CE-SECCION TERCERA-11001-03-25-000-2018-00640-00(62763)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Declara fundado impedimento / CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Interés directo en el proceso / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Contra acto administrativo que abarca el tema de la prima especial de servicios Para el presente caso, es preciso tener en cuenta que el artículo 130 del CPACA determina que los jueces podrán declararse impedidos por las causales consignadas expresamente en dicha disposición, además de las previstas en la normativa procesal vigente. (…) En el sub lite, los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestaron que actualmente tienen un interés indirecto en el presente proceso, ya que los artículos de los decretos demandados y los actos administrativos controvertidos consagran preceptos salariales a los que son beneficiarios, tal como lo es, la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. Por tal motivo, la Sala considera que, acorde con el precepto legal, la manifestación de impedimento de los mencionados magistrados y la situación fáctica planteada, deja abierta la posibilidad de que su objetividad se altere por las razones que ellos exponen. (…) [E]l estudio de las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad implicaría adelantar un análisis del carácter salarial de la prima de servicios, previsto en la Ley 4° de 1992. Asimismo, el hecho de que la Resolución número 2-2635 del veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017), que confirmó la decisión contenida en el Oficio número DS-10-12-TH-387 del nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017),

objeto de la demanda, abarque el tema de la prima especial de servicios, hace que los Magistrados tengan un interés indirecto en el presente asunto, en razón a que por años han sido beneficiarios de dicha prestación social. (…) Por tanto, la Sala declarará fundado tal impedimento, pues, se evidencia que el hecho revelado es constitutivo de uno de los supuestos fácticos consagrados taxativamente en el artículo 141 del Código General del Proceso, razón por la que se les apartará del conocimiento del sub-lite.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 130 / LEY 4 DE 1992ARTÍCULO 14

IMPEDIMENTO - Finalidad / IMPEDIMENTO - Procedimiento Los impedimentos se encuentran instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, garantizándose de esta forma la objetividad y legitimidad de sus decisiones. (…) Respecto del procedimiento, es de anotar que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 131 de la referida codificación, el juez debe manifestar que se encuentra incurso en una de las causales previstas en la ley; “expresando los hechos en que se fundamenta”, o sea, haciendo una relación sucinta de los elementos fácticos respectivos, y si los argumentos expuestos se consideran fundados por quien debe resolver el impedimento, según la categoría del funcionario que se declaró impedido, éste será separado del conocimiento; en caso contrario se “devolverá el expediente para que el mismo juez continúe el trámite del proceso”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141

IMPEDIMENTO DE LA TOTALIDAD DE CONSEJEROS - Sorteo de conjueces / PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL / DESIGNACIÓN DE CONJUECESPor impedimento de la totalidad de consejeros Conforme a lo anterior, le correspondería en principio a esta Sección avocar el conocimiento del proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 131 la Ley 1437 de 2011, sin embargo, observa la Sala que también se encuentra impedida para conocer del presente asunto al tenor de la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 141 del CGP, toda vez que la situación fáctica planteada por la Sección Segunda también resulta aplicable respecto de los magistrados que integran esta Sección, así como del resto de consejeros que hacen parte de la Corporación. [E]n aplicación de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, se dispondrá la remisión del mismo a la Sección Segunda para que a través de su Presidencia, se lleve a cabo el respectivo sorteo de conjuez ponente para que asuma el conocimiento del asunto en los términos del artículo 184 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 131, NUMERAL 4 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SALA PLENA

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00640-00(62763)

Actor: ARY JOSÉ LÓPEZ VALENCIA

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

- MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO-, DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y LA FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD (LEY 1437 DE 2011) (AUTO) La Sala resuelve el impedimento manifestado por los magistrados integrantes de la Sección Segunda del Consejo de Estado para conocer el presente asunto.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y trámite procesal Ary José López Valencia formuló demanda1 de nulidad por inconstitucionalidad, el diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018), contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Fiscalía General de la Nación, con la pretensión de que se declare la nulidad de las siguientes normas:

1. Los artículos 6° de Decreto 53 de 1993; los artículos 7° de los Decretos número 108 de 1994, número 49 de 1995, número 108 de 1996, número 52 de 1997, número 50 de 1998, número 38 de 1999 y número 685 de 2002; los artículos 8° de los Decretos número 2743 de 2000 y número 2729 de 2001, que establecieron que el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de

algunos servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación se considerará como “prima especial de servicios sin carácter salarial”. ii. Los artículos 15 de los Decretos número 3549 de 2003, número 4180 de 2004, número 943 de 2005, número 396 de 2006, número 625 de 2007, número 665 de 2008, número 1047 de 2011, número 875 de 2012, número 1035 de 2013 y del número 205 de 2014; los artículos 16 de los Decretos número 53 de 1993, número 685 de 2002, número 730 de 2009, número 1395 de 2010, número 1087 de 2015 y del número 219 de 2016; los artículos 17 de los Decretos número 49 de 1995, número 108 de 1996, número 52 de 1997, número 38 de 1999, número 2743 de 2000, número 2729 de 2001 y número 989 de 2017; y los artículos 18 de los Decretos número 108 de 1994 y número 50 de 1998, que dispusieron que ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, de cada uno de los respectivos decretos. Adicionalmente, solicitó: i) la anulación de la Resolución número 2-2635 del veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017), que confirmó la decisión contenida en el Oficio número DS-10-12-TH-387 del nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017), de negar el pago de la prima especial sin carácter salarial

contenido en la Ley 4° de 1992; ii) el reconocimiento, pago y liquidación, a favor del accionante, de las siguientes sumas de dinero2: a) “Por concepto de prima especial equivalente al treinta por ciento (30%) de su remuneración mensual prevista en el artículo 14º de la Ley 4ª de 1992, como adición o agregado a la asignación básica mensual, desde el 1 de enero de 1993 hasta la fecha en la cual se inicie el reconocimiento del incremento, adición o agregado al salario mensual o hasta que se haga efectiva su cancelación, la suma que liquidada al 31 de diciembre de 2017 asciende a trescientos cuarenta y seis millones novecientos dieciocho mil trescientos setenta y cuatro pesos moneda corriente ($346.918.374), así mismo las sumas de dinero que se generen con posterioridad a la orden de pago. […]” b) “de prestaciones sociales como prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, cesantías, bonificación anual por servicios prestados, demás prestaciones y emolumentos de carácter laboral, que tengan como base la prima especial para su liquidación, y liquidada desde su vinculación hasta el 31 de diciembre de 2017, liquidación que asciende a ciento siete millones setecientos cincuenta mil quince pesos moneda corriente ($107.750.015), así mismo las sumas de dinero que se generen con posterioridad a la orden de pago. […]” 1 Folios 27 a 57 del cuaderno No.1. 2 Folios 52 a 56 del cuaderno No.1. c) “de prestaciones sociales como prima de servicio, prima de navidad, prima de

vacaciones, cesantías, bonificación anual por servicios prestados, demás prestaciones y emolumentos de carácter laboral, que hubiesen tenido como base la prima especial para su liquidación, las siguientes sumas de dinero, liquidada desde el 1 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2002, suma que asciende a veinticinco millones ciento setenta y ocho mil seiscientos setenta y ocho pesos moneda corriente ($25.178.678) […]”. 1.2. Impedimento de los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado Los magistrados que integran la Sección Segunda de esta Corporación manifestaron estar impedidos para conocer del proceso, el primero (01) de agosto de dos mil dieciocho (2018)3, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso aplicable por remisión expresa del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en su literal establece: “1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. […]”. Como sustento de lo anterior, señalaron lo siguiente: “los integrantes de esta Sala de Sección consideramos que el tema a tratar versa sobre la aplicación de normas que regulan aspectos salariales y prestacionales de funcionarios y empleados de esta Corporación, y por ende, al estar cobijados por el supuesto factico de dicha norma (artículo 14 de la Ley 4 de 1992), nos encontramos inmersos en la causal de impedimento

consagrada en el numeral 1 del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012 […]”4.

II. CONSIDERACIONES II.1. De la competencia La Sala es competente para resolver el impedimento expuesto por los magistrados de la Sección Segunda de esta Corporación, comoquiera que el numeral 4 del artículo 131 CPACA establece que si el impedimento comprende a todos los integrantes de la sección o subsección del Consejo de Estado, el expediente se enviará a la que siga en turno en el orden numérico para que decida.

II.2. Caso concreto Los impedimentos se encuentran instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño 3 Folio 60 del cuaderno principal. 4 Folio 60 del cuaderno principal. de su labor, garantizándose de esta forma la objetividad y legitimidad de sus decisiones. Para el presente caso, es preciso tener en cuenta que el artículo 130 del CPACA determina que los jueces podrán declararse impedidos por las causales consignadas expresamente en dicha disposición, además de las previstas en la normativa procesal vigente5. Respecto del procedimiento, es de anotar que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 131 de la referida codificación, el juez debe manifestar que se encuentra incurso en una de las causales previstas en la ley; “expresando los hechos en que se fundamenta”, o sea, haciendo una relación sucinta de los elementos fácticos respectivos, y si los argumentos expuestos se consideran fundados por quien debe resolver el impedimento, según la categoría del funcionario que se declaró impedido, éste será separado del conocimiento; en caso contrario se “devolverá el

expediente para que el mismo juez continúe el trámite del proceso”. Por otra parte, entre las causales contempladas en el artículo 141 de la ley vigente –Código General del Proceso-, se encuentra en el numeral 1°, “Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”, lo que lleva a suponer la existencia de un interés de los jueces o magistrados al momento de dictar la sentencia, cuestión que en efecto, revela la afectación de la imparcialidad del juzgador para un caso concreto. Debe agregarse que, si bien la norma precitada establece las causales de recusación, estas mismas resultan aplicables a los impedimentos, comoquiera que las normas que regulan una y otra figura tienen fundamento en los mismos supuestos fácticos. En el sub lite, los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestaron que actualmente tienen un interés indirecto en el presente proceso, ya que los artículos de los decretos demandados y los actos administrativos controvertidos consagran preceptos salariales a los que son beneficiarios, tal como lo es, la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. Por tal motivo, la Sala considera que, acorde con el precepto legal, la manifestación de impedimento de los mencionados magistrados y la situación fáctica planteada, deja abierta la posibilidad de que su objetividad se altere por las razones que ellos exponen. En efecto, el estudio de las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad

implicaría adelantar un análisis del carácter salarial de la prima de servicios, previsto en la Ley 4° de 1992. Asimismo, el hecho de que la Resolución número 22635 del veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017), que confirmó la decisión contenida en el Oficio número DS-10-12-TH-387 del nueve (9) de mayo 5 La remisión normativa en comento debe adecuarse a lo dispuesto en el Código General del Proceso de conformidad con lo precisado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Dispone la norma en cita: “Artículo 40. Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. de dos mil diecisiete (2017), objeto de la demanda, abarque el tema de la prima especial de servicios, hace que los Magistrados tengan un interés indirecto en el presente asunto, en razón a que por años han sido beneficiarios de dicha prestación social. Por tanto, la Sala declarará fundado tal impedimento, pues, se evidencia que el hecho revelado es constitutivo de uno de los supuestos fácticos consagrados taxativamente en el artículo 141 del Código General del Proceso, razón por la que se les apartará del conocimiento del sub-lite. Conforme a lo anterior, le correspondería en principio a esta Sección avocar el

conocimiento del proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 131 la Ley 1437 de 2011, sin embargo, observa la Sala que también se encuentra impedida para conocer del presente asunto al tenor de la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 141 del CGP6, toda vez que la situación fáctica planteada por la Sección Segunda también resulta aplicable respecto de los magistrados que integran esta Sección, así como del resto de consejeros que hacen parte de la Corporación. En este orden de ideas, para la Sala no es dable remitir el expediente a la Sección Cuarta por cuanto los magistrados que la integran también se declararán impedidos para decidir sobre el caso objeto de estudio. Por tal motivo, en aplicación de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, se dispondrá la remisión del mismo a la Sección Segunda para que a través de su Presidencia, se lleve a cabo el respectivo sorteo de conjuez ponente para que asuma el conocimiento del asunto en los términos del artículo 184 del CPACA. Por lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado para conocer del presente asunto.

SEGUNDO: ORDENAR por la Presidencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se proceda al sorteo de conjuez ponente que asuma el conocimiento del asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Presidente Sección Tercera 6 Antes numeral 1º del artículo 150 del C. de P.C.

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada

RAMIRO PAZOS GUERRERO JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ

NAVAS Magistrado Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CARLOS ALBERTO ZAMBRANO

BARRERA

Magistrado Magistrado