CE-SECCION TERCERA-08001-23-33-000-2012-00209-01(50372)-2018

PROCEDENCIA DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00209-01 (50372)

Actor: IBERICARIBE S.A.S.

Demandado: GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Previo a elaborar el proyecto de sentencia procede el Despacho a solicitar de conformidad a lo establecido en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el perfeccionamiento de las pruebas ANTECEDENTES. 1.- El 14 de septiembre de 20121 la Sociedad Ibercaribe S.A.S., por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contenido en la ley 1437 del 2011., presentó demanda, posteriormente subsanada el 24 de octubre2, modificada el 26 de octubre de 20123 y finalmente reformada4, contra el Departamento del Atlántico, solicitando que se declarara la existencia de los “contratos de obra” celebrados entre éstos para la limpieza y adecuación del canal de los Patos en el municipio de Manatí; del Canal de la Ciénaga o la Laguna de Manatí; y del Canal interceptor de Incora Ubicado en Puerto Giraldo del Municipio de Ponedera (Atlántico).

1 Folios 1 a 15 del C. No. 1.

2 Folios 268 a 273 del C. No. 1. 3 Folios 419 a 420 del C. No. 1. 4 Folios 421 a 451 del C. No. 1. Solicita como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se condene a la entidad demanda el reconocimiento y pago de las sumas de $453488.946,00, por concepto de las obras ejecutadas en el Canal de los Patos en el municipio de Manatí desde el 17 de septiembre de 2010 y entregadas el 10 de noviembre de 2010; de $1.441480.165,00, por concepto de las obras ejecutadas en el Canal de la Ciénaga o la Laguna de Manatí desde el 17 de diciembre de 2010 y entregadas el 11 de noviembre de 2010; y de $215938.371,00, por concepto de las obras ejecutadas en el Canal Interceptor del Incora desde el 31 de diciembre de 2010 y entregadas el 28 de febrero de 2011; más los intereses moratorios causados desde la fecha de entrega de dichas obras hasta que se realice su pago efectivo a la tasa máxima legal; con su respectiva actualización. 2.- En auto del 19 de noviembre del 20125 el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y su respectiva reforma en contra la Gobernación del Departamento del Atlántico. Esta providencia fue notificada por medio de mensaje de datos el 06 de febrero del 20136 a los respectivos interesados. En escrito del 30 de abril del 2013 la Gobernación del Departamento del Atlántico se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formulando cómo excepción a las pretensiones

principales la que denominó “improcedencia material y formal para declarar la existencia de contratos que no acreditan el cumplimiento irrestricto de la ley de contratación pública” e “improcedencia material para declarar un reconocimiento económico a la sociedad demandante”. 3.- Mediante sentencia proferida el 16 de septiembre de 20137 el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues declaró como no probada la excepción formulada por la demandada frente a las pretensiones principales y en consecuencia condenó a la Gobernación del Departamento del Atlántico al pago de las sumas correspondientes a las obras ejecutadas en canal de los patos, canal de la Laguna y canal interceptor del Incora. 4.- Contra lo así resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, tanto el Departamento del Atlántico, como la Sociedad Ibericaribe S.A.S. instauraron los recursos de apelación. 5 Folios 469 y 470 del C. No. 1. 6 Folios 473 a 476 del C. No. 1 7 Folios 636 a 652 de C.Pal La Gobernación del Departamento del Atlántico solicitó que se revocará la sentencia proferida por el referido Tribunal el 16 de septiembre de 2013 y en caso de llegar a una condena, “(…) estas sean ajustadas al valor histórico pagar por el ente demandado respecto de la ejecución de obras iguales o [de] similares características (…)”8. Po su parte, el Ibericaribe S.A.S. estimó que el Tribunal incurrió en una omisión, vulneró el debido proceso, el principio de congruencia y los artículos 170 y 171 del

CCA al negar el reconocimiento de los intereses moratorios causados desde la fecha en la que el demandado incumplió con el pago de las obligaciones a su cargo y la condena en costas y no exponer las razones por las cuales negó dichas pretensiones. Con base en lo anterior el apelante solicitó que se revoque el numeral de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia mediante el cual se niegan las demás súplicas de la demanda y en consecuencia pide que le sean reconocidas. CONSIDERACIONES 1.- El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cinco (5) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) cuando las pidan de común acuerdo; ii) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; iii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iv) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) aquellas que busquen desvirtuar los mismos. Así las cosas, la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio pues, por una parte, debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y

utilidad señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso y, por otro tanto, debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos 8 Fl 696 del C. Pal de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para que sean tenidas en cuenta y valoradas posteriormente por el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones según el caso, pues “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso e, igualmente, tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues esta no es la oportunidad para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. En suma, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones que redundarán en beneficio de una

decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. 2.- En el presente caso se evidencia una carencia en los medios probatorios idóneos para verificar ocurrencia de un hecho relevante para la eventual decisión adoptada por este despacho. Lo anterior sustentado a lo advertido por la parte demandada en su respectivo recurso de apelación, ya que el apoderado de la Gobernación del Departamento del Atlántico menciona que no existe exactitud en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales fueron tomadas las fotografías allegadas al presente expediente como prueba de la limpieza de los canales los Patos, la Ciénaga y el Incora. Al respecto, vale la pena resaltar que no puede omitirse que toda persona que accede a la administración de justicia lo hace con el fin de obtener una respuesta de su demanda, que invoca en cada una de las etapas procesales, para que en estas se le profiera una providencia motivada, congruente y fundada para que sea efectivamente cumplida, lo cual en el caso de autos no se cumplió pues, se reitera que, en el decreto de pruebas efectuado en la audiencia inicial se tuvo por aportados elementos probatorios que no cumplían los requisitos de perfeccionamiento, lo anterior, basado en que los registros fotográficos que pretende hacer valer la parte demandante no dan certeza alguna de su ocurrencia o que esa ocurrencia corresponda con los lugares en los cuales debieron ser efectuadas las mencionadas limpiezas y que además no se encuentran cotejados con ningún otro medio probatorio que verifique la ocurrencia de los mismos. Así las cosas, advierte el despacho que la presente prueba, es trascendente para

desatar el caso en estudio, pues permite el esclarecimiento de la verdad, en consecuencia, es necesario que la misma sea aportada en debida forma con el fin de que las mismas cumplan los requisitos que les falten para su perfeccionamiento, lo anterior de conformidad a lo establecido en el párrafo 4 numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011,asimismo, para poder valorarlas de conformidad a lo dispuesto en la ley que regula el régimen probatorio, la cual establece que las mismas deben ser pertinentes, útiles y conducentes para el trámite de lo apelado a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 16 de septiembre del 2013. En conclusión, por encontrarse incompleto y no permitir su debida valoración, se solicitará nuevamente el material fotográfico junto con su respectiva verificación, a fin de darle el respectivo estudio y valoración. Por lo anteriormente expuesto, RESUELVE Oficiar a Ibericaribe S.A.S con el fin de que allegue el material fotográfico de la limpieza del canal de los patos en el municipio de manatí; del canal de la ciénaga o la laguna de manatí; y del canal interceptor de Incora ubicado en Puerto Giraldo del municipio de ponedera (atlántico), los cuales se deben allegar con la respectiva acreditación o certificación o inscripción, con el fin de tener certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que estas se produjeron.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA