CE-SECCION TERCERA-08001-23-33-004-2013-00208-01(59287)

DESASTRE NATURAL / EXISTENCIA DEL DESASTRE NATURAL / ATENCIÓN DE DESASTRES / ATENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES / FUERZA MAYOR / ACREDITACIÓN DE LA FUERZA MAYOR / CONFIGURACIÓN DE LA

FUERZA MAYOR / HECHOS CONSTITUTIVOS DE FUERZA MAYOR /

IMPREVISIBILIDAD DE LA FUERZA MAYOR / IRRESISTIBILIDAD DE LA FUERZA MAYOR / PÉRDIDA DE ACTIVOS POR FUERZA MAYOR / INUNDACIÓN / INUNDACIÓN DE PREDIO / INUNDACIÓN DE PREDIO RURAL / OLA INVERNAL / DAÑO POR FENÓMENOS DE LA NATURALEZA / FENÓMENO DE LA NIÑA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[L]a Sala decidirá si en este caso el daño alegado le resulta imputable a las entidades demandadas o si se configuró la excepción de fuerza mayor, producto del fenómeno de “La Niña” 2010-2011. Lo anterior, porque la recurrente cuestionó la decisión de haberse declarado probado dicho medio exceptivo, en cuanto ese evento de la naturaleza no fue un hecho repentino e impredecible, pues las autoridades ya lo habían anticipado con tiempo y no le prestaron atención para tomar las medidas correspondientes. (…) El 30 de noviembre de 2010, a las 4:40 pm, el aumento de las precipitaciones por el fenómeno de “La Niña” ocasionó que una parte de la vía que conduce de Calamar a Santa Lucía y parte del terraplén del Canal del Dique se destruyeran, lo que ocasionó su desbordamiento y, como

consecuencia, la inundación de los municipios de Suan, Santa Lucía, Manatí, Campo de la Cruz y Candelaria, entre otros. (…) Antes de abordar lo atinente en cuanto a la configuración o no de la fuerza mayor, la Sala advierte que, aunque el daño no es objeto de discusión en esta instancia, se constata su existencia, pues en el expediente se encuentra acreditado que la hacienda Cancún, de propiedad de la señora (…) se inundó por la ruptura del Canal del Dique y sufrió una pérdida del 50% del total de su área productiva,(…) la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, para que se configure la fuerza mayor se requiere la concurrencia de tres elementos: (i) imprevisibilidad; (ii) irresistibilidad y (iii) exterioridad respecto de la demandada. La fuerza mayor exonera de responsabilidad al Estado, salvo que se demuestre la falla en el servicio por la actividad equivocada o por la no realización de labores a su cargo que habrían evitado el daño. En cuanto a los desastres de la naturaleza, tales circunstancias pueden constituir fuerza mayor; sin embargo, ello no opera ipso facto, sino que debe ser demostrado en cada caso por quien la alega (…) De entrada se advierte que recientemente esta Subsección, mediante la sentencia del 4 de junio de 2021, expediente No. 63.344, decidió un asunto de similitudes fácticas, pues en la demanda que se estudió en esa oportunidad también se reclamaron perjuicios por la inundación de un predio por la ruptura del Canal del Dique el 30 de noviembre

de 2010, petitum que no tuvo vocación de prosperidad porque la Sala encontró configurada la excepción de fuerza mayor , conclusión a la que igualmente se llegará en este caso concreto, por las razones que pasan a exponerse. Bajo la misma óptica del fallo que se acaba de mencionar, conviene señalar que en el sub examine el daño no le es imputable a las entidades demandadas, pues se configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, la que fue debidamente alegada por el extremo pasivo de la litis, en tanto la causa eficiente de la ruptura del Canal del Dique y la inundación posterior de la hacienda Cancún, de propiedad de la señora (…), aquí actora, fue un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a las partes. (…) La imprevisibilidad La ruptura del Canal del Dique y la posterior inundación de la hacienda Cancún constituyeron una circunstancia imprevisible, dado que, si bien se esperaba que para la segunda mitad de 2010 el país atravesara el fenómeno de “La Niña”, tal suceso ocasionó el mayor aumento de las precipitaciones en los últimos 40 años. En particular, el Ideam consideró que hubo un incremento de la pluviosidad superior al 200%. En el caso de Manatí, las precipitaciones aumentaron en un 303.1%, en Campo de la Cruz en un 310.8% y frente al Canal del Dique superaron para diciembre de 2010 los máximos históricos desde 1972, lo que ocasionó su desborde y la ruptura del terraplén. (…) La irresistibilidad La ruptura del Canal del Dique y la inundación

posterior por cuenta de tal circunstancia también fueron irresistibles, dado que en el proceso no se probó que las demandadas hubieran podido evitar tal circunstancia, teniendo en cuenta que el incremento de las lluvias superó todo antecedente reciente y que tales entidades llevaron a cabo las gestiones de su competencia para mitigar el riesgo. (…) En ese orden de ideas, es claro que las entidades demandadas llevaron a cabo comités preventivos, limpiezas de ríos y canales, conformación de adecuaciones y la construcción de terraplenes y muros de contención antes y después del siniestro, lo que, en todo caso, no impidió que el dique se rompiera por el alto nivel de las aguas, circunstancia que, de la mano con la imprevisibilidad del hecho, evidencia que el Estado obró debidamente y aun así el suceso superó todo pronóstico. (…) la Sala advierte que el hecho era irresistible para las entidades demandadas, debido a que el Estado actuó según sus capacidades para evitar que el dique se desbordara y, sin embargo, el incremento exagerado de las lluvias generó la ruptura de esa obra en un tramo, lo que inundó el sur del departamento del Atlántico. (…) Evento externo La ruptura del Canal del Dique y la posterior inundación del sur del departamento del Atlántico constituyeron un evento externo a las entidades demandadas, puesto que no se acreditó que hubieran causado tal siniestro por sus acciones u omisiones, en la medida en que la causa eficiente de ello fue el mayor incremento de las precipitaciones en 40 años, de ahí que no es dable atribuirle al Estado las consecuencias de una circunstancia imprevista que superó su capacidad de

reacción, en especial porque solamente está obligado a resarcir los daños que haya ocasionado por sus hechos, omisiones y operaciones administrativas. (…) En conclusión, si bien se acreditó el daño alegado, que se hizo consistir en la inundación de la hacienda Cancún por la ruptura del Canal del Dique, aquel no es imputable a las entidades demandadas, pues su causa eficiente fue una fuerza mayor originada en el fenómeno de “La Niña” del año 2010

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 64 / LEY 95 DE 1890 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167 / DECRETO 4590 DE 2010

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad del Decreto 4590 de 2010 ver, Corte Constitucional. Sentencia C-151 del 9 de marzo de 2011. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de agosto de 2019, expediente No. 46.296, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2020, expediente No. 60.461.

COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / DECISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBLIGACIÓN DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES /

NATURALEZA DE LAS COSTAS PROCESALES / REQUISITOS DE LA

CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES De conformidad con el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, en este asunto a la demandante. En el presente caso se observa que el Invías, el Ministerio de Transporte, el Ministerio del Interior, Cardique, Cormagdalena, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastre presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. Si bien el municipio de Santa Lucía y el departamento del Atlántico no alegaron de conclusión en esa oportunidad, dicha circunstancia no desvirtúa que, en todo caso, atendieron el proceso de manera diligente y oportuna, pues contaban con apoderados que asumieron su representación judicial. Lo anterior resulta suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, en favor de las entidades demandadas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP. Conviene señalar que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de

su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley” FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188

AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO /

MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / CUANTÍA DEL PROCESO /

ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA DEL PROCESO / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO Fijación de agencias en derecho en segunda instancia El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, estableció las tarifas de agencias en derecho. En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. En lo que a este caso interesa resulta oportuno anotar que, en los procesos con cuantía y que se adelantan ante esta jurisdicción, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse hasta en un 5% -límite máximodel valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, según lo dispuso el numeral 3.1.3 del artículo 6 del mencionado Acuerdo 1887 de 2003. De acuerdo con el artículo 3 de dicho Acuerdo, se advierte que la gestión procesal de los

apoderados de las entidades demandadas en esta instancia fue consistente y coherente con lo expuesto a lo largo del proceso, de manera que las agencias en derecho se fijan en la suma de $28’297.291, monto que deberá ser dividido en partes iguales en favor de las entidades demandadas, con fundamento en la relación porcentual del 1% de las pretensiones que fueron negadas en este asunto, que suman $2.829’729.113.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE

LA JUDICATURA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-004-2013-00208-01(59287)

Actor: AMINTA GUARÍN GARCÍA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Y OTROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: FUERZA MAYOR / para que se configure la fuerza mayor se requiere que sea imprevisible, irresistible y externa – la fuerza mayor exonera de responsabilidad al Estado, salvo que se demuestre una falla en el servicio / DESASTRE DE LA NATURALEZA – estos eventos pueden constituir fuerza mayor, lo que debe ser probado en casa caso.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de enero de 2017, proferida por la Sala de

Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se resolvió lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): PRIMERO: Declárase no probadas las excepciones propuestas por los demandados.

SEGUNDO: Declárase probada la excepción de fuerza mayor, propuesta por los demandados.

TERCERA: Niéganse las pretensiones de la demanda (...) (negrillas del texto original).

I. SÍNTESIS DEL CASO Se afirma que a las entidades demandadas les asiste responsabilidad por el supuesto daño antijurídico que tuvo origen en la ruptura del Canal del Dique el 30 de noviembre de 2010, situación que, a juicio de la parte actora, provocó la posterior inundación y la afectación de su hacienda Cancún.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 27 de febrero de 2013, la señora Aminta Guarín García, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Instituto Nacional de Vías, de la Nación – Ministerio de Transporte, Ministerio del Interior, de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de La Magdalena -Cormagdalena-, de la Corporación Autónoma Regional del Dique -Cardique-, de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, del departamento del Atlántico y del municipio de Santa Lucía (Atlántico), con las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): (...) se declare administrativa, extracontractual y solidariamente responsables a

las entidades demandas en relación con las causas que dieron lugar a los daños antijurídicos sufridos por mi mandante en su propiedad, posesiones, mejoras y tenencia en la explotación agropecuaria establecida en el predio denominado HACIENDA CANCÚN, identificado con el folio de matrícula de la Oficina de Sabana Larga No. 045-11168, ubicado en el Km 13 dirección Calamar a Barranquilla de la carretera oriental, jurisdicción del municipio de Campo de la Cruz – Atlántico. Los daños antijurídicos y previsibles cuya indemnización se demanda se produjeron como consecuencia directa de la inundación ocurrida en la región del sur de los departamentos del Atlántico y Bolívar, causado por el rompimiento a partir del día 30 de noviembre de 2010, de la obra pública terraplén norte, en el kilómetro 2 más 200 M (siendo K.0 la punta donde se inicia el canal en Calamar), del ‘Canal del Dique’ en un ‘boquete’, el cual provocó la inundación de varios municipios, incluyendo la afectación a la propiedad de mi patrocinada y consecuentemente demandamos se les condene a cancelar solidariamente, a favor de mi patrocinada, a título de indemnización (...) (se destaca). Como consecuencia, la parte actora solicitó las siguientes indemnizaciones: (i) la suma de $910’368.567, por concepto de daño emergente, correspondiente al valor de las instalaciones, corrales, cercas y máquinas que se encontraban en la hacienda Cancún, que se perdieron como consecuencia de la inundación (ii) el monto de $1.830’935.546, relativo a lo que dejó de percibir la señora Aminta Guarín García por

lo que producía la hacienda; (iii) el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por daño moral, y la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida de relación.

2. Los hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: Se afirmó que el Canal del Dique es una obra pública que logró unir artificialmente y mediante trabajo de canalización y dragado la bahía de Barbacoas en Cartagena con la Ciénaga de la Matunilla y el río Magdalena, “a la altura de lo que es hoy el casco urbano del municipio de Calamar-Bol”.

Entre el 2007 y el 2010, la gobernación del Atlántico y el Invías hicieron adecuaciones para aprovechar el terraplén norte del Canal del Dique como carretera asfaltada para facilitar la comunicación terrestre entre la carretera oriental y el municipio de Santa Lucía. Según se dijo, esta obra se limitó a allanar el terraplén “sin estudio ni refuerzo del mismo”. De acuerdo con la demanda, a partir del 30 de noviembre de 2010, en el terraplén norte se quebró el dique en un “boquete” de unos 3 metros de ancho, que con el paso de las horas y ante la falta de medidas de contingencia por parte de las autoridades alcanzó una longitud de 240 metros, lo que provocó la inundación de varios municipios del norte de Bolívar y del sur del Atlántico La hacienda Cancún, de propiedad de la aquí actora, se inundó y sufrió daños por las aguas desbordadas a partir del 8 de diciembre de 2010 y que permanecieron

en su terreno hasta septiembre de 2012. A juicio de la parte actora, las entidades demandadas incurrieron en una falla del servicio por una inadecuada construcción del terraplén del Canal del Dique, por su falta de mantenimiento y por una respuesta tardía a su ruptura. Asimismo, en la demanda se señaló que la ruptura del Canal del Dique no se produjo por el efecto de las lluvias que el Ideam había pronosticado para finales del 2010, sino por “la falla de su función de contención y conducción de las aguas (...) problema que no se habría presentado de haber mediado los correctivos de reducción de presión”.

3. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto del 4 de junio de 20131, notificado en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

1 Folios 125 a 126 del cuaderno No. 1 del tribunal. El municipio de Santa Lucía contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones, por considerar que no le correspondía el mantenimiento ni la conservación del Canal del Dique2. La Nación – Ministerio de Transporte contestó la demanda y también se opuso a las pretensiones. Propuso la excepción de fuerza mayor, con fundamento en que el daño fue causado por el fenómeno de “La Niña” en el 2010, lo que produjo la ruptura del Canal del Dique. También formuló la excepción de caducidad, en el sentido de que el hecho generador del año ocurrió el 30 de noviembre de 2010, fecha en la que acaeció el quiebre del Canal del Dique -lo que supuestamente

ocasionó las inundaciones-, por lo que a partir de ahí debía computarse la caducidad3. Cardique presentó escrito de contestación de la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Dijo que no era la entidad responsable del manejo de las obras de protección y de prevención de las aguas del Canal del Dique. Formuló la excepción de fuerza mayor, dado que la causa del daño obedeció al fenómeno de “La Niña” en el 2010, hecho imprevisible e irresistible que produjo las inundaciones4. El Invías contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, ya que no ejercía jurisdicción ni competencia sobre el Canal del Dique. Formuló la excepción de caducidad, basado en que el respectivo conteo debía realizarse a partir de la fecha de la ocurrencia del daño -30 de noviembre de 2010-5. La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastre contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones, toda vez que la ruptura del Canal del Dique se produjo por un evento de fuerza mayor, como lo fue el fenómeno de “La Niña” en el 2010. Propuso la excepción de caducidad, con fundamento en que la parte actora identificó que el hecho generador del daño aconteció el 30 de noviembre de 2010, mientras que la demanda se presentó en el 20136. 2 Folios 141 a 146 del cuaderno No. 1 del tribunal. 3 Folios 161 a 176 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 Folios 193 a 216 del cuaderno No. 1 del tribunal. 5 Folios 217 a 225 del cuaderno No. 1 del tribunal.

6 Folios 262 a 275 del cuaderno No. 1 del tribunal. La Nación – Ministerio del Interior presentó escrito de contestación y se opuso a las pretensiones, con base en que no participó directa ni indirectamente en los hechos que dieron origen a la demanda7. La Corporación Autónoma Regional del Atlántico contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, con sustento en que no tuvo injerencia en la construcción o adecuación del Canal del Dique. Además, señaló que cumplió con todas las obligaciones para el control de desastres e inundaciones8. El departamento del Atlántico contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, al señalar que no le correspondía el mantenimiento ni la conservación del Canal del Dique9. Cormagdalena contestó la demanda extemporáneamente10, cuestión que fue advertida en la audiencia inicial11. El 1° de octubre de 2014 se realizó la audiencia inicial, diligencia en la cual se llevaron a cabo las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA12. El litigio se fijó en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): (…) si existe o no la responsabilidad extracontractual de los demandados o de algunos de ellos de los hechos u omisiones que han determinado la inundación de los predios de propiedad según registro de instrumentos públicos de la demandante, por los perjuicios reclamados (...) primero que todo (...) si se ha producido el daño, probado el daño, si ese daño es antijurídico, y si ese daño es antijurídico si es imputable a las entidades (...)13. La fijación del litigio fue aceptada por las partes. Posteriormente se decretaron

algunas pruebas solicitadas y se negaron otras. 7 Folios 279 a 284 del cuaderno No. 1 del tribunal. 8 Cuaderno No. 3 del tribunal. 9 Folios 1 a 14 del cuaderno No. 2 del tribunal. 10 Folios 344 a 374 del cuaderno No. 1 del tribunal. 11 Minuto 08:58 a 10:41 de la audiencia inicial (folio 394A del cuaderno No. 1 del tribunal). 12 De acuerdo con el aludido artículo, durante la audiencia inicial el juez adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias; resolverá las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; fijará el litigio, se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares y decretará pruebas. En la mencionada diligencia, el a quo declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por los demandados, con fundamento en que, a pesar de que el 30 de noviembre de 2010 se produjo la ruptura del Canal del Dique -hecho dañoso-, la inundación del predio de la actora no pudo ocurrir ese mismo día sino de manera posterior, aunado al hecho de que no había elementos para determinar desde cuándo se inundó la hacienda Cancún. Esta decisión no fue apelada. 13 Minuto 45:00 a 45:47 de la audiencia inicial (folio 394A del cuaderno No. 1 del tribunal). El 22 de octubre de 2014 inició la audiencia de pruebas14 y, debido a varias reprogramaciones, tal diligencia culminó el 17 de agosto de 201615. En aplicación

de lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA, el magistrado conductor del proceso prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público16. Las entidades demandadas reiteraron lo expuesto en sus escritos de contestación y alegaron que en el presente caso se configuró la excepción de fuerza mayor, debido al fenómeno de “La Niña” en el 201017. La parte actora insistió en los argumentos de la demanda y señaló que la ruptura del Canal del Dique no se debió al efecto de las lluvias por el fenómeno de “La Niña”, sino a problemas estructurales de las entidades demandadas, porque no tomaron los correctivos en cuanto al mantenimiento de esa obra18. El Ministerio Público guardó silencio.

4. La sentencia de primera instancia La Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 16 de enero de 2017, declaró probada la excepción de fuerza mayor y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que el daño alegado por la parte actora fue producto de un hecho ajeno a la voluntad de las entidades demandadas, pues la ruptura del Canal del Dique no se produjo por un funcionamiento defectuoso, sino por la severidad de las precipitaciones presentadas por el fenómeno de “La Niña” entre 2010 y 2011, en tanto las lluvias sobrepasaron niveles históricos, de acuerdo con la certificación expedida por el Ideam. 14 Folios 508 a 519 del cuaderno No. 1 del tribunal. 15 Folios 770 a 774 del cuaderno No. 1 del tribunal.

16 Folio 779 del cuaderno No. 1 del tribunal. 17 Folios 794 a 918 del cuaderno No. 1 del tribunal. 18 Folios 919 a 952 del cuaderno No. 1 del tribunal. Con apego a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el a quo concluyó que el daño no era atribuible a los demandados, pues tuvo como fuente una circunstancia de fuerza mayor, como lo fue el fenómeno de “La Niña”19.

5. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación20, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda.

En síntesis, señaló que no se configuró una fuerza mayor, en tanto el fenómeno de “La Niña” no fue un hecho repentino e impredecible, pues las autoridades ya lo habían anticipado con suficiente antelación, situación frente a la cual las entidades demandadas no le prestaron atención y, por tal razón, no tomaron las medidas necesarias para mitigar sus efectos. A lo anterior agregó que el desastre o las consecuencias producto del mencionado fenómeno se hubieran podido evitar, porque los entes demandados tuvieron, por lo menos, cuatro meses para dimensionar la magnitud, para realizar el estudio de los terraplenes del canal del Dique y para implementar los planes de contingencia que habían sido ordenados por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla en la acción popular No. 08-001-33-31-001-2000-00780-00, con el fin de prevenir y atender desastres para las inundaciones en el sur del departamento del Atlántico.

Dijo que la ruptura del Canal de Dique no obedeció al efecto de las lluvias que el Ideam había pronosticado para finales del 2010 como consecuencia del fenómeno de “La Niña”, ni tampoco al desbordamiento de la cota del Dique21, sino a la falla en el servicio en la que incurrieron las demandadas al no tomar los correctivos en cuanto a las filtraciones y a la inadecuada configuración del terraplén. 19 Folios 967 a 994 del cuaderno No. 1 del tribunal. 20 Folios 1.009 a 1.049 del cuaderno del Consejo de Estado. 21 La parte actora, en este punto de la apelación, hizo alusión al dictamen del perito ingeniero Absalón Prada, con el fin de señalar de que no hubo desbordamiento de la cota del Dique, pues, según el dictamen, los niveles de aguas en el sitio de la fractura del Dique no fueron críticos. Agregó, con base en ese medio de prueba, que el mayor volumen de precipitación pluviosa derivado del fenómeno de “La Niña” no fue la causa eficiente del rompimiento del Dique. Además, manifestó que el a quo no tuvo en cuenta el estudio realizado por unos ingenieros de la Universidad Nacional de Colombia, que se denominó “Análisis de la falla del dique para el control de la inundación, Canal del dique río Magdalena”22. Según la parte actora, en aquel documento se descarta la fuerza mayor, pues se hace referencia a problemas estructurales imputables a las entidades demandadas, en el entendido de que el desastre fue el resultado de circunstancias y hechos previsibles que eran susceptibles de ser corregidos.

Por otra parte, advirtió una incongruencia entre los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada por el a quo, pues “el primer punto resolutivo declara y nosotros estamos de acuerdo con ello ‘no probadas las excepciones propuestas por los demandados; no obstante, el punto segundo declara probada ‘...la excepción de fuerza mayor, propuesta por los demandados’”. Finalmente, solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda por una falla del servicio, un daño especial o un riesgo excepcional.

6. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 22 de agosto de 201723. Posteriormente, a través de providencia del 23 de noviembre de ese mismo año24, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

La parte actora insistió en los argumentos del recurso de apelación25, mientras que las entidades demandadas -salvo el departamento del Atlántico y el municipio de Santa Lucía que no presentaron alegatos de conclusiónsostuvieron que el daño devino de un evento de fuerza mayor, como lo fue el fenómeno de “La Niña” entre 2010 y 2011, en tanto las precipitaciones sobrepasaron niveles históricos, según certificó el Ideam26. 22 Se indicó que tal estudio fue presentado en el marco del XXV Congreso Latinoamericano de Hidráulica, realizado en San José de Costa Rica. 23 Folio 1.063 del cuaderno del Consejo de Estado. 24 Folio 1.073 del cuaderno del Consejo de Estado.

25 Folios 1.078 a 1.107 del cuaderno del Consejo de Estado. 26 Folios 1.108 a 1.204 del cuaderno del Consejo de Estado. El Ministerio Público conceptuó que debía confirmarse la sentencia de primera instancia27, por cuanto la causa de la inundación que produjo el daño en el predio de la actora no fue producto del incumplimiento de las entidades demandadas -pues del escaso material probatorio no se advirtió tal situación-, sino de un hecho de la naturaleza impredecible e irresistible que constituyó un evento de fuerza mayor. Señaló que, si bien el fenómeno de “La Niña” en noviembre de 2010 no fue un hecho sorpresivo, lo cierto es que su intensidad fue traumática y su ocurrencia fue ajena a lo que sucedía normalmente con este evento de la naturaleza, al punto de que superó niveles históricos, constituyéndose en una situación irresistible. 6.1. Encontrándose el asunto para fallo, la magistrada conductora del proceso advirtió que en el expediente no reposaba el CD contentivo de la audiencia de pruebas realizada en primera instancia el 22 de octubre de 201428, de manera que, mediante auto del 15 de septiembre de 2020, se ordenó oficiar al Tribunal Administrativo del Atlántico para que, en un término de 10 días, remitiera copia del aludido CD. En cumplimiento de lo anterior, el técnico en sistemas grado 11 del Tribunal manifestó que, una vez revisados los equipos de grabación y los discos duros externos, “se encontró que la grabación de la audiencia correspondiente (...), solicitada por el Consejo de Estado, no se encuent