CE-SECCION TERCERA-11001-03-25-000-2017-00796-00(61915)A-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOImpedimento Consejeros de Estado Sección Segunda / NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / IMPEDIMENTO CONSEJEROS DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA - Causal 1 del artículo 141 del Código General del proceso / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para resolver manifestación de impedimento / IMPEDIMENTO - Causales Según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es la competente para resolver el impedimento manifestado por los magistrados que integran la Sección segunda de esta Corporación (…) los Magistrados de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del consejo de estado invocaron la causal prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso (…) se evidencia con claridad el interés de los Magistrados de la Sección Segunda de esta Corporación en las resultas del presente asunto, por lo que se declarará fundado el impedimento FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 131 NUMERAL 4 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 141 NUMERAL 1

IMPEDIMENTO - Salarios de empleados judiciales / CONSEJEROS DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA - Manifestación de impedimento / MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO - Por interés directo en el proceso / SORTEO DE CONJUECES - Presupuestos Correspondería a esta Sección avocar el conocimiento del proceso, de

conformidad con lo prescrito en el numeral 4 del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011, para, enseguida, declararse impedida, toda vez que la situación fáctica manifestada por la Sección Segunda resulta igualmente predicable respecto de los Magistrados que integran no solo esta Sección, sino todo el Consejo de Estado (…) en aplicación de los principios de celeridad, de eficacia y de economía procesal, se dispondrá la remisión del expediente a la Sección Segunda para que, a través de su Presidencia, se lleve a cabo el respectivo sorteo de Conjuez Ponente, para que conozca del asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 131 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SALA PLENA

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00796-00(61915)

Actor: RAFAEL GILÓN

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - IMPEDIMENTO (LEY 1437 DE 2011) La Sala se pronuncia en relación con el impedimento manifestado por los Consejeros de Estado que integran la Sección Segunda de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. El 10 de octubre de 2017, el señor Rafael Gilón, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, demandó a la Nación – Fiscalía

General de la Nación, al Departamento Administrativo de la Función Pública, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se anularan parcialmente las disposiciones por medio de las cuales el Gobierno Nacional fijó normas relacionadas con el régimen salarial y presupuestal de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y, en concreto, estableció que la prima especial de servicios del 30% no tenía carácter salarial, lo cual, a juicio del demandante, vulnera el artículo 14 de la Ley 4a de 19921. 1 Que corresponden a los siguientes: 1)Decreto 53 de 1993, 2)Decreto 108 de 1994, 3)Decreto 49 de 1995, 4) Decreto 108 de 1996, 5)Decreto 52 de 1997, 6)Decreto 50 de 1998, 7)Decreto 38 de 1999, 8)Decreto 2743 de 2000, 9)Decreto 2729 de 2001, 10)Decreto 685 de 2002, 11)Decreto 3549 de 2003, 12)Decreto 4180 de 2004, 13) Decreto 943 de 2005, 14)Decreto 396 de 2006, 15)Decreto 625 de 2007, 16)Decreto 665 de 2008, 17)Decreto 730 de 2009, 18)Decreto 1395 de 2010, 19)Decreto 1047 de 2011, 20)Decreto 875 de 2012, 21)Decreto 1035 de 2013, 22)Decreto 205 de 2014, 23)Decreto 1087 de 2015, 24)Decreto 219 de 2016 y

25)Decreto 989 de 2017. Asimismo, el demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se anulara el oficio No DS-06-12-6-SAJ0239 y la Resolución No 2-2066 de 30 de junio de 2017, por medio de las cuales la Fiscalía General de la Nación negó el pago de la prima especial sin carácter salarial contenida en la Ley 4a de 1992.

2. Los Consejeros de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante escrito del 10 de mayo de 2018, manifestaron su impedimento para conocer del asunto, por tener interés directo en las resultas del proceso, dado que la decisión a adoptar los afecta, en la medida en que la misma implica determinar el alcance de la Ley 4a de 1992 y, de manera consecuente, establecer los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de los servidores públicos de la

Rama Judicial2.

II.CONSIDERACIONES

1. Legislación aplicable al presente asunto Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -10 de octubre de 2017-, las cuales corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 20113-, así como a las disposiciones del Código General del Proceso4, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

2. Competencia 2 Folios 56 - 58 del cuaderno del Consejo de Estado. 3 En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé:

“Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012”. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)” 4 Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, radicación 49299, M.P. Enrique Gil Botero, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral. La Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)” Lo anterior, porque en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, lo cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. Según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 131 de la Ley 1437 de 20115, la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado es la competente para resolver el impedimento manifestado por los magistrados que integran la Sección segunda de esta Corporación.

3. Impedimentos en los procesos contencioso administrativos Los impedimentos están instituidos en el ordenamiento jurídico para garantizar la independencia y la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor de administrar justicia. Para ello, la ley estableció, de manera taxativa, unas causales cuya configuración impone al juez el deber de sustraerse del conocimiento del respectivo asunto.

De ahí que sea necesario analizar cada situación, con el propósito de determinar si la causal invocada y los hechos alegados por la respectiva autoridad judicial se encuadran dentro de las circunstancias que el legislador ha consagrado como constituyente de impedimento. Los impedimentos aplicables a los procesos de conocimiento de esta Jurisdicción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 1437 de 20116, se encuentran previstos tanto en la mencionada disposición, como en el artículo 141 del Código General del Proceso, el cual, en su numeral 1°, establece como causal el hecho de “[t]ener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”(se destaca). La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha entendido que para que se declare fundado el impedimento planteado con fundamento en la causal descrita “es menester que se trate de un interés particular, personal, cierto

5 “Artículo 131. Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: “(…). “Si el impedimento comprende a todos los integrantes de la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, el expediente se enviará a la sección o subsección que le siga en turno en el orden numérico, para que decida de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso. En caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo”. 6“Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos (…)”. y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento, de manera que impida una decisión imparcial”7. En otra oportunidad, en relación con el alcance del interés directo o indirecto en el proceso como causal de impedimento, esta Sección sostuvo: “En relación con la referida causal de impedimento, la Sala, de manera reiterada, ha adoptado el criterio expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en los siguientes términos: ‘Si bien esta causal subjetiva es bastante amplia, en cuanto subsume cualquier tipo de interés, ya sea directo o indirecto, lo cierto es que dicho interés además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir; debe ser de tal

trascendencia que, teniendo en cuenta el caso concreto, implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador y pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho respecto de la labor que desempeña. ‘Es por esta razón que cualquier tipo de manifestación que no esté sustentada o en la que no se evidencie de manera clara y precisa la posibilidad de que el juzgador pueda verse perturbado al momento de pronunciarse en determinado asunto, comprometiendo por ello su imparcialidad, no será suficiente para declarar fundado el impedimento’ (…)”8. 7 En igual sentido, la doctrina considera que el interés al que se refiere esta causal “puede ser directo e indirecto y de cualquier índole, es decir, material, intelectual, o inclusive puramente moral (…). No sólo el interés económico, el más común, sino cualquier otro motivo que lleve al funcionario a querer determinada decisión, acorde con el interés (de cualquier índole) que abrigue frente al proceso”9.

4. Caso concreto En el presente asunto, los Magistrados de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del consejo de estado invocaron la causal prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso. 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 27 de enero de 2004, radicado 1100103-15-000-2003-1417-0. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 28 de julio de 2010, expediente: 2009-00016,

M.P. Mauricio Fajardo Gómez.9 López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo 1. Dupré Editores. Décima Edición 2009. Página 239 y siguientes. Como fundamento de su impedimento, los Magistrados de la Sección Segunda de esta Corporación expresaron lo siguiente (se transcribe de forma literal): “El fundamento de la manifestación de impedimento se da en relación con el resultado que pueda darse en esta actuación contenciosa, pues los consejeros que conforman la suscrita sección tendrían interés indirecto en ello, ya que al ser beneficiarios de la prima especial de servicios durante el transcurrir de su vida laboral, el resultado del proceso tendrían una afectación directa en el establecimiento del ingreso base de liquidación (IBL) al momento de calcular la pensión de vejez de estos. “En razón a las pretensiones aducidas en la demanda y los motivos expuestos, los integrantes de esta sala de sección consideran que se encuentran inmersos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 141° del Código General del Proceso, texto aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA (…). “La intervención como jueces de conocimiento, afectaría la posición de neutralidad que debe caracterizar al funcionario judicial. El interés indirecto que tiene el conjunto de magistrados en la actuación judicial, hace que no se preserve la idoneidad suficiente que podría llevar a alterar el juicio de los funcionarios, restándole eficacia a los atributos de independencia, equilibrio e imparcialidad que deben determinar la función judicial”10. 8 Pues bien, la demanda que dio origen al proceso de la referencia tiene como finalidad el reconocimiento como factor salarial de una “prima especial de servicios

del 30%” en favor de la parte demandante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4a de 1992. Los Magistrados de la Sección Segunda de esta Corporación indicaron que la sentencia a dictar en el sub lite tiene la suficiencia requerida para afectar sus intereses, dada la injerencia de esta en la determinación del ingreso base de liquidación de su eventual pensión, lo cual depende de las interpretaciones hechas en torno al alcance del referido artículo 14 de la Ley 4a de 1992. Así las cosas, se evidencia con claridad el interés de los Magistrados de la Sección Segunda de esta Corporación en las resultas del presente asunto, por lo que se declarará fundado el impedimento. Correspondería a esta Sección avocar el conocimiento del proceso, de conformidad con lo prescrito en el numeral 4 del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011, para, enseguida, declararse impedida, toda vez que la situación fáctica 810 Folio 58, cuaderno de segunda instancia. manifestada por la Sección Segunda resulta igualmente predicable respecto de los Magistrados que integran no solo esta Sección, sino todo el Consejo de Estado. Como consecuencia, no se justifica la remisión del asunto a la Sección Cuarta, a sabiendas de que sus integrantes también se encuentran impedidos para decidir de fondo el proceso, por lo que, en aplicación de los principios de celeridad, de eficacia y de economía procesal, se dispondrá la remisión del expediente a la Sección Segunda para que, a través de su Presidencia, se lleve a cabo el respectivo sorteo de Conjuez Ponente, para que conozca del asunto. En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los señores Magistrados que integran la Sección Segunda del Consejo de Estado para conocer del proceso y, como consecuencia, separarlos del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: A través de la Presidencia de la Sección Segunda, proceder al respectivo sorteo de Conjuez Ponente, para lo de su competencia. Una vez designado y posesionado el Conjuez póngase a su disposición el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Presidenta de la Sala

MARÍA ADRIANA MARÍN RAMIRO PAZOS GUERRERO

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS - CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE