CE-SECCION TERCERA-11001-03-25-000-2018-01098-00(63080)-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDADDeclara fundado el impedimento / IMPEDIMENTO CONSEJEROS DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA - Causal 1: Tener interés directo o indirecto en el proceso [L]los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestaron que actualmente tienen un interés indirecto en el presente proceso, ya que los decretos demandados consagran preceptos salariales a los que son beneficiarios, como lo es la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. Por tal motivo, la Sala considera que, acorde con el precepto legal, la manifestación de impedimento de los mencionados magistrados y la situación fáctica planteada, deja abierta la posibilidad de que su objetividad se altere por las razones que ellos exponen. Por tanto, la Sala declarará fundado tal impedimento, pues, se evidencia que el hecho revelado es constitutivo de uno de los supuestos fácticos consagrados taxativamente en el artículo 141 del Código General del Proceso, razón por la que se les apartará del conocimiento del sub-lite.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141

NUMERAL 1

IMPEDIMENTO - Finalidad, propósito Los impedimentos se encuentran instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, garantizándose de esta forma la objetividad y legitimidad de sus decisiones. Para el presente caso, es preciso tener en cuenta que el artículos 130 del CPACA determina que los jueces podrán declararse impedidos por las causales consignadas expresamente en dicha

disposición, además de las previstas en la normatividad procesal vigente. IMPEDIMENTO DE LA TOTALIDAD DE LOS CONSEJEROS DE ESTADOSorteo de conjueces / PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL / DESIGNACIÓN DE CONJUECES - Por impedimento de la totalidad de

consejeros / PRINCIPIO DE CELERIDAD / PRINCIPIO DE EFICACIA /

PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL

[L]a situación fáctica planteada por la Sección Segunda también resulta aplicable respecto de los magistrados que integran esta Sección, así como del resto de consejeros que hacen parte de la Corporación. (...) Por tal motivo, en aplicación de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, se dispondrá la remisión del mismo a la Sección Segunda para que a través de su Presidencia, se lleve a cabo el respectivo sorteo de conjuez ponente para que asuma el conocimiento del asunto en los términos del artículo 184 del CPACA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SALA PLENA

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS (E)

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01098-00(63080)

Actor: JORGE HUMBERTO OLAYA OSORIO

Demandado: LA NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

FUNCIÓN PÚBLICA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD (LEY 1437 DE 2011) (AUTO) La Sala resuelve el impedimento manifestado por los magistrados que integran la Sección Segunda del Consejo de Estado, para conocer el presente asunto.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y trámite procesal Jorge Humberto Olaya Osorio formuló demanda1 de nulidad por inconstitucionalidad el primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018), contra la Nación –Departamento Administrativo de la Función Pública, Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Ministerio de Justicia y del Derecho con la pretensión de que se declare la nulidad de:

1. El artículo 6° del Decreto 53 de 1993; los artículos 7° de los Decretos números 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999 y 685 de 2002; los artículos 8° de los Decretos números 2743 de 2000 y 2729 de 2001, que establecieron que el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de algunos servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación se considerará como “prima especial de servicios sin carácter salarial”. ii. Los artículos 15 de los Decretos números 3549 de 2003, 4180 de 2004, 943 de 2005, 396 de 2006, 625 de 2007, 665 de 2008, 1047 de 2011, 875 de 2012, 1035

de 2013 y 205 de 2014; los artículos 16° de los Decretos números 53 de 1993, 685 de 2002, 730 de 2009, 1375 de 2010, 1087 de 2015 y 219 de 2016; los artículos 17° de los Decretos números 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 38 de 1999, 1 Fls.22-36 del C.1. 2743 de 2000, 2729 de 2001 y 989 de 2017; y los artículos 18 de los Decretos números 108 de 1994 y 50 de 1998, que dispusieron que ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, de cada uno de los respectivos Decretos. Adicionalmente, solicitó: i) la anulación de la Resolución número 2-2004 expedida el treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017), que confirmó la decisión contenida en el oficio número DS-06-12-6-SAJ-0337 del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), de negar el pago de la prima especial sin carácter salarial contenido en la Ley 4ª de 1992. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, el demandante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago, de las siguientes sumas de dinero2: “Por concepto de prima especial equivalente al treinta por ciento (30%) de su remuneración mensual prevista en el artículo 14° de la Ley 4ª de 1992, como adición o agregado a la asignación básica mensual, desde el 1 de

enero de 1993 hasta la fecha en la cual se inicie el reconocimiento del incremento, adición o agregado al salario mensual o hasta que se haga efectiva su cancelación, la suma que liquidada al 31 de diciembre de 2017 asciende a Doscientos treinta y cinco millones ciento cuarenta y cinco mil doscientos diecisiete pesos moneda corriente ($235.145.217), así mismo las sumas de dinero que se generen con posterioridad a la orden de pago. (…) Por concepto de prestaciones sociales como prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, cesantías, bonificación anual por servicios prestados, cotización a seguridad social y demás prestaciones y emolumentos de carácter laboral, que tenga como base la prima especial para su liquidación, las siguientes sumas de dinero, liquidada hasta el 31 de julio de 2017, liquidación que asciende a Sesenta y tres millones treinta y cuatro mil ciento ochenta y cinco pesos moneda corriente ($73.034.185), así mismo las sumas de dinero que se generen con posterioridad a la orden de pago. (…) Por concepto de prima especial equivalente al treinta por ciento (30%) de su remuneración mensual como un incremento, adición o agregado al salario. Por concepto de prestaciones sociales como prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, cesantías, bonificación anual por servicios prestados, cotización a seguridad social, demás prestaciones y emolumentos de carácter laboral, que se puedan ver incididos y aquellos que en el futuro se establezcan como emolumentos de carácter salarial y que tengan como base la prima especial para su liquidación.” 2 Fl.35 del C.1.

1.2. Impedimento de los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado Al encontrarse pendiente de resolver la admisibilidad de la demanda, los magistrados que integran la Sección Segunda de esta Corporación manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, el seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)3, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en su literal establece: “1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia”. Como sustento de lo anterior, señalaron lo siguiente: “Corolario a lo anterior, se evidencia que para poder estudiar las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad que eleva la parte actora en esta oportunidad, es necesario adelantar un estudio respecto del carácter salarial de la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. Esto, por cuanto no se trata del estudio de un caso particular y concreto, como lo fuera en el caso de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se deba estudiar el régimen salarial aplicable al demandante; sino que se trata de un estudio en abstracto que lleve a determinar la legalidad de unas normas en concreto, a partir del

análisis de la prima de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. (…) El fundamento de la manifestación de impedimento se da en relación con el resultado que pueda darse en esta actuación contenciosa, pues los consejeros que conforman la suscrita sección tendrían interés indirecto en ello, ya que al ser beneficiarios de la prima especial de servicios durante el transcurrir de su vida laboral, el resultado del proceso tendría una afectación directa en el establecimiento del ingreso base de liquidación (IBL) al momento de calcular la pensión de vejez de estos”4.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia 3 Fl.39-42 del C.Ppal. 4 Fl.41 del C.Ppal.

La Sala es competente para resolver el impedimento expuesto por los magistrados de la Sección Segunda de esta Corporación, comoquiera que el numeral 4 del artículo 131 del CPACA establece que si el impedimento comprende a todos los integrantes de la sección o subsección del Consejo de Estado, el expediente se enviará a la que siga en turno en el orden numérico para que decida. 2.2. Caso concreto Los impedimentos se encuentran instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, garantizándose de esta forma la objetividad y legitimidad de sus decisiones. Para el presente caso, es preciso tener en cuenta que el artículos 130 del CPACA determina que los jueces podrán declararse impedidos por las causales consignadas expresamente en dicha disposición, además de las previstas en la normatividad procesal vigente5.

Respecto del procedimiento, es de anotar que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 131 de la referida codificación, el juez debe manifestar que se encuentra incurso en una de las causales previstas en la ley; “expresando los hechos en que se fundamente”, o sea, haciendo una relación sucinta de los elementos fácticos respectivos, y si los argumentos expuestos se consideran fundados por quien debe resolver el impedimento, según la categoría del funcionario que se declaró impedido, éste será separado del conocimiento; en caso contrario se “devolverá el expediente para que el mismo juez continúe el trámite del proceso”. Por otra parte, entre las causales contempladas en el artículo 141 de la Ley vigente –Código General del Proceso-, se encuentra en el numeral 1°, “Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”, lo que lleva a suponer la existencia de un interés de los jueces o magistrados al momento de dictar sentencia, cuestión que en efecto, revela la afectación de la imparcialidad del juzgador para un caso concreto. 5 La remisión normativa en comento debe adecuarse a lo dispuesto en el Código General del Proceso de conformidad con lo precisado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Dispone la norma en cita: “ARTÍCULO 40. Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir.

Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Debe agregarse que, si bien la norma precitada establece las causales de recusación, estas mismas resultan aplicables a los impedimentos, comoquiera que las normas que regulan una y otra figura tienen fundamento en los mismos supuestos fácticos. En el sub lite, los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestaron que actualmente tienen un interés indirecto en el presente proceso, ya que los decretos demandados consagran preceptos salariales a los que son beneficiarios, como lo es la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. Por tal motivo, la Sala considera que, acorde con el precepto legal, la manifestación de impedimento de los mencionados magistrados y la situación fáctica planteada, deja abierta la posibilidad de que su objetividad se altere por las razones que ellos exponen. Por tanto, la Sala declarará fundado tal impedimento, pues, se evidencia que el hecho revelado es constitutivo de uno de los supuestos fácticos consagrados taxativamente en el artículo 141 del Código General del Proceso, razón por la que se les apartará del conocimiento del sub-lite. Conforme a lo anterior, le correspondería en principio a esta Sección avocar el conocimiento del proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, observa la Sala que también se encuentra impedida para conocer del presente asunto al tenor de la causal

contemplada en el numeral 1° del artículo 141 del CGP6, toda vez que la situación fáctica planteada por la Sección Segunda también resulta aplicable respecto de los magistrados que integran esta Sección, así como del resto de consejeros que hacen parte de la Corporación. En este orden de ideas, para la Sala no es dable remitir el expediente a la Sección Cuarta, por cuanto los magistrados que la integran también se declararán impedidos para decidir sobre el caso objeto de estudio. Por tal motivo, en aplicación de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, se dispondrá la remisión del mismo a la Sección Segunda para que a través de su Presidencia, se lleve a cabo el respectivo sorteo de conjuez ponente para que asuma el conocimiento del asunto en los términos del artículo 184 del CPACA. 6 Antes numeral 1° del artículo 150 del C. de P.C. Por lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado para conocer del presente asunto.

SEGUNDO: ORDENAR por la Presidencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se proceda al sorteo de Conjuez quien deberá conocer del asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Presidente Sección Tercera

MARÍA ADRIANA MARÍN ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrada Magistrado

RAMIRO PAZOS GUERRERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado Magistrado

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Magistrado