CE-SECCION TERCERA-10001-03-26-000-2007-00008-00(33643)-2009

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / TRIBUNAL

ANDINO DE JUSTICIA / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN

CONTRA LAUDO ARBITRAL / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONSEJO DE ESTADO /

INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL

[L]a Sala consideró improcedente efectuar la Consulta al Tribunal Andino de Justicia, toda vez que el proceso en trámite ante esta Corporación, es el de un recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, que procede por las expresas y taxativas causales consagradas en la ley, y entre las aducidas en el escrito de interposición y sustentación del recurso extraordinario, el recurrente no incluyó ni sustentó la que a su juicio le daba soporte a la solicitud de consulta presentada; además, ha debido ser ante el respectivo tribunal de arbitramento que se formulara tal solicitud, en el evento de ser ella procedente, pues fue aquel quien resolvió de fondo la controversia contractual, sujeta supuestamente, a las normas supranacionales aducidas por el recurrente. Luego no es cierto que antes de resolver el recurso de anulación no se haya estudiado la solicitud de formular consulta al Tribunal Andino, independientemente de que lo decidido por la Sala al respecto, colme o no las expectativas de la entidad que la elevó, razón por la cual, no resulta procedente atender a su solicitud de revocatoria del auto impugnado, para en su lugar hacer la manifestación de que el Consejo de Estado no atendió la solicitud del recurrente por haberse proferido ya la sentencia que puso fin al

proceso del recurso de anulación del laudo arbitral, y/o que no se dio curso, ni se impulsó ni se adelantó el trámite de la interpretación prejudicial, porque la Sala no se ocupó de ella antes de decidir; y no es procedente, porque esto último, como ya se vio, no coincide con la realidad de lo examinado y decidido por la Sala en su Sentencia, en la cual expresamente se manifestó sobre la improcedencia de efectuar la consulta pedida por el recurrente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 10001-03-26-000-2007-00008-00(33643)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P.

Demandado: OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN (AUTO) Conoce la Sala del recurso ordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (ETB) en contra del auto proferido el 8 de agosto de 2008 por la Magistrada Ponente, mediante el cual se denegó la solicitud de consulta ante el Tribunal Andino, formulada por el apoderado de la ETB.

Antecedentes: El presente proceso se inició ante esta Corporación en virtud del recurso extraordinario de anulación interpuesto por la ETB en contra del Laudo Arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Arbitramento convocado

por la sociedad Occidente y Caribe Celular S.A. OCCEL S.A., para que dirimiera las controversias surgidas entre las partes con ocasión del contrato de interconexión celebrado por ellas (fl. 169, cdno ppl). El 21 de mayo de 2008, la Sala profirió Sentencia dentro del presente proceso, mediante la cual resolvió declarar infundado el recurso de anulación interpuesto y condenar en costas a la recurrente convocada, ETB (fls. 439 a 474, cdno ppl). El anterior fallo fue notificado a las partes por Edicto fijado en lugar público de la Secretaría de la Sección Tercera el 4 de julio de 2008 y desfijado el 8 de julio siguiente, con la advertencia de que el término de ejecutoria de dicha providencia corría entre los días 9 y 11 de julio de 2008 (fl. 522, cdno. ppl). El auto objeto del recurso. El 8 de agosto de 2008, la magistrada ponente profirió auto mediante el cual negó la solicitud que había sido elevada por la ETB en memorial presentado el 2 de mayo de 2008 (fl. 526, cdbno ppl.), en el sentido de que se elevara consulta ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que éste se pronunciara sobre la interpretación de varias normas internacionales andinas que aquella consideraba aplicables al caso debatido. Como fundamento de la decisión, se expuso el agotamiento de la actuación del juez de anulación por haberse proferido ya la respectiva sentencia, contra la cual no cabe recurso alguno y en la que además ya hubo un pronunciamiento sobre la

solicitud de la entidad recurrente, pues en el fallo se denegó la petición de suspensión del proceso para que se formulara la referida consulta. En cuanto a esta última, se afirmó en el auto que ahora se impugna, que resultaba improcedente en esta instancia, puesto que el juez del recurso sólo puede examinar la posible existencia de errores in procedendo contenidos en el laudo arbitral pero no está facultado para establecer si el tribunal dio o no aplicación a la ley material, si valoró o no la prueba, etc., y que lo pretendido por el solicitante en realidad, era mejorar la prueba en beneficio de sus intereses, sin que sea ésta la instancia para ello como tampoco la oportunidad, teniendo en cuenta además, que el recurso ya fue decidido, por lo que carecía de objeto elevar la referida consulta (fl. 544, cdno ppl). El recurso de súplica. El apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., presentó escrito del 4 de septiembre de 2008, en el cual interpuso recurso ordinario de súplica contra la anterior providencia, la cual solicita que sea revocada y en su lugar, “…disponer que no se dio curso, ni impulsó ni adelantó el trámite de la interpretación prejudicial, porque la Sección Tercera no se ocupó de la misma antes de decidir el recurso de anulación (…)”. (fls. 547 a 553, cdno ppl). El recurrente expuso como sustento de su solicitud, que si bien la sentencia fue del 21 de mayo, ella sólo fue notificada el 8 de julio de 2008 y sólo a partir de esta fecha tuvo efectos vinculantes.

Por otra parte, aseguró que tanto el tribunal de arbitramento como el juez del recurso de anulación estaban en la obligación de aplicar las normas comunitarias allí enunciadas: - Arts. 3, 30 inciso final, 31 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, que regula el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina; - Arts. 1. 3, 13, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Normas Comunes sobre Interconexión. Sostuvo el recurrente, que las anteriores normas debieron ser aplicadas al resolver la causal primera de anulación del laudo alegada ante el Consejo de Estado, pues tienen que ver con las competencias andinas y administrativas nacionales para dirimir conflictos surgidos antes y durante la ejecución de un contrato de interconexión, la obligatoriedad de aplicar las normas andinas a todas las interconexiones que se efectúen en los países miembros, a las cuales deben ajustarse las que se hubieran realizado antes de la expedición de las mismas, y las condiciones generales de interconexión y su proceso de negociación entre operadores. En consecuencia, aún de oficio ha debido efectuarse la consulta de interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino por parte del Consejo de Estado, ya que la norma no hace excepciones –juez del proceso o juez del recurso extraordinarioy además las normas comunitarias andinas en cuestión, están relacionadas con la competencia de los entes reguladores, lo cual no es un tema de derecho sustancial sino que tiene que ver con aspectos de procedimiento.

Sostiene el recurrente, que la consulta podía efectuarse en cualquier momento por el juez del recurso y que en el presente caso, resulta procedente toda vez que la solicitud se presentó antes de que fuera notificada la sentencia que decidió el recurso de anulación. Para resolver, se considera: Tal y como se constató en el capítulo anterior, el recurso que ahora ocupa la atención de la Sala pretende que ésta revoque el auto del ponente recurrido y en su lugar, se diga “…que no se impulsó el trámite porque al momento de ocuparse del mismo ya se había decidido el recurso de anulación, que delimitaba la competencia del juez de la anulación”. Al respecto, observa la Sala que no le asiste razón al recurrente, toda vez que en el mismo cuerpo del fallo que decidió el recurso de anulación en contra del laudo arbitral, consta el pronunciamiento que hizo esta Corporación en relación con la consulta que la ETB pretendía que se efectuara al Tribunal Andino. Es así como en dicha sentencia, se hizo expresa referencia a la solicitud de suspensión del proceso que presentó el apoderado de la ETB mediante oficio del 10 de abril de 2008, con fundamento en que debían aplicarse normas andinas en materia de comunicaciones relacionadas con los asuntos objeto del debate y por lo tanto, era indispensable, previo a fallar, conocer el alcance de tales normas, para lo cual resultaba necesario que se adelantara el trámite de la interpretación prejudicial, mediante el cual el juez nacional consultara al Tribunal Andino de Justicia para tales efectos; y aduciendo así mismo, que una de las causales de nulidad invocadas en el recurso, correspondía a la nulidad absoluta del pacto

arbitral proveniente de objeto o causa ilícita por falta de jurisdicción y competencia del tribunal para dirimir la controversia y por lo tanto, era aplicable el artículo 32 de la Resolución Andina 432, en el cual se dispone que “la única autoridad competente para solucionar los conflictos en contratos vigentes de interconexión es la Autoridad de Telecomunicaciones Nacional”. Y la Sentencia resolvió esta petición, considerando que no era de recibo, por las siguientes razones: “a) El asunto materia de controversia que fue dilucidado por el Tribunal de Arbitramento, mediante el laudo impugnado objeto del recurso de anulación, se hizo a la luz de las normas nacionales y por ende no hubo aplicación de las normas andinas a que alude el peticionario. b) En el hipotético caso de que en realidad se requiriera de la aplicación de las normas andinas, la solicitud de suspensión del fallo, mientras se surte la consulta, debió formularse ante el Tribunal de Arbitramento a quien compete el análisis de la controversia contractual y no ante el juez del recurso que no conoce de ella. c) El juez de anulación tan dolo es competente para conocer de los defectos del laudo arbitral por “errores in procedendo” según que se configure alguna de las causales previstas por la ley para que proceda su anulación, circunstancia que impide tener ingerencia en el asunto materia de controversia, cuya solución compete exclusivamente al juez del contrato, que para el presente caso, es el Tribunal de Arbitramento, según lo acordaron las partes. d) Por si fuera poco, la solicitud se apoya en la causal de nulidad consagrada en el numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998

que aunque fue enunciada al interponerse el recurso, al momento de la sustentación se desechó y se creó una nueva causal que hacía parte de la causal consagrada en el numeral 8º de la norma citada. Las razones anteriores son suficientes para despachar negativamente la solicitud”. Es claro entonces, que la Sala consideró improcedente efectuar la Consulta al Tribunal Andino de Justicia, toda vez que el proceso en trámite ante esta Corporación, es el de un recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, que procede por las expresas y taxativas causales consagradas en la ley, y entre las aducidas en el escrito de interposición y sustentación del recurso extraordinario, el recurrente no incluyó ni sustentó la que a su juicio le daba soporte a la solicitud de consulta presentada; además, ha debido ser ante el respectivo tribunal de arbitramento que se formulara tal solicitud, en el evento de ser ella procedente, pues fue aquel quien resolvió de fondo la controversia contractual, sujeta supuestamente, a las normas supranacionales aducidas por el recurrente. Luego no es cierto que antes de resolver el recurso de anulación no se haya estudiado la solicitud de formular consulta al Tribunal Andino, independientemente de que lo decidido por la Sala al respecto, colme o no las expectativas de la entidad que la elevó, razón por la cual, no resulta procedente atender a su solicitud de revocatoria del auto impugnado, para en su lugar hacer la manifestación de que el Consejo de Estado no atendió la solicitud del recurrente por haberse proferido ya la sentencia que puso fin al proceso del recurso de

anulación del laudo arbitral, y/o que no se dio curso, ni se impulsó ni se adelantó el trámite de la interpretación prejudicial, porque la Sala no se ocupó de ella antes de decidir; y no es procedente, porque esto último, como ya se vio, no coincide con la realidad de lo examinado y decidido por la Sala en su Sentencia, en la cual expresamente se manifestó sobre la improcedencia de efectuar la consulta pedida por el recurrente. Por las anteriores razones, la providencia impugnada merece ser confirmada y así se hará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: CONFIRMASE el auto proferido por la Magistrada Sustanciadora el 8 de agosto de 2008.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente de Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO