CE-SECCION TERCERA-08001-23-33-005-2012-00305-01(59546)-2019

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No condena SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad demandante alega el desequilibrio económico del contrato, además del incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública contratante. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIAControversias contractuales [E]l artículo 104 de la Ley 1437 expedida en 2011 (C.P.A.C.A.), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas”. El contrato en el que se originó el asunto en debate fue celebrado entre la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena Cormagdalena y la unión temporal Dragados – Intertug. Así las cosas, al ser la parte demandada, Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena Cormagdalena, una persona jurídica pública de creación constitucional del orden nacional, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. Con fundamento en el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 y teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor resulta superior al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda, se concluye que el proceso tiene vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 152.5

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Término. Cómputo / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Demanda presentada oportunamente [C]on sujeción a las reglas de oportunidad del C.C.A., se precisa que la fecha inicial del cómputo de caducidad corresponde al 16 de mayo de 2012, día en el cual se vencieron los seis meses para efectuar la liquidación, ya fuera bilateral o unilateral del contrato, sin que así se hubiese procedido. De ahí que, en principio, los dos años de caducidad de la acción habrían de cumplirse el 19 de mayo de 2014, por cuanto el 17 era sábado. En este punto es imperativo señalar que el 27 de julio de 2012, faltando un año, nueves meses y 20 días para vencerse el plazo, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 118 Judicial II para Asuntos Administrativos, trámite que culminó el 13 de septiembre de 2012, tras expedirse la constancia en la cual se daba cuenta de que la audiencia se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio. A partir del día siguiente se reanudó el término de un año, nueves meses y veinte días restantes para completar los cuatro meses, los cuales vencían el 3 de julio de 2014. Corolario de lo plasmado, al haberse presentado la demanda el 5 de octubre de 2012, se concluye que su interposición fue oportuna. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Noción. Definición. Concepto / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Naturaleza. Características [E]l incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones

contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato. Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico. Así mismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación estatal y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral. Como se aprecia, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que, de manera injustificada se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados. Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligación, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados.

DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL - Características /

EQUILIBRIO ERCONÓMICO DEL CONTRATO - Finalidad

[L]a conservación del sinalagma prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y

que le sirvieron de cimiento. En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante. Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a ambas partes, en tanto no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. (…)el desequilibrio económico del contrato comporta el desbalance de la carga prestacional en las condiciones pactadas al suscribir el negocio jurídico, de suerte tal que al concebir el riesgo asumido como parte integral de esas condiciones convenidas de inicio por las partes, su concreción dentro del margen acordado y aceptado no habría de tener vocación para impactarlas negativamente. Por contera, si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que el mismo ya fue cubierto por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada.

DESEQUILIBRIO CONÓMICO DEL CONTRATO - No se configura /

CONTRATO ESTATAL - Las eventualidades que afectaron al contratistas se enmarcan dentro de la matriz de riesgo del contrato [L]o ocurrido en relación con el paro y bloqueo de las actividades de dragado por parte de la comunidad de pescadores de Pasacaballos puede considerarse como una eventualidad cuyo supuesto fáctico podría encajar dentro de los consagrados en la matriz de riesgos y descritos como “Daños a terceros por inadecuadas prácticas en la actividad de dragado, desde el punto de vista ambiental”, los cuales en su integridad se asignaron al contratista. En efecto, como se demostró, la razón principal que adujo la comunidad de pasacaballos como móvil de su bloqueo estribó en los daños causados por las actividades de dragado a la actividad pesquera. Además, surge con claridad que lo ocurrido respecto del paro de la 2 comunidad de pescadores de Pasacaballos era una eventualidad cuyo control se hallaba dentro de la órbita del gestión del contratista, tanto que así se previó dentro de los puntos a considerar en el Plan de Manejo Ambiental que debía ser elaborado por ese extremo. En esas condiciones, era al contratista al que le correspondía asumir las consecuencias derivadas de su concreción, en tanto era la ejecución de las actividades contratadas las que se reputaban como causa del impacto ambiental que repercutía en el ejercicio de la pesca, al margen de que en las reuniones se hubiera exigido la presencia inmediata de Cormagdalena o de que las peticiones o aspiraciones se hubieran dirigido a esa entidad pública, pues esta última situación en nada desplaza la responsabilidad que le asistía el contratista en la aplicación del plan de manejo ambiental y en el control que sobre

su impacto en la comunidad pesquera debía ejercer. Así las cosas, se impone concluir que el suceso que, según el actor, fue constitutivo de una causa de ruptura de equilibrio económico del contrato, en realidad obedeció a un riesgo estimado, tipificado y cuya asunción fue del resorte del contratista íntegramente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-005-2012-00305-01(59546)

Actor: DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. Y OTRA

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL (Ley 1437 de 2011) Temas: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / no se presentó una inobservancia del contenido obligacional del acuerdo – SUSPENSIÓN DEL DRAGADO POR SECTORES / atendía a las condiciones fluctuantes del suelo por vientos y mareas / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO EN EL ESCENARIO DE DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS / el paro de la comunidad de pescadores no constituyó una circunstancia imprevisible ajena a la órbita de control del contratista Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Oral A, el 17 de enero de 2017, mediante la cual se negaron las pretensiones de la

demanda. 3

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno al incumplimiento del Contrato No. 0058 de 2010, celebrado entre Cormagdalena y las sociedades demandantes con el objeto de realizar las actividades de dragado en el Canal del Dique y en el canal de acceso al Puerto de Barranquilla, incumplimiento que se atribuye a la entidad pública por haberse apartado de la cláusula contractual que establecía los supuestos de suspensión de las actividades de dragado. Igualmente se discute la ruptura del equilibrio económico de ese mismo acuerdo como consecuencia del paro de la comunidad de pescadores de Pasacaballos.

1. La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 5 de octubre de 2012 por las sociedades Dragados Hidráulicos S.A. e Intertug S.A. en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, con el fin de que: i) Se liquidara judicialmente el Contrato No. 0058-2010, celebrado entre Cormagdalena y la unión temporal Dragados-Intertug. ii) Se condenara a Cormagdalena a pagar a las demandantes la suma de $75’653.136, correspondiente al Acta de Obra No. 09 contenida en la factura No. 008 con los intereses moratorios correspondientes. iii) Se declarara el incumplimiento del Contrato No. 0058-2010, imputable a

Cormagdalena como consecuencia de la orden de suspensión de las actividades de dragado en la trampa de sedimentos de Calamar y de la orden de mantener la draga Colombia disponible en el canal de acceso al Puerto de Barranquilla. iv) Como consecuencia de lo anterior, se condenara a Cormagdalena a pagar a la parte actora: 4  la suma de $479’547.901, correspondiente a los costos directos e indirectos derivados de la “disponibilidad en espera” de la draga cortadora “Río Magdalena” en la trampa de sedimentos de Calamar, durante 28 días.  la suma de $1.267’376.596, por concepto de costos directos e indirectos de la “disponibilidad en espera” de la draga tolva de succión en marcha “Colombia” en el canal de acceso a Barranquilla, por un interregno de 74 días. v) se declarara que se presentó un evento de ruptura del equilibrio económico del Contrato 0058-2010, consistente en el paro de la comunidad de pescadores de Pasacaballos que paralizó las actividades de dragado entre los días 8 de octubre a 15 de noviembre de 2011. vi) como consecuencia, se condenara a Cormagdalena a pagar a la parte actora la suma de $650’815.009, correspondiente a los costos directos e indirectos derivados de la “disponibilidad en espera” de la draga “Heroica II”, durante 38 días.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes como sustento de sus pretensiones: 2.1. Que, el 1 de diciembre de 2010, la Corporación Autónoma Regional del Río

Grande de la Magdalena Cormagdalena y la unión temporal Dragados – Intertug, conformada por las sociedades Dragados Hidráulicos S.A. e Intertug S.A. celebraron el Contrato No. 0058-2010, con el objeto de realizar “por sus propios medios materiales, herramientas, equipos y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa hasta su total terminación y aceptación final, por el sistema de precios unitarios fijos y en los términos que señala este contrato, el pliego de condiciones el proceso de la licitación pública y la propuesta económica presentada por el CONTRATISTA el 3 de noviembre de 2010, la ejecución del ‘DRAGADO DEL RIO MAGDALENA A PARTIR DE CALAMAR, HASTA SUS DESEMBOCADURAS EN EL MAR CARIBE’”. El valor del contrato se acordó en la suma de $6.944’377.250, pactado bajo el sistema de precios unitarios. 2.2. Que el plazo del contrato se estipuló en ocho meses a partir de la suscripción 5 del acta de inicio, lo cual tuvo ocurrencia el 16 de diciembre de 2010. 2.3. Que, mediante Acta No. 1 del 3 de junio de 2011, las partes prorrogaron el plazo del contrato en tres meses, el cual venció el 15 de noviembre de 2011. 2.4. Que, durante la ejecución del acuerdo, Cormagdalena incurrió en conductas que configuraron incumplimiento contractual, en tanto desconocieron las cláusulas del Contrato No. 0058-2010, de conformidad con las cuales, si bien Cormagdalena podía ordenar la suspensión de trabajos, ello solo tendría lugar cuando no se

estuvieran ejecutando con apego a las especificaciones técnicas, supuesto que no se presentó en este caso. Como sustento de su dicho explicó que:  En julio de 2011, la entidad ordenó la suspensión de las obras de dragado en la trampa de sedimentos de calamar, aduciendo la necesidad de realizar batimetrías a fin de establecer la viabilidad de continuar dragando esa zona, lo que trajo consigo sobrecostos por stand by de la draga cortadora “Río Magdalena” por veintiocho días.  En julio de 2011, la entidad dio la orden de mantener la draga “Colombia” disponible en el canal de acceso a Barranquilla, para atender cualquier “barra” que se presentara durante el tiempo de ejecución del contrato, cuestión que ocasionó sobrecostos por stand by de la draga tolva de succión en marcha “Colombia” por setenta y cuatro días. 2.5. Que el 8 de octubre de 2011, en plena ejecución de labores de dragado en el sector de Pasacaballos, la comunidad de pescadores irrumpió en las labores del Dragado, circunstancia que ocasionó la ruptura del equilibrio económico del contrato en razón a que condujo a la suspensión de actividades de la draga “Heroica II” desde el 8 de septiembre hasta el 15 de noviembre de 2011. 2.6. Que el Acta de Obra No. 09 contuvo el avance parcial hasta el 8 de octubre de 2011; no obstante, Cormagdalena la convirtió en acta final aduciendo que el paro de pescadores se dio hasta el 15 de noviembre de 2011, fecha en que

terminó el plazo contractual, circunstancia que dilató su pago.

3. Fundamentos de derecho

6 Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante se fundamentó en los artículos 4.8, 4.9, 5.2, 13, 27, 28, 32.1 y 50 de la Ley 80 de 1993; en el numeral 8 del artículo 4 de esa misma ley, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 679 de 1994.

4. Actuación procesal 4.1. Por auto de 23 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo del AtlánticoSistema de Oralidad admitió la demanda, ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 4.2. Contestación de la demanda La Corporación Autónoma del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena contestó la demanda dentro de la oportunidad legal.

En su escrito de oposición negó algunos hechos y aceptó otros como ciertos, con las aclaraciones respectivas. Se opuso a las pretensiones por considerar que no se configuró un incumplimiento atribuible a Cormagdalena. Al respecto, sostuvo que las órdenes impartidas por el interventor y ratificadas por Cormagdalena, cuyo objeto fue la suspensión de las actividades de dragado y traslado de las respectivas dragas a otro punto, hallaron su sustento técnico en la curva de niveles excedidos en la estación Calamar, cuya valoración fue efectuada por el IDEAM. Sobre ese aspecto agregó que las medidas de suspensión reflejaron el ejercicio de las facultades establecidas en el contrato, de conformidad con las cuales resultaba viable ordenar la revisión de los niveles de profundidad para determinar

si se continuaba o no con el dragado en un área específica. Agregó que la liquidación bilateral del contrato no se llevó a cabo en razón a que no fue posible atender las pretensiones económicas desmedidas del contratista. Finalmente, formuló las excepciones que denominó: “fuerza mayor” y “principio de buena fe de la partes tanto en el período precontractual como contractual”. 7 4.3. En escrito separado, solicitó el llamamiento en garantía de la Fundación Universitaria Valle del Cauca, solicitud que fue negada por el Tribunal de primera instancia en auto del 16 de julio de 20131. 4.4. Posteriormente, la entidad demandada, mediante escrito del 17 de septiembre de 2013, solicitó que se vinculara a la Fundación Universitaria Valle del Cauca en condición de litisconsorte necesario por pasiva. Dicha petición fue negada a través de providencia del 20 de septiembre del 20132, la cual, luego de ser objeto de recurso de apelación formulado por la parte demandada, fue confirmada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 3 de junio de 20143. 4.5. El 9 de junio de 2014, Cormagdalena presentó a consideración del Tribunal a quo un documento contentivo de una transacción parcial celebrada el 27 de mayo de esa anualidad entre esa entidad y la demandante, en la cual transigieron las pretensiones primera y segunda, en el sentido de liquidar de común acuerdo el Contrato No. 0058-2010, para reconocer y pagar en favor de la demandante la suma de $75’653.136.oo, correspondiente al acta de obra No. 9 y contenida en la

factura No. 0080-2012 y continuar el proceso respecto de las demás pretensiones invocadas en el líbelo introductorio. 4.6. La referida transacción parcial fue aprobada por el Tribunal de primera instancia en providencia del 10 de diciembre de 2014, decisión en la cual se declaró terminado el proceso respecto de la pretensión relativa al reconocimiento de la suma de $75’653.136 correspondiente al acta de obra No. 09 en relación con la cual se liquidó el contrato para reconocer en su contenido esa suma en favor del contratista y ordenó continuarlo respecto de las demás pretensiones4. 4.7. Audiencia Inicial El 5 de mayo de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento. En esa oportunidad, se advirtió la 1 Folios 529 a 530 del cuaderno 1. 2 Folios 549 a 550 del cuaderno 1. 3 Folios 557 a 559 del cuaderno 1. 4 Folios 616 a 621 del cuaderno 1. 8 inexistencia de causal de nulidad que viciara lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes. Se puso de presente la ausencia de formulación de excepciones previas por resolver, pues las formuladas por la demandada apuntaban a atacar el fondo del asunto. Luego, fijó el litigio y, tras excluir del problema jurídico las pretensiones primera y segunda, lo circunscribió a establecer: i) si se debía declarar el incumplimiento del

contrato por causas imputables a Cormagdalena y si, como consecuencia de ello, se debía condenar a la demandada a pagar, a título de indemnización, la suma de $479’547.901, correspondiente a la parada de la draga cortadora “Río Magdalena” y la suma de $1.267’376.596, correspondiente a la parada de la draga tolva o de succión en marcha “Colombia”; y ii) si se debía declarar la ruptura del equilibrio económico del contrato con ocasión del paro de la comunidad de pescadores del corregimiento de Pasacaballos y si, por lo anterior, se debía condenar a la parte demandada a pagar la suma de $650’815.009. Por último, el Tribunal se pronunció frente al valor de los elementos de prueba aportados al plenario y decretó las pruebas documentales, testimoniales y periciales solicitadas por las partes. 4.4. Audiencia de pruebas El 18 de junio de 20155 y el 4 de abril de 20166 se adelantó la audiencia de pruebas, en desarrollo de la cual se recibieron los testimonios decretados, se allegó el dictamen pericial practicado y se escuchó la declaración del perito en la que rindió las explicaciones sobre la experticia. 4.5. Alegatos de conclusión Por auto del 1 de septiembre de 20167, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En el término concedido, las partes presentaron sus respectivos escritos de 5 Folios. 655 a 661 del cuaderno 1. 6 Folios 963 a 963 del cuaderno 1. 7 Folio 983 del cuaderno 3.

9 alegaciones, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades procesales precedentes. El Ministerio Público guardó silencio. 4.6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda. Después de efectuar el recorrido probatorio, el operador de primer grado concluyó que el régimen jurídico del contrato No. 0058 de 2010 fue el previsto en el Estatuto de Contratación Estatal. En relación con el cargo de incumplimiento imputado a Cormagdalena, consideró que, de acuerdo con el clausulado contractual y lo ocurrido durante su ejecución, la suspensión del dragado fue producto de la revisión que debía realizarse de los niveles de profundidad para determinar si se continuaba con las labores de dragado, lo cual resultaba coherente con lo indicado por el IDEAM respecto del comportamiento de los niveles del río Magdalena, en tanto se aumentaron en 129% respecto de los históricos. En consonancia con el oficio FUC 227-128, en el cual se indicó que, con arreglo a la batimetría realizada para completar la sección del diseño de la trampa de sedimentos se requería un volumen de aproximadamente 250.000 M y a que, de acuerdo con el volumen disponible del contrato, no se alcanzaría a obtener la sección del diseño, el Tribunal advirtió que la finalidad de la suspensión del dragado estuvo encaminada a reconocer como situación que impedía la ejecución temporal del dragado el comportamiento de los niveles del río Magdalena, por lo que la instrucción impartida en ese sentido no fue caprichosa. Adujo, además, que el valor del contrato se convino bajo la modalidad de precios

unitarios, lo que implicaba que variaría en función de las cantidades de obra efectivamente ejecutadas. Con base en ese razonamiento, estimó que no resultaba procedente el reconocimiento de los perjuicios solicitados con ocasión del stand by de las dragas “Río de Magdalena” y “Colombia”. 10 Por último, concluyó que las pretensiones de declaratoria de desequilibrio económico del contrato debían desestimarse, por cuanto en el clausulado contractual se indicaba que, si la suspensión no resultaba atribuible a la entidad contratante, no habría ninguna clase de reconocimiento por costos de espera y no daría lugar a que el contratista solicitara la reparación del equilibrio contractual. 4.5. El recurso de apelación La parte demandada presentó oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Como sustento de su inconformidad expuso que el Tribunal de primera instancia incurrió en error al interpretar la cláusula décima segunda del contrato, alusiva al supuesto que daba cabida a su suspensión, frente a la cual reiteró que esa situación solo tendría lugar cuando no se estuvieran ejecutando las labores con apego a las especificaciones técnicas o a lo convenido en el alcance de los trabajos, supuestos que no guardaban correspondencia con la razón que aducía la interventoría para paralizar las labores de dragado y que en el caso consistieron en la necesidad de evaluar la batimetría. Añadió que, en todo caso, las razones de tipo técnico aducidas por el Tribunal para proceder a la suspensión de los trabajos de dragado en la trampa de

sedimentos de Calamar quedaron desvirtuadas con el dictamen practicado en la etapa probatoria. De otra parte, para el apelante, el Tribunal dejó de lado el contenido y alcance del contrato en el que se incorporaban no solo sus cláusulas sino también los pliegos de condiciones, el plan de dragado realizado por el demandante en cumplimiento de las obligaciones contraídas y aprobado por la interventoría y la propuesta presentada por el contratista, en la que no se contempló que la draga de succión en marcha en el canal de acceso en el Puerto de Barranquilla quedara inactiva, en cuanto existiera material por dragar dentro de la sección de diseño en el Canal del Dique. Advirtió que el fallo incurrió en incongruencia, en tanto el Tribunal no se pronunció sobre la pretensión de incumplimiento referida a la orden de mantener disponible la draga tolva “Colombia” para atender “las barras” que se pudieran presentar en el canal de acceso al Puerto de Barranquilla. Al respecto, explicó que en el 11 proceso se hallaba plenamente acreditado el incumplimiento señalado, a lo que agregó que en la propuesta presentada por el demandante, si bien se había previsto el riesgo de que los equipos ofrecidos quedaran inactivos en el canal del dique, lo cierto había sido que esa eventualidad no se previó respecto del canal de acceso al Puerto de Barraquilla, cuyas condiciones de volúmenes y temporalidades son aleatorias. Así mismo, sostuvo que el fallo había incurrido en incongruencia por no haber decidido sobre el fundamento fáctico y jurídico propuesto en la demanda para

fundar la pretensión asociada a la ruptura del equilibrio económico del contrato, la cual, a juicio del censor, debió analizarse desde la óptica de la teoría de la imprevisión y no del incumplimiento contractual, como erradamente lo abordó el a quo. En lo sucesivo, reprodujo el escrito de alegaciones presentado en el trámite de la primera instancia, en el que se refirió puntualmente a cada uno de los hechos probados y a las consecuencias jurídicas que de allí se desprendían en relación con la prosperidad de las pretensiones invocadas.

5. Actuación en segunda instancia 5.1. Mediante providencia del 16 de agosto de 2017, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 5.2. Por medio de auto del 20 de septiembre de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.

En el término otorgado, los sujetos procesales presentaron su escrito de alegaciones, en el cual, en esencia, reiteraron los argumentos que soportaron la causa y la contradicción. El Ministerio Público, dentro del término de traslado especial, rindió concepto en el cual consideró que la sentencia merecía ser revocada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Indicó que en los documentos contractuales no estaba prevista la disposición en stand by de la draga en Puerto de Barranquilla, 12 por lo que la orden de suspender sus actividades constituía un incumplimiento

contractual. Igualmente, consideró que el paro de la comunidad de pescadores de Pasacaballos era una circunstancia previsible para Cormagdalena, entidad que debió atender las reclamaciones de los solicitantes e impartir instrucciones al contratista para sortear esa eventualidad, lo cual no ocurrió. Con base en ello, estimó que debían reconocerse los perjuicios por concepto de stand by de la draga “Heroica II”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción de controversias contractuales; 3) legitimación en la causa: 3.1) por activa; 3.2) por pasiva; 4) análisis del recurso: 4.1) el incumplimiento contractual atribuido a Cormagdalena, por apartarse de las previsiones asociadas a los supuestos de suspensión de actividades de dragado; 4.2) la ruptura del equilibrio económico del contrato, por la concurrencia de una circunstancia extraordinaria, imprevisible y ajena a la voluntad de las partes y 5) costas. 1.- Competencia del Consejo de Estado A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación: Se tiene presente que el artículo 1048 de la Ley 1437 expedida en 2011

(C.P.A.C.A.), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias

8 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. “Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. 13 y litigios originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas”. El contrato en el que se originó el asunto e