CE-SECCION TERCERA-10001-03-26-000-2005-00067-00(32018)-2007

ESTUDIO DE LA DEMANDA / CUMPLIMIENTO DE LA NORMA / MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NEGACIÓN DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE LA

NORMA / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Como puede observarse, no se percibe la evidente contradicción que exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para poder proferir la medida de suspensión provisional, razón por la cual la Sala negará la medida cautelar, por cuanto prima facie no se advierte violación de la norma superior, ni se configura por lo tanto el presupuesto de flagrante violación de la misma, punto en el que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que para la procedencia de la medida de suspensión de un acto administrativo, debe manifestarse en forma clara la trasgresión de una norma a la cual debe estar sometido.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la suspensión de un acto administrativo, en caso de manifestarse la trasgresión de una norma superior, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 15 de agosto de 2001, rad. 20923,

C. P. Ricardo Hoyos Duque.

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / MEDIDAS

CAUTELARES / PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA /

PROMOCIÓN DE LA DE LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

[E]xisten serias dudas respecto a la procedencia de la medida cautelar, que se deben al diverso significado de los términos empleados en la redacción del artículo 9 de la ley 632 de 2000. En efecto, esta norma que se invoca como superior y que sirve de sustento de la medida cautelar, utiliza la frase “se podrá” al referirse a la aplicación del esquema de la libre competencia y a la asignación de áreas de servicio exclusivo. Dicha expresión pareciera indicar, que no es obligatorio optar por uno de estos sistemas, sino que se deja abierta la posibilidad de utilizar una u otra (libre competencia o servicio exclusivo).

FUENTE FORMAL: LEY 632 DE 2000 – ARTÍCULO 9

ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSTENTACIÓN DEL

CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LA NORMA / NEGACIÓN DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PERÍODO PROBATORIO / DECLARATORIA DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SENTENCIA DEFINITIVA Ahora bien, en lo que respecta a la ilegalidad del acto, es necesario que esta aparezca sin necesidad de esfuerzos interpretativos ni probatorios, debe resultar del solo cotejo del acto administrativo demandado con la norma que se dice violada, de no suceder así, la medida de suspensión provisional debe ser negada, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto, y esta se defina en la sentencia que le ponga fin al mismo.

INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / APLICACIÓN DE LA LEY / CONTENIDO DE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD /

CUMPLIMIENTO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE

EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / AGOTAMIENTO DEL RECURSO JUDICIAL El demandante interpuso acción de nulidad de conformidad con el artículo 84 del CCA y del contenido de la demanda se observa que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 137 del CCA, de tal manera que la misma se admitirá. La Sala procederá a estudiar la viabilidad de la medida solicitada a partir del artículo 238 de la Constitución Nacional: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 84 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 137 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 238

CONTENIDO DE LAS NORMAS / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CONFRONTACIÓN DE NORMA JURÍDICA ACUSADA / VULNERACIÓN DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO / REGLAS DE COMPARACIÓN / NEGACIÓN DE

LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / DEBATE SOBRE LA VALORACIÓN DE LA

PRUEBA / DECLARATORIA DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SENTENCIA DEFINITIVA / TERMINACIÓN DEL JUICIO De conformidad con el contenido de la anterior disposición, para la procedencia de

la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el quebranto debe ser evidente, por confrontación directa, frente a las normas que se enuncian como vulneradas o frente a los documentos públicos aportados con la solicitud; es necesario que aparezca la trasgresión al ordenamiento superior, sin elucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para dejar que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo. En cumplimiento de este requisito, la parte actora manifestó, que el artículo 1 de la Resolución 258 de 2003, violó de manera manifiesta el artículo 9 de la ley 632 de 2000.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 258 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / LEY 632 DE 2000 – ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil seis (2007) Radicación número: 10001-03-26-000-2005-00067-00(32018)

Actor: DARIO ALBERTO MUNERA TORO

Demandado: COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BASICO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y SUSPENSION PROVISIONAL Corresponde a la Sala decidir sobre la admisión de la demanda interpuesta por el señor Darío Alberto Múnera Toro, en ejercicio de la acción de nulidad simple

prevista en el artículo 84 del CCA contra la Resolución 258 de 2003, por la cual se decide la solicitud de verificación de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo, en los contratos que suscriba el Municipio de YumboValle para conceder el servicio público de aseo y sobre la suspensión provisional del artículo 1 de la mencionada Resolución. (Fol. 81 a 92 del c.p)

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante presentó como pretensión única, la declaratoria de nulidad de la Resolución 258 de 2003 proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable

y Saneamiento Básico CRA.

2. Hechos a) La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, el 30 de septiembre de 2003 profirió la Resolución 258 la cual fue notificada a la entonces alcaldesa de Yumbo el 8 de octubre de 2003. b) Mediante comunicación No. CRA-OJ 0918 de marzo 24 de 2004, el Director Ejecutivo de la Comisión, en respuesta a un derecho de petición sobre si la Resolución CRA No. 258 de 2003 incluye o no, la prestación del servicio de aseo tratándose de residuos ordinarios de los usuarios no residenciales y de los grandes productores o generadores, manifestó: “Así las cosas, por las anteriores consideraciones la producción de residuos de los usuarios no residenciales sean grandes o pequeños productores también se encuentra cobijada por el área de servicio público”.

3. Suspensión Provisional En otro acápite de la demanda, visible a folio 89 del cuaderno principal, se solicita

la medida cautelar de suspensión provisional de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del CCA. El demandante manifestó que de la simple confrontación visual y directa es posible constatar que el artículo 1 de la Resolución 258 de 2003, incluye dentro del esquema excepcional de asignación de áreas de servicio exclusivo la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos de origen domiciliario sin distinción alguna, mientras que el artículo 9 de la ley 632 de 2000 señala que dicho esquema opera únicamente para las actividades de recolección y transporte de los residuos de un determinado origen domiciliario, el de los usuarios residenciales y pequeños productores. Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Por tratarse de una demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad, contra la Resolución 258 de 2003, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 128 C. C. A.

Así las cosas, corresponde a la Sala pronunciarse en primer lugar sobre la admisión de la demanda y posteriormente en lo referente a la solicitud de suspensión provisional, de acuerdo con su competencia funcional.

1. Admisión de la demanda El demandante interpuso acción de nulidad de conformidad con el artículo 84 del CCA y del contenido de la demanda se observa que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 137 del CCA, de tal manera que la misma se admitirá.

2. Suspensión Provisional

La Sala procederá a estudiar la viabilidad de la medida solicitada a partir del artículo 238 de la Constitución Nacional: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores de derecho positivo. Así las cosas el artículo citado, establece las condiciones para que resulte procedente la suspensión provisional de los actos administrativos así: “Artículo 152. Subrogado artículo 31 D.E. 2304 de 1989. Procedencia de la suspensión.- El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. “3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De conformidad con el contenido de la anterior disposición, para la procedencia de

la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el quebranto debe ser evidente, por confrontación directa, frente a las normas que se enuncian como vulneradas o frente a los documentos públicos aportados con la solicitud; es necesario que aparezca la trasgresión al ordenamiento superior, sin elucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para dejar que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo1. En cumplimiento de este requisito, la parte actora manifestó, que el artículo 1 de la Resolución 258 de 2003, violó de manera manifiesta el artículo 9 de la ley 632 de

2000. Por tal razón, es importante transcribir lo ordenado por la norma acusada, para posteriormente compararlo con la invocada por el actor como vulnerada. 2.1 Norma acusada: artículo 1 de la Resolución 258 de 2003 “Artículo 1. Dar por verificadas las condiciones para la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo, en el contrato que decida suscribir el Municipio de Yumbo para conceder las actividades de: recolección y transporte de los residuos de origen domiciliario hasta el sitio de disposición final, barrido y limpieza de vías y áreas públicas del municipio, corte de césped, incluyendo las actividades de recolección de escombros de arrojo clandestino de volumen inferior a un (1) metro cúbico hasta el sitio de disposición final y manejo del sistema comercial del servicio, en los términos y condiciones establecidos en la

parte motiva de la presente resolución, y con base en la información contenida en el reglamento de prestación del servicio del municipio, en los estudios de factibilidad técnica, económica y financiera, en los pliegos de condiciones y en la minuta del contrato” 1 Sección Tercera Autos 11856,12353 de 1997. La inconformidad del recurrente consiste, en que el artículo demandado incluye dentro del esquema excepcional de asignación de áreas de servicio exclusivo la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos de origen domiciliario sin distinción alguna, a pesar de que el artículo 9 de la ley 632 de 2000 dispone que dicho esquema opera únicamente para las actividades de recolección y transporte de los residuos de un determinado origen domiciliario, que es, el de los usuarios residenciales y pequeños productores. 2.2. Norma vulnerada: artículo 9 de la ley 632 de 2000 “Artículo 9. Esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos, patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de las

vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa realización de la licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia. Parágrafo. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo” Ahora bien en lo que respecta a la ilegalidad del acto, es necesario que esta aparezca sin necesidad de esfuerzos interpretativos ni probatorios, debe resultar del solo cotejo del acto administrativo demandado con la norma que se dice violada, de no suceder así, la medida de suspensión provisional debe ser negada, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto, y esta se defina en la sentencia que le ponga fin al mismo2. No obstante, existen serias dudas respecto a la procedencia de la medida cautelar, que se deben al diverso significado de los términos empleados en la redacción del artículo 9 de la ley 632 de 2000. En efecto, esta norma que se invoca como superior y que sirve de sustento de la medida cautelar, utiliza la frase “se podrá” al referirse a la aplicación del esquema de la libre competencia y a la asignación de áreas de servicio exclusivo. Dicha expresión pareciera indicar, que no es obligatorio optar por uno de estos sistemas, sino que se deja abierta la posibilidad de utilizar una u otra (libre competencia o servicio exclusivo).

Como puede observarse, no se percibe la evidente contradicción que exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para poder proferir la medida de suspensión provisional, razón por la cual la Sala negará la medida cautelar, por cuanto prima facie no se advierte violación de la norma superior, ni se configura por lo tanto el presupuesto de flagrante violación de la misma, punto en el que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que para la procedencia de la medida de suspensión de un acto administrativo, debe manifestarse en forma clara la trasgresión de una norma a la cual debe estar sometido. Además por tratarse de una medida de carácter especial ésta solo debe concretarse cuando exista claridad suficiente en el caso planteado y con base exclusivamente en las normas invocadas. En mérito de lo expuesto se, 2 Auto del 15 de agosto de 2002. Exp. 20923. MP: Ricardo Hoyos Duque

RESUELVE

1. ADMITESE la demanda presentada por Darío Alberto Múnera Toro contra la Resolución Número 258 de septiembre 30 2003 proferida por la Comisión

de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

2. NOTIFIQUESE personalmente ésta providencia al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en su condición de Presidente de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y al Director Ejecutivo de la mencionada Comisión.

3. NOTIFIQUESE personalmente ésta providencia al señor Agente del

Ministerio Público.

4. FÍJESE en lista por el término de diez (10) días.

5. NIÉGASE la suspensión provisional solicitada por el demandante.

6. FÍJASE a cargo de la parte demandante, como gastos ordinarios del proceso la suma de $150.000.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA