CE-SECCION TERCERA-10001-03-26-000-2007-00008-00(33643)-2008

RECURSO DE ANULACION - Competencia del Consejo de Estado. Normatividad aplicable / EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación De conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el numeral 5 del artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en armonía con el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, el Consejo de Estado, Sección Tercera, es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación interpuesto contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. A lo anterior se agrega que con la expedición del a Ley 1107 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del C.C.A., se amplió la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas. La norma transcrita tuvo como propósito, entre otros, aclarar el régimen jurisdiccional de las entidades estatales. El cambio más significativo tiene que ver con la eliminación de la referencia que hacía el texto anterior del mismo artículo 82, a las “controversias y litigios administrativos”, por la expresión “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, variación que incluye a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de

que se trate -contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.-, puesto que de un criterio eminentemente material u objetivo, que permitía distinguir las actividades de las entidades públicas entre aquellas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no, se pasó a un criterio subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad. EMPRESAS MIXTAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Naturaleza jurídica La Sala al adelantar el análisis de la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios ha sostenido reiteradamente que son entidades estatales, que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, independientemente del porcentaje de participación o monto del capital social aportado por el Estado a la sociedad de economía mixta tal y como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-935 de 1999, al ejercer el control de constitucionalidad sobre el inciso 2º del artículo 97, de la Ley 489 de 1998. También ha dicho la Sala que el solo hecho de que una entidad estatal se rija por el derecho privado, no determina que su naturaleza jurídica sea privada puesto que con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían de derecho privado, lo cual es un despropósito, amén de que se desconocería la potestad que tiene el legislador, en algunos temas, de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que se desdibuje su naturaleza de entidad pública y que aún puede asignar regímenes

diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, cuando haya justificación para ello. Al respecto cabe precisar que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 sometió al régimen del derecho privado a todas las empresas de servicios públicos aún a aquellas sociedades en que hiciera parte el Estado sin atender el porcentaje de sus aportes en el capital social, norma que incluye a todas las empresas definidas por el artículo 14-5, 14-6 y 14-7, de la citada ley, lo cual no implica que la naturaleza de dichas empresas sea privada. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 30096; auto de 8 de febrero de 2007, Exp. 30.903 y sentencia de 2 de marzo de 2006, Exp. 32302; RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Naturaleza jurídica. Características El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. La finalidad del recurso se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso. Mediante el recurso extraordinario de anulación no es posible atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o

aplicación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal , puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios. De manera excepcional, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4º y 5º, del artículo 72, de la Ley 80 de 1993. Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra; en consecuencia, no le es dable interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación. El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y

límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”. Dado el carácter restrictivo que caracteriza el recurso, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. (Artículos 128 de la ley 446 de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998). Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, M.

P. Daniel Suárez Hernández; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, M. P. Juan de Dios Montes Hernández. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, M. P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 15 de mayo de

1992, Exp. 5326, M. P. Daniel Suárez Hernández. LAUDO ARBITRAL - Causales de nulidad. Controversias originadas en contratos estatales regidos por el régimen de derecho privado / RECURSO DE ANULACION - Causales de nulidad originadas en contratos estatales regidos por el régimen de derecho privado Las causales que pueden invocarse para impugnar un laudo arbitral mediante el

cual se ha dirimido la controversia surgida de un contrato estatal sometido al régimen de derecho privado, no son otras que aquellas que han sido previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, norma que recopiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 y no las consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, las cuales aplican para contratos estatales sometidos al régimen de esta ley. Cabe recordar que las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios, como lo es la ETB SA. ESP, de conformidad con lo prescrito por los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, se encuentran sometidas al régimen de derecho privado y no a las prescripciones de la Ley 80 de 1993, razón por la cual, las causales de nulidad que procede invocar contra los laudos proferidos para dirimir sus controversias, son las consagradas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. RECURSO DE ANULACION - Numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 / LAUDO ARBITRAL - Extralimitación de la órbita de competencia otorgada al tribunal La causal de anulación consagrada en numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que corresponde en términos generales a la prevista en el numeral 4 del art. 72 de la ley 80 de 1993, prevé la irregularidad del laudo por extralimitación de la órbita de competencia otorgada al Tribunal, bien sea por la Constitución Política, la ley o las partes del contrato, llámese cláusula compromisoria o compromiso. La

causal de nulidad se encuentra encaminada a proteger el principio de congruencia que tiene consagración en el artículo 305 del C. de P. C. en la forma en que fue modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2289 de 1989, el cual impone al juez, la concordancia del fallo con las pretensiones y hechos aducidos en la demanda. La jurisprudencia de la Sala se ha ocupado de delimitar el contenido y alcance de la causal prevista en el numeral 8º de la norma antes citada y sobre ésta ha sostenido que se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley; que se decidan asuntos que las partes no dejaron sujetos al pronunciamiento de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y; que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia. RECURSO DE ANULACION - Decreto 1818 de 1998 numeral 7 del artículo 163 / LAUDO ARBITRAL - Errores aritméticos o disposiciones contradictorias La causal de nulidad consagrada en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, se configura cuando el laudo arbitral en su parte resolutiva contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias que hacen imposible el cumplimiento o ejecución del fallo y que tales contradicciones hayan sido alegadas oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento. Esta causal de anulación recoge

los mismos postulados de la causal tercera de casación consagrada en el artículo 368 del C. de P. C. que dice: “3. contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias” En cuanto a la primera condición, esto es, que el error o contradicción esté contenido en la parte resolutiva del fallo, la misma se explica en razón de que es la parte resolutiva la base o fundamento para establecer el contenido y alcance de los derechos u obligaciones en favor o a cargo de determinada parte y por tal razón es de vital importancia que sea clara, que no presente contradicciones, para que el fallo pueda cumplir su fin principal, que no es otro, que la resolución definitiva de la litis y su cabal ejecución. No podrá invocarse la causal cuando los errores o contradicciones se encuentren en la parte motiva de la sentencia sin que tal circunstancia incida en la parte resolutiva de la misma, es decir, que en todo caso, la contradicción o error debe hacerse evidente en la parte resolutiva del fallo para que pueda ser alegada como causal de anulación, de tal suerte que dificulte o haga imposible su cumplimiento o ejecución. Cabe precisar que la simple solicitud de aclaración o complementación del laudo no son el medio adecuado para resolver las contradicciones o errores aritméticos que pueda presentar la parte resolutiva del fallo, puesto que la aclaración tiene como finalidad despejar determinadas frases o conceptos del fallo que ofrecen duda, mientras que la adición está orientada a corregir omisiones en que incurrió el Tribunal al no haber resuelto algunos extremos de la litis, remedios

que nada tienen que ver con la solución de los supuestos previstos en la causal 7ª que se estudia. Así que, resulta imprescindible que el recurrente en anulación, haya solicitado la corrección de la parte resolutiva del laudo, como prerrequisito para que proceda la causal, puesto que si solamente ha solicitado la aclaración o complementación del laudo con el fin de corregir errores o contradicciones de la parte resolutiva del laudo y ello le ha sido denegado por el Tribunal, no se entenderá cumplido tal prerrequisito y en consecuencia, la causal está destinada a no prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 10001-03-26-000-2007-00008-00(33643)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P.

Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL Resuelve la Sala del recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB S.A. ESP1, contra el laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006, por el Tribunal de Arbitramento convocado por Occidente y Caribe Celular S.A. -OCCEL S.A.2 para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de interconexión del 13 de octubre de 1998 celebrado entre la ETB S.A., ESP. y OCCEL S.A., cuyo objeto consistía en

“establecer el régimen que regulará las relaciones entre las partes del mismo y las 1 En adelante la convocada o ETB S.A, ESP. 2 En adelante la convocante OCCEL condiciones técnicas, financieras, comerciales operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la Red de TPBCLD S.A. ESP., con la red TMC de OCCEL SA.” mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones: “PRIMERO: por las razones que exponen en la parte considerativa de este laudo, no prosperan las excepciones propuestas por la ETB S.A.ESP, en la contestación de la reforma integrada de la demanda.

SEGUNDO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ -ETB S.A., ESP, está obligada a pagar a Occidente y Caribe Celular S.A. OCCEL S.A, (Hoy COMCEL) por concepto de CARGO DE ACCESO los valores establecidos bajo la opción 1: “Cargos de Acceso por Minuto” previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.

TERCERO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ -ETB S.A., ESP a pagar a OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A, (Hoy COMCEL S.A.) en el término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha en que el presente laudo quede ejecutoriado, por concepto de la diferencia entre lo que ha pagado y lo que ha debido pagar por Cargos de Acceso por el uso de la red de telecomunicaciones de OCCEL S.A. para la terminación de llamadas de larga distancia internacional, la suma de

TREINTA Y OCHO MIL TRES MILLONES SETECIENTOS

CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS QUINCE PESOS

($38.003’759.715).

CUARTO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A., ESP a pagar a OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A, (Hoy COMCEL) en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que el presente laudo quede ejecutoriado por concepto de costas y agencias en derecho la suma de

VEINTE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL

OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($20’745.819,00).

QUINTO: Negar la condena de intereses moratorios contenido en la pretensión segunda.

SEXTO: En firme el presente laudo, el expediente se protocolizará en una notaría de la ciudad.

SÉPTIMO: Una vez en firme esta providencia, expídanse copias auténticas con destino a las partes y al Ministerio Público.” (fl. 147 y 148, cd. Ppal, Consejo de EstadoC.E.) Mediante providencia de 15 de enero de 2007 (Fl. 173 a 187, cd. Ppal, C.E.), el Tribunal, a solicitud de las partes y el Ministerio Público, aclaró el laudo arbitral; en la parte resolutiva se lee lo siguiente: “PRIMERO: Aclarar que la condena del numeral tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido en el presente proceso corresponde a cargos de acceso causados entre enero de 2002 y enero de 2006, inclusive los dos meses. Dicha suma involucra actualización

hasta el 30 de noviembre de 2006.

SEGUNDO: Negar la complementación pedida por OCCEL-COMCEL

S.A.

TERCERO: Negar las “aclaraciones correcciones o complementaciones” pedidas por la EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ -ETB S.A., ESP.

CUARTO: Negar las aclaraciones y /o adiciones, pedidas por el señor

Agente del Ministerio Público.

1. ANTECEDENTES. 1.1 La cláusula compromisoria.

El 13 de noviembre de 1998, la ETB SA. ESP., por una parte, y OCCEL SA., por otra, suscribieron un contrato, que tuvo por objeto “establecer el régimen que regulará las relaciones entre las partes del mismo, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la Red de TPBCLD de ETB SA. ESP., con la red de TMC

de OCCEL SA.”.

En el citado contrato, en la cláusula vigésima cuarta, las partes convinieron un procedimiento para la solución de controversias contractuales, según el cual, las diferencias y discrepancias surgidas con ocasión de la actividad contractual, “en los asuntos que no sean competencia del ente regulador”, serían resueltos a través de algunos mecanismos, entre los cuales se previó la integración de un Tribunal de arbitramento. La cláusula es del siguiente tenor: “CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA: PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS: En todos los asuntos que involucren la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y

liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. En los asuntos que no sean competencia del ente regulador y, cuando sea necesario, se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes: 1. Comité Mixto de Interconexión. Este comité queda facultado para que en un término de hasta treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente los conflictos derivados del contrato; 2. Representantes Legales de las partes. Si a nivel del Comité Mixto de Interconexión no se lograra llegar a un acuerdo, se acudirá a una segunda instancia conformada por los Representantes Legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes treinta (30) días calendario. Las partes podrán conjuntamente acudir a la autoridad competente para dirimir los conflictos que se presenten en materia de interconexión y, en este evento, el pronunciamiento de dicha autoridad pondrá fin al conflicto, 3. Tribunal de Arbitramento. Agotadas las etapas anteriores o decidida de común acuerdo la imposibilidad de llegar a una solución amigable de las diferencias, el conflicto será sometido a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto por el decreto 2279 de 1.989 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que lleguen a modificarla o sustituirlas de acuerdo con las siguientes reglas: El Tribunal estará integrado por uno (1) o tres (3) árbitros, de acuerdo con la cuantía de

las pretensiones. La designación de los Árbitros se hará por mutuo acuerdo y a falta de acuerdo en un término no superior de veinte (20) días, serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje en el cual se adelantará el proceso arbitral. El arbitraje será adelantado por un Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. El fallo de los Árbitros será en derecho a menos que se trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del Comité Mixto de Interconexión, caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros deberán pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos en determinadas ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo 111 de la Ley 446 de 1.998. En cualquier caso el fallo de los Árbitros tendrá los efectos que la ley da a tales providencias. Para el arbitraje en derecho, los Árbitros deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos técnicos, los árbitros serán ingenieros especializados o con experiencia comprobada en telemática o telecomunicaciones. El Tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la parte que resulte vencida en el correspondiente fallo arbitral. “PARÁGRAFO: Mientras se resuelve definitivamente la diferencia planteada, se mantendrá en ejecución el contrato y la prestación del servicio.” 1.2 La demanda arbitral.

En memorial presentado el 7 de diciembre de 2004, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, OCCEL SA, solicitó la convocatoria de un Tribunal de arbitramento que resolviera la controversia derivadas del contrato de acceso de uso e interconexión celebrado el 13 de noviembre de 1998, entre la sociedad convocante y la ETB S.A. ESP (Fls. 1 a 44, cd. 1). En la oportunidad prevista por la ley, OCCEL S.A. modificó la demanda en escrito radicado el 11 de octubre de 2005, documento en el cual unificó el contenido inicial de la demanda y sus correcciones, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: (Fls. 176 a 235, cd. ppal No. 1) PRIMERA (1ª)- Que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. ESP., está obligada a pagar a Occidente y Caribe Celular S.A. OCCEL S.A., por concepto de “Cargo de Acceso” los valores establecidos en la opción 1: “Cargos de Acceso Máximos por minuto”, previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002. SEGUNDA (2ª)- Como consecuencia de la declaración anterior, o de una semejante, condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. ESP. A pagar a Occidente y Caribe Celular S.A. OCCEL S.A., la diferencia entre lo que ha venido pagando y o que ha debido pagar por dicho concepto desde enero de dos mil dos (2002) y hasta la fecha en que se profiera el Laudo o la más próxima a éste.

En subsidio, hasta la fecha de presentación de la corrección de la demanda. En la condena se incluirá tanto la corrección monetaria como los correspondientes intereses. El valor total de las sumas anteriores, será el que se establezca en el curso del proceso. Los hechos narrados, en síntesis son los siguientes: a) En el año 1998, cuando aún no se encontraban regulados los valores de “Cargos de Acceso” que los operadores de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), deberían pagar a los operadores de telefonía móvil celular (TMCo PCS), por el tráfico de larga distancia internacional entrante, la ETB SA. ESP. y OCCEL SA., suscribieron un contrato de interconexión, por un período de 5 años, prorrogables, y una forma de pago según la cual el operador de TPBCLD, es decir, la ETB SA. ESP, daría al operador de TMC o PCS, OCCEL SA., un valor equivalente al cargo que pagaba a los operadores de larga distancia por el tráfico de larga distancia internacional entrante a las redes de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL). b) Aproximadamente dos años después de celebrado el contrato, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), expidió la Resolución No. 463 de 2001, mediante la cual se fijó un esquema de cargos de acceso máximo, que contemplaba dos opciones de pago: i) pago “por minuto” o ii) pago por “capacidad”. La norma previó para los interesados la facultad de mantener -en sus contratoslas condiciones y valores existentes, o acogerse, en su totalidad y para todas sus interconexiones, a los valores

definidos por la CRT en la mencionada resolución. c) En ejercicio de esta facultad la ETB SA. ESP., manifestó a la CRT, su decisión de acogerse al esquema de cargos previsto en la Resolución 463, para algunos de sus contratos de interconexión, vigentes al momento en que empezaría a regir la resolución -se refiere a los contratos que tenía

suscritos con EDATEL, TELECOM-CÓRDOBA, EMCALI, EMTELSA, ETG,

TELEPALMIRA, UNITEL, TELESANTAMARTA, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, TELEARMENIA, TELESANTAROSA Y TELETULUA, entre otros-.

No obstante lo anterior, respecto de OCCEL SA., “continuó liquidando por minuto los cargos de acceso por el tráfico LDI entrante a OCCEL SA., pero aplicando un valor inferior al previsto para la opción de Cargos de Acceso Máximos por minuto, en la Resolución CRT 463 de 2001.” d) OCCEL SA., le solicitó a la ETB SA. ESP., que para el tráfico internacional entrante desde enero de 2002, le pagara, en adelante, conforme a los valores previstos en la Resolución 463; pero ante el rechazo de tal solicitud, OCCEL acudió a la CRT, formulando una petición formal, en tal sentido, para que dirimiera el conflicto. e) La Comisión se abstuvo de resolver la controversia, con fundamento en que únicamente era competente, si quien lo solicitaba era la ETB SA. ESP, y manifestó que en este caso debía acudirse a las autoridades jurisdiccionales. f) La ETB se acogió en su totalidad al esquema de cargos de acceso previsto

en el Resolución CRT 463 de 2001, razón por la cual no puede aplicar los valores de la citada resolución en las interconexiones que le conviene y dejarlas de aplicar en aquellas que no le conviene. (Fls. 186 a 219, cd. Ppal 1) 1.3 Integración del Tribunal . Las partes convocante y convocada, en audiencia realizada el 29 de marzo de 2005, designaron los dos primeros árbitros, uno por cada parte, nombramiento que recayó en los abogados Alfredo Fajardo Muriel y Rodrigo Noguera Calderón (Fl. 102 cd. Ppal 1). El 18 de abril de 2005, las partes designaron como tercer árbitro al abogado Antonio José de Irisarri Restrepo (Fl. 107, cd ppal 1) La audiencia de instalación del Tribunal se cumplió el 30 de junio de 2005, se nombró al Presidente y a la secretaria del Tribunal y se fijó el lugar de su funcionamiento (fl. 123 a 125, cd. Ppal 1). El 30 de agosto de 2005, según acta No. 2, se admitió la demanda se ordenó su traslado y notificación y se procedió a reconocer personería a los apoderados de las partes. (Fls. 126 a 127, cd. Ppal 1) 1.4 La oposición. La ETB SA. ESP. Se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, oportunidad en la cual expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera: a) Sostuvo que la Resolución No. 463 de 2001, norma que regulaba los cargos de acceso por uso de la Red de TMC, en la terminación del tráfico

internacional entrante, establecía que los señalados eran cargos de acceso máximos, pero que las partes podían acordar cargos menores, negociando por debajo de dicho valor. Igualmente señaló que cuando el artículo 5º de la citada resolución expresaba que los operadores debían acogerse en su totalidad a las condiciones previstas en ella, quiso decir que también “se encuentra bajo el marco de la Resolución 463 cualquier operador que posea cargos de acceso pactados por debajo de los precios máximos establecidos en la Resolución 463” y agregó que la resolución No. 463 de 2001 ya había sido derogada por la Resolución No 469 de 2002. b) Para controvertir los hechos de la demanda, manifestó que la CRT si tenía competencia para resolver los conflictos surgidos entre empresas, siempre que no correspondiera decidirlos a otras autoridades administrativas y que, en el caso concreto, la Comisión conoció de una solicitud elevada por OCCEL SA., con el fin de que resolviera la controversia generada entre las partes alrededor del pago de los cargos de acceso, pero terminó negando dichas pretensiones. c) Agregó que, según el contrato de interconexión, objeto del litigio, las partes sólo podían acudir conjuntamente al ente regulador, pese a lo cual OCCEL SA., acudió unilateralmente, pero ahora pretende desconocer lo resuelto en dicha instancia; por tal razón, y teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, los cargos de acceso pactados deben seguir aplicándose, pues ello no contradice lo previsto en la resolución No. 463 de 2001, porque

están bajo la modalidad de minuto, a un precio menor al máximo fijado en la resolución. d) También consideró que OCCEL SA., se contradice en sus argumentos, pues de una parte acudió a la CRT, para que resolviera el conflicto el cual catalogó de “naturaleza administrativa”, pero luego señaló que la controversia era de carácter “contractual”, con el propósito de poder acudir al Tribunal de arbitramento. e) Adujo que según la cláusula vigésima cuarta del contrato, pactada por las partes, el pronunciamiento de la CRT, ponía fin al conflicto, pese a lo cual, OCCEL SA., presentó ante la CRT y ante el Tribunal de arbitramento idénticas pretensiones. Como medios exceptivos propuso las que denominó: a) Falta de jurisdicción y competencia, del Tribunal de arbitramento para conocer la demanda instaurada porque la decisión de la CRT puso fin al conflicto, según lo previsto en la cláusula sobre solución de controversias contractuales entre las partes, de manera que un pronunciamiento del Tribunal implicaría un juicio de legalidad de los actos administrativos expedidos por la CRT -Resoluciones 982 y 1.037 de 2004-, los cuales son válidos mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Este análisis lo apoyó en la jurisprudencia que existe sobre la indisponibilidad de las potesta