad y se les tenga en cuenta para aplicar la Calculadora Mediageométrica.

7. Que se condene en costas y agencias en derecho a la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (…) conforme lo prescribe el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

8. Que las sumas de dineros que se determinen como indemnización entre la fecha de adjudicación (15 de Septiembre de 2009) y la esperada fecha de adjudicación sea el productos de los intereses remuneratorios de las inversiones advertidas como son: a) Inversión en Mompox $20.000.000.oo generaría una renta de $15.720.000.oo los cuales fueron liquidados teniendo una tasa remunerativa del 26.2% anual; b) Inversión en San Martín $27.000.000.oo generaría una renta de $21.222.000.000.oo los cuales fueron liquidados teniendo una tasa remunerativa del 26.2% anual y, c) a) Inversión en San

Juan del Cesar $17.000.000.oo generaría una renta de $13.362.000.oo los cuales fueron liquidados teniendo una tasa remunerativa del 26.2% anual.

4. Al lado de lo anterior, el actor señaló que, en total, la cuantía estimada de la demanda correspondía a la suma de SETECIENTOS CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE ($704’231.851.oo), resultado de sumar los valores indemnizables por cada municipio que no le fue adjudicado, así: (i) $220.110.000.oo por la estación a operar en Mompox– Bolívar4; (ii) $187.013.851.oo por la estación a operar en San Juan del Cesar– Guajira5 y, (iii) $297.108.000.oo6 por la estación a operar en San Martín– Bolívar7. 4 Fl. 61 del c. 1 5 Fl. 62 del c. 1 6 De conformidad con el artículo 20 del C.P.C., modificado por la Ley 446 de 1998, norma vigente para el momento en que se interpuso la demanda –14 de octubre de 2009– eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos Hechos principales

5. El 24 de febrero de 2009 fue publicado el pliego de condiciones de la licitación pública No. 01 de 2009, convocada por el MinTic para adjudicar, mediante contrato de concesión, la prestación del servicio de radiodifusión sonora de naturaleza comercial en amplitud modulada (A.M.) y frecuencia modulada (F.M) –en 95 frecuencias para 102 municipios–.

6. Refiere que en el numeral 3 del capítulo III de los pliegos de condiciones, se definieron los aspectos económicos y financieros que los oferentes debían acreditar para participar en dicho proceso de selección. Sobre este punto destaca que la capacidad de patrimonio del proponente estaría medida “por el patrimonio total, entendido como el promedio de la diferencia entre activos y pasivos del último año fiscal” a partir del cual, el proponente que se postulara como elegible, debía acreditar “para emisoras con potencia menor de 10 Kw (…) una capacidad de patrimonio mayor o igual a CIENTO OCHENTA MILLONES DE PESOS ($180.000.000)” y “para emisoras con potencia igual o mayor a 10 Kw, (…) una capacidad de patrimonio mayor o igual a TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS

($300.000.000)”.

7. Añadió que, en dicho capítulo, se estableció que “[p]ara ser elegible, todo proponente debe acreditar un capital de trabajo mayor o igual a VEINTISIETE MILLONES DE PESOS ($27.000.000)”; e indicó que, además, el pliego dispuso:

“[EN] EL EVENTO EN QUE UN PROPONENTE PRESENTE PROPUESTAS

PARA DIFERENTES MUNICIPIOS, DEBERÁ CUMPLIR PARA CADA UNO DE

LOS MUNICIPIOS A LOS QUE SE PRESENTE PROPUESTA LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL PRESENTE NUMERAL RESPECTO A LA CAPACIDAD DE PATRIMONIO Y CAPITAL DE TRABAJO; por ejemplo si el proponente se presenta para 10 municipios con potencia menor de 10 Kw, deberá acreditar una

capacidad patrimonial de Mil Ochocientos Millones de Pesos ($1.800.000.000) y un capital de trabajo de Doscientos Setenta Millones de Pesos ($270.000.000). LA ENTIDAD EN EL PROCESO DE EVALUACIÓN VERIFICARÁ EL promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya pretensión mayor excediera 300 SMMLV, que equivalen a $149.070.000 (el salario mínimo para 2009 fue fijado en $496.900), monto que en el sub lite, se encuentra ampliamente superado, de conformidad con las pretensiones y estimación razonada de la cuantía 7 Fl. 62 del c. 1

CUMPLIMIENTO DE ESTA OBLIGACIÓN Y EN EL EVENTO EN QUE NO

CUMPLA CON ESTOS REQUISITOS, ESCOGERÁ LOS MUNICIPIOS SEGÚN

EL ORDEN ALFABÉTICO DE LOS MUNICIPIOS CONVOCADOS (…)8”

8. Narra que el 30 de marzo de 2009 la entidad licitante expidió el que

denominó “ADENDO No. 1 de 2009,” publicado en la página web de la entidad el 13 de abril de ese mismo año, modificando el numeral 3 del capítulo III atrás referido, en los siguientes aspectos: (i) dispuso que la capacidad de patrimonio del proponente estaría medida “por el patrimonio total, entendido como la diferencia entre los activos y pasivos del último año fiscal”, y (ii) que el capital de trabajo sería medido “como la diferencia entre los activos corrientes y los pasivos corrientes del último año fiscal”; afirmó que, conforme a la citada adenda, el

párrafo aludido se modificó en los siguientes términos: “Para ser elegible todo proponente debe acreditar un capital de trabajo mayor o igual a VEINTISIETE MILLONES DE PESOS ($27.000.000M/CTE) (…)” (subraya añadida).

9. Adujo que con la expedición del “ADENDO No. 1” se eliminó el requisito de acreditar por cada municipio ofertado una capacidad patrimonial de $180.000.000 y un capital de trabajo de $27.000.000 (tratándose de emisoras con potencia menor de 10 Kw como las ofertadas por el actor), por lo que, asevera, bastaba cumplir con la acreditación general de tales valores, independientemente del número de municipios ofertados. Señaló que la eliminación de este requisito se produjo pues el aparte que fue objeto de puntos suspensivos –(…)– no incorporó ningún texto y, en consecuencia, lo que no quedó explícito no podía aplicarse como una condición exigible.

10. Relató que, conforme a lo anterior, presentó propuesta general y oferta económica el día 27 de abril de 2009; sin embargo, en contravía de la citada modificación, el 5 de agosto de 2009 el MinTic publicó en su página web el informe preliminar de evaluación y anexo financiero, en el cual se rechazaban, por no cumplir los aspectos económicos y financieros del pliego de condiciones, las propuestas presentadas por los municipios de Condoto – Chocó; Juan de Acosta – Atlántico; Mompox – Bolívar; San Juan del Cesar – Guajira; San Martín de Loba –

Bolívar; Simití – Bolívar, y Urumita – Guajira.

11. Afirmó que el rechazo de sus propuestas constituyó una violación de los principios de transparencia y responsabilidad establecidos en la Ley 80 de 1993, así como del derecho fundamental al debido proceso al habérsele aplicado un requisito que había sido eliminado de los pliegos; por lo anterior, sostiene que a 8 Fl. 5 y 6 del c. 1. las propuestas rechazadas –que corresponden a emisoras menores a 10 kilovatios– le es exigible la condición general de patrimonio mínimo de $180.000.000.oo y de capital de trabajo de $27.000.000.oo9, y no por municipio.

12. Al tener en su balance general a 31 de diciembre de 2008, un patrimonio de $504,506,593 que supera en 2,803 veces el exigido, y un capital de trabajo de $151.198.1523.oo (sic) que corresponde a 5,5999 veces el mínimo fijado en los pliegos, indicó que la entidad demandada aplicó condiciones subjetivas e inexistentes para rechazar sus propuestas en abierta violación del derecho al debido proceso10.

13. De otra parte, asegura que de conformidad con el numeral 1.10 – ADJUDICACIÓN, inciso 3 del pliego de condiciones, ratificado por el inciso 4 del “ADENDO No. 01 de 2009”, las ofertas debían formularse en millones de pesos, y no en fracciones de millones; y, no obstante dicha regla, la entidad adjudicó concesiones a proponentes que presentaron propuestas en fracciones de millones, lo cual vulneró su derecho al debido proceso.

14. Sostuvo que, de aplicarse correctamente la regla, el cálculo de la media geométrica incluyendo su propuesta y la de los otros oferentes a quienes se les rechazó la propuesta por las mismas razones aplicadas al actor, le confieren “la potencial oportunidad de obtener la concesión por contrato” de los municipios de Mompox - Bolívar y San Juan del Cesar - Guajira; así como adjudicatario del municipio de San Martín de Loba - Bolívar, como oferente único.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación

15. Como sustento de la nulidad de los actos demandados, invoca como normas infringidas el artículo 29 constitucional, los artículos 13 y 24 de la Ley 80 de 1993 y el pliego de condiciones de la licitación pública No. 01 de 2009; lo 9 Fl. 10 c. 1. 10 Fl. 12 a 14 c. 1. anterior, por cuanto, el Ministerio se apartó del pliego de condiciones y de las

modificaciones que fueron incorporadas a través del “ADENDO No. 1”.

16. Argumentó que, (i) la entidad contratante efectuó una interpretación subjetiva que condujo al rechazo de las propuestas del actor; (ii) en todo caso, estaba obligada a definir reglas que no indujeran a error a los proponentes, ni llevaran a desconocer el principio de selección objetiva; (iii) la entidad exigió una condición del pliego que se había eliminado pues la adenda expedida señaló que “el texto quedará así”; sostuvo que esta expresión “[q]uiere decir que lo que no se consignó en este ADENDO No. 01 DE 2009, no existe en el universo jurídico y

menos en las condiciones para la licitación pública (…) cambiar esto es cambiar el tenor literal del pliego de condiciones (…) es decir, la restricción de la proporcionalidad propuesta en función de capital de trabajo y de patrimonio, quedó eliminada” 11.

17. Respecto al requisito exigido en los pliegos de condiciones, de que las propuestas debían ser presentadas en valores de millones de pesos colombianos, afirma que la entidad al haber admitido propuestas en fracciones de millones de pesos violó el contenido del pliego y el derecho al debido proceso en la licitación.

18. En escrito separado, el actor presentó solicitud de suspensión de los actos demandados y de las adjudicaciones hechas a los proponentes que presentaron propuestas con fracciones de millones de pesos12, suspensión que fue negada por el a quo por no cumplir el requisito de evidenciar una contradicción flagrante con las normas citadas en la solicitud.

Contestación de la demanda 11 Fl. 58 y 59 del c. 1. 12 Fl. 69 a 123 del c. 1.

19. Admitida la demanda13 y surtidas las notificaciones de ley, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones contestó la demanda14, y se

pronunció en los siguientes términos:

20. Afirmó que el segmento del pliego que el actor señala como eliminado – numeral 3 del capítulo 3– no sufrió alteración respecto a su texto original; lo que ocurre es que al terminar el párrafo utilizando un signo de puntos suspensivos encerrado entre paréntesis, los apartes no transcritos se mantienen vigentes e incluidos sin modificación, y de ninguna manera significa que el fragmento haya

sido eliminado del texto; en apoyo de su dicho, cita una referencia de la Real Academia de la Lengua que explica que “Se escriben tres puntos dentro de un paréntesis (…) o corchetes […] cuando al transcribir literalmente un texto, se omite una parte de él”. En consecuencia, aduce que no le asiste razón al demandante cuando afirma que mediante el denominado ADENDO No. 1 se eliminó el requisito referido al patrimonio y al capital de trabajo por cada municipio ofertado.

21. Agregó que, en el procedimiento de selección se realizaron audiencias públicas para precisar el objeto y contenido del pliego de condiciones y de la referida adenda, en las cuales se aclaró que cuando un proponente presentara propuestas para diferentes municipios, debía cumplir para cada uno de ellos con la capacidad de patrimonio y capital de trabajo indicada en el pliego. Resaltó que sólo después de publicado el informe de evaluación el actor expresó tal interpretación y sobre la misma la entidad nuevamente le aclaró la observación.

22. En este punto, concluyó que siendo 9 las propuestas presentadas por el actor, éste debía cumplir con un patrimonio de $1.620 millones de pesos y un capital de trabajo mínimo de $243 millones de pesos, producto de multiplicar los valores de tales requisitos por el número de municipios ofertados; de manera que el rechazo de sus propuestas fue acorde al pliego, siendo infundado el cargo de ilegalidad.

23. De otra parte, señaló que el requisito de presentar las ofertas en millones de pesos se cumplió pues tal concepto no excluye las fracciones de millones.

Resaltó que una interpretación como la del actor, de tener que rechazar las

propuestas presentadas en fracciones de millones, implicaría atribuir al pliego un 13 Fl. 311 a 317 del c. 1. Auto del 18 de marzo de 2013. 14 Fl. 324 a 337 del c. 1. alcance que expresamente no estableció; y, además,