CE-SECCION TERCERA-08001-23-33-000-2016-00834-01(59327)-2018

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA

RECHAZO DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD / MEDIO DE CONTROL

INTERPUESTO DE REPARACIÓN DIRECTA / MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA – Procedencia / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Operó. Demanda extemporánea

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00834-01(59327)

Actor: CARMEN VILLALBA DE VILLALOBOS Y OTRO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DBARRANQUILLA

Referencia: APELACIÓN DE AUTO – MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA - procedencia del medio de control para demandar por perjuicios ocasionados por actos administrativos - adecuación del medio de control de reparación directa al de nulidad y restablecimiento del derecho / RECHAZO DE DEMANDA – ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 21 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, mediante el cual se rechazó la demanda por

considerar que había operado el fenómeno de la caducidad.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 25 de julio de 2016, los señores Carmen Villalba de Villalobos y Luis Alberto Villalobos Solano, mediante apoderado judicial1, interpusieron demanda de reparación directa contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (fls. 1 a 11 c.1): 1). Que como consecuencia de lo anterior, a título de REPARACIÓN DIRECTA, se ordene a la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, resarcir económicamente a mi prohijado (sic) por el daño causado. (…) 7). Declarar administrativamente responsable a la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, de los daños y perjuicios materiales y morales, objetivos y subjetivos causados al actor (sic) con ocasión de la irregular DESVINCULACIÓN del cargo que venía desempeñando mi prohijado (sic) en la CONTRALORÍA

DISTRITAL DE BARRANQUILLA. (…) 9). LUCRO CESANTE CAUSADO ACTUAL: a raíz de la irregular desvinculación del cargo que venía desempeñando mi prohijado (sic) en la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA y corresponde a los salarios dejados de percibir por el despido injusto. (…) Como consecuencia de los hechos que se relatan, en el introductorio se tiene que el

señor (sic) CARMEN VILLALBA DE VILLALOBOS, la ALCALDÍA DISTRITAL DE

BARRANQUILLA debe pagar los perjuicios materiales y morales, de acuerdo con el valor del salario mínimo mensual legal vigente, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, más los intereses comerciales que se causen durante este trámite, todo lo anterior a título de Reparación Directa. Los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda de reparación directa, en síntesis, son los siguientes: La señora Carmen Villalba de Villalobos se desempeñó en un cargo de carrera administrativa en la Contraloría Distrital de Barranquilla, entre el 2 de noviembre de 1995 y el 4 de septiembre de 1998. Mediante Acuerdo 012 del 31 de agosto de 1998, el Concejo Distrital de Barranquilla reestructuró la planta de personal de varias entidades de ese ente territorial, entre ellas, la de la Contraloría Distrital. Posteriormente, el contralor distrital de Barranquilla expidió la Resolución 909 del 2 de septiembre de 1998, por medio de la cual retiró del servicio a la señora Villalba de Villalobos. La parte demandante sostuvo que tal desvinculación violó el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que dispone que los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la modificación de planta 1 Folios 12-15 del cuaderno principal de primera instancia. de personal, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. El retiro del servicio de la señora Villalba Villalobos se produjo como consecuencia de la

expedición del Acuerdo 012 del 31 de agosto de 1998, que estableció la estructura administrativa y la planta de personal de la Contraloría Distrital de Barranquilla, mas no de la Resolución 909 del 2 de septiembre del mismo año, la cual, en su criterio, era una simple comunicación de la supresión del cargo. Dicha resolución perdió fuerza ejecutoria luego de que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 4 de julio de 2013, confirmó el fallo del 2 de febrero de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la nulidad parcial del Acuerdo 012 de 1998, precisamente en lo relacionado con la reestructuración de la planta de personal de la Contraloría Distrital de Barranquilla.

2. La providencia apelada Mediante providencia del 21 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda, por considerar que en el presente caso el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho y que este se encontraba caducado (fls. 96 a 101 c.1).

En tal sentido, señaló que lo pretendido por la parte actora es la indemnización por los perjuicios derivados del Acuerdo 012 del 31 de agosto de 1998, que reestructuró la planta de personal de la Contraloría Distrital de Barranquilla, y la Resolución 909 del 2 de septiembre de la misma anualidad, por medio de la cual se desvinculó a la señora Carmen Villalba de Villalobos de su cargo.

Que como la Resolución Nº 909 de 1998 fue comunicada el mismo día de su expedición, era a partir de esa fecha que empezaba a contar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que el término vencía el 3 de enero de 1999; sin embargo, la demanda se presentó el 25 de julio de 2016, esto es, cuando ya se encontraba caducada.

3. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones: Respetuosamente me permito manifestar que no comparto el anterior criterio, con relación a la aplicación de la nulidad y restablecimiento del derecho; teniendo en cuenta que lo que buscamos es resarcir los daños generados a mi poderdante por el despido injustificado, basados en la capacidad que ha tenido la ALCALDIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA para vulnerar las normas al no aplicar lo resuelto judicialmente: OBEDÉSCASE (sic) Y CUMPLASE lo resuelto por el Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, quien mediante providencia de 17 de abril de 2013 dispuso: CONFIRMASE la sentencia de 2 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por JAMES JHON JIMENEZ JIMENEZ que declaró la nulidad de los artículos octavo y décimo del acuerdo 012 del 31 de agosto de 1998 expedido por el Concejo Distrital de

Barranquilla. Esto nos demuestra la posibilidad que tiene mi prohijado por haber y seguir

sufriendo un daño de poder obtener el resarcimiento mismo por medio de la jurisdicción contenciosa administrativa y por medio de la reparación directa. Consideró que el acto administrativo que afectó la situación laboral de la señora Villalba de Villalobos fue el Acuerdo 012 del 31 de agosto de 1998 y no la resolución por medio de la cual se le comunicó la supresión de su cargo. En todo caso, la declaratoria de nulidad de los artículos octavo y décimo del referido Acuerdo 012 de 1998, que modificaron la planta de personal de la Contraloría Distrital de Barranquilla, automáticamente afectó la validez de la Resolución 909 de 1998, por medio de la cual se desvinculó a la señora Villalba de Villalobos de su cargo.

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso de apelación y competencia de la Sala para conocerlo De conformidad con el artículo 243.12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso de apelación es procedente contra el auto que rechaza la demanda, el cual se interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado, en los términos del artículo 244 de la misma norma. 2 Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda (…).

A la Sala, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1253 y 1504 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le asiste competencia

funcional para resolver la alzada, por tratarse de un auto dictado por el Tribunal y, además, porque se confirmará la decisión de rechazo de demanda.

2. La causa petendi y el problema jurídico a resolver Previo al estudio del caso concreto, la Sala considera necesario precisar que la parte actora solicitó que se condenara a la demandada por la irregular desvinculación del cargo que desempeñaba la señora Carmen Villalba de Villalobos en la Contraloría

Distrital de Barranquilla. Bajo ese contexto, la Sala determinará, en primer lugar, cuál es el medio de control procedente para reclamar la indemnización de perjuicios pretendida por la demandante y, en segundo lugar, si la demanda se presentó oportunamente o no. En orden a resolver el problema jurídico formulado, la Sala abordará los siguientes temas: i) la demanda y sus causales de rechazo, ii) el medio de control procedente para cuestionar decisiones contenidas en actos administrativos, iii) valoración probatoria y análisis del caso concreto, iv) el acto administrativo causante del daño y el medio de control procedente y v) la caducidad del medio de control procedente en el caso concreto.

3. La demanda y sus causales de rechazo El artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la demanda será rechazada: i) cuando hubiere operado la caducidad; ii) cuando habiendo sido inadmitida no haya sido subsanada dentro de la oportunidad legal y iii) cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. Como se 3 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar

los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. 4 Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencia dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio impugnación (…). sabe, dichas causales son taxativas, por lo que el rechazo de la demanda procede, únicamente, en esos precisos eventos, de modo que, en cualquier otro supuesto, no es posible rechazar el libelo. Siendo así, cuando se demanda por la vía procesal inadecuada -y al juzgador no le sea posible adecuar el libelo al trámite que corresponde-5, el juez no podrá rechazarla, sino que deberá inadmitirla para que la parte actora corrija la causa petendi, salvo que el medio de control correspondiente se encuentre caducado, pues, en este caso, la demanda deberá rechazarse.

4. El medio de control procedente para cuestionar decisiones contenidas en actos administrativos En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la

escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido. Así pues, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales los perjuicios alegados son consecuencia de un acto administrativo que se considera ilegal, mientras que el de reparación directa procede cuando la fuente del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos6. De ahí que la demanda de reparación directa no sea el mecanismo adecuado para debatir la legalidad de decisiones contenidas en actos administrativos. Empero, conviene señalar que, existen eventos excepcionales en los cuales esta Corporación ha aceptado la posibilidad de formular la demanda de reparación directa a pesar de estar de por medio actos administrativos generadores de daño, dichas excepciones son las siguientes: i) cuando se pretende la reparación de los daños causados por un acto administrativo frente al cual no se pide nulidad –daño especial-, ii) cuando la fuente del daño proviene de la ejecución de un acto administrativo general que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción 5 Si bien el artículo 171 del CPACA establece que el juez debe admitir la demanda aun cuando el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, debe señalarse que, en ciertos casos, no puede procederse así. Por ejemplo, no es posible que los jueces adecúen una demanda de reparación directa a la de nulidad y restablecimiento de derecho, pues ello implicaría una alteración sustantiva tanto de la

causa como de la pretensión (ver, entre otros, auto del 31 de mayo de 2013, expediente: 44.043, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Subsección B, Sección Tercera, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. n.º 16474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Reiterado en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp., n.º 38820, C.P. Danilo Rojas Betancourth. de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando no se haya consolidado la situación jurídica y no medie un acto administrativo de carácter particular que pueda ser atacado en sede judicial, y iii) cuando el daño proviene de la ejecución irregular de un acto administrativo7.

5. Valoración probatoria y análisis del caso concreto Una vez revisado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra acreditado que, el 26 de noviembre de 1996, la señora Carmen Villalba de Villalobos se vinculó en el cargo de revisor, código 4140, grado 3, en la Contraloría Distrital de

Barranquilla. Asimismo, se encuentra demostrado que el Concejo Distrital de Barranquilla, a través del Acuerdo 012 del 31 de agosto de 1998, modificó el presupuesto de la Contraloría Distrital y dictó la nueva planta de personal de esa entidad. Como consecuencia lo anterior, la Contraloría Distrital de Barranquilla profirió la Resolución 909 del 2 de septiembre de 1998, mediante la cual se desvinculó a la

señora Villalba de Villalobos de la entidad, decisión que le fue comunicada el 4 de septiembre siguiente. Además, en dicha resolución se le advirtió que, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, podía optar por la prerrogativa establecida a su favor de ser incorporada a un empleo equivalente o recibir una indemnización. Finalmente, observa la Sala que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de julio de 2013, declaró la nulidad de los artículos octavo y décimo del Acuerdo 012 del 31 de agosto de 1998, debido a que el Concejo Distrital de Barranquilla no realizó el estudio técnico necesario para establecer de manera certera y adecuada que la nueva planta respondiera a los desafíos derivados de la reducción de personal y del aumento de cargas de la Contraloría Distrital de Barranquilla.

6. El acto administrativo causante del daño y el medio de control procedente En el asunto bajo estudio, si bien la parte actora, en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitó que se condenara a la demandada por la irregular desvinculación del cargo que desempeñaba la señora Carmen Villalba de Villalobos en la Contraloría Distrital de Barranquilla, en virtud de la anulación de los artículos octavo y 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de septiembre de 2016, exp: 680012333002015 00479 01 (55349), M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. décimo del Acuerdo 012 del 31 de agosto de 1998, lo cierto es que el daño por cuya

virtud se demanda no provino del referido acuerdo, sino de un acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido durante la vigencia de dicho acuerdo. En efecto, para la Sala, aquel acto administrativo general no fue el que afectó directamente la situación laboral de la aquí demandante, toda vez que, tal y como se desprende del expediente, fue con la Resolución 909 del 2 de septiembre de 1998, que se desvinculó a la señora Carmen Villalba de Villalobos del cargo que venía desempeñando en la Contraloría Distrital de Barranquilla. Bajo ese entendido, dado que la causa del daño padecido por la señora Carmen Villalba de Villalobos no provino de un acto administrativo general, sino de una decisión de carácter particular y concreto, el medio de control adecuado no era el de reparación directa, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora, si bien se declaró la nulidad de los artículos octavo y décimo del Acuerdo 012 del 31 de agosto de 1998, que era el sustento normativo de la Resolución 909 del 2 de septiembre de 1998, lo cierto es que ello en nada afectó la validez de la referida decisión, toda vez que dicha nulidad, por sí sola, no alteró las situaciones jurídicas que se consolidaron bajo su vigencia8, de ahí que a través del referido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho era que debía desvirtuarse la presunción de legalidad que cobijaba al acto que dispuso la desvinculación de la señora Carmen Villalba de Villalobos. En otras palabras, los efectos de la anulación de un acto general no se extienden a

aquellos que se expidieron con fundamento en el mismo, por manera que dicha declaratoria no tiene la suficiencia de afectar las situaciones concretas e individuales que se hubieran producido durante su vigencia9. En ese contexto, para la Sala, la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B fue ajustada, al impartir a la demanda el trámite que le correspondía, puesto que tal determinación obedeció al deber del juez de analizar e 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 6 de marzo de 2014, exp. 4385-2013. M.P. Alfonso Vargas Rincón. Criterio acogido por esta Subsección, entre otros, en auto del 14 de septiembre de 2016, exp. 55537. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 9 En el mismo sentido, ver, entre otras, las siguientes providencias de la Sección Tercera de esta Corporación: (i) auto del 17 de noviembre de 2016, exp: 68001233300201500479 01 (55349), M.P: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, y (ii) auto del 12 de mayo de 2016, exp: 68001233300020150051101(55032), M.P: Marta Nubia Velásquez Rico. interpretar [el texto de la demanda] de ser necesario, con el fin de desentrañar la voluntad de los demandantes10 y, en concreto, a la carga consagrada en el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de adecuar las pretensiones al medio de control procedente, a pesar de que la parte demandante haya invocado una vía procesal diferente.

Dicho lo anterior, con la precisión de que las pretensiones de la demanda son de nulidad y restablecimiento del derecho, procederá la Sala a analizar si su presentación fue oportuna o no.

7. Caducidad del medio de control en el caso concreto En lo que concierne a la caducidad, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso11, el conteo de los términos que hubieren empezado a correr en vigencia de una ley anterior deben hacerse según lo dispuesto en dicha norma.

En ese sentido, a pesar de que el régimen procesal aplicable a este asunto es el contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto la demanda se interpuso con posterioridad a su entrada en vigencia12, como el término para demandar empezó a correr cuando aún estaba vigente el Código Contencioso Administrativo, este último cuerpo normativo será el aplicable para contar la caducidad. Por consiguiente, toda vez que mediante oficio recibido el 4 de septiembre de 1998, el Contralor Distrital de Barranquilla le informó a la señora Carmen Villalba de Villalobos que había sido desvinculada de la Contraloría Distrital de Barranquilla por la Resolución 909 del 2 de septiembre de 1998 y que, por ende, era destinataria de las prerrogativas establecidas a su favor en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, de ser incorporada en un empleo equivalente o de recibir una indemnización, el término para demandar inició

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de enero de 2007, expediente 31.433, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad. 12 En el presente asunto la demanda se interpuso el 25 de julio de 2016 y, de conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, esta empezaría a regir a partir del 2 julio de 2012. a correr desde el 5 de septiembre de 1998, día siguiente a la comunicación de la decisión. Bajo ese contexto, dado que el ordinal 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contemplaba que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

caducaba al cabo de 4 meses contados desde el día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según corresponda, la parte actora tenía hasta el 5 de enero de 1999 para solicitar el restablecimiento del derecho y/o la reparación de los daños causados, de ahí que fuerce concluir que, al presentarse la demanda el 25 de julio de 2016, el derecho de acción se ejerció por fuera del término legal previsto y que, por ende, operó el fenómeno jurídico de la caducidad. Así las cosas, como el numeral 1 del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció como causal de rechazo de la demanda el hecho de que haya operado el fenómeno jurídico de la caducidad, la Sala confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 21 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, mediante el cual se rechazó la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA