CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-1995-03074-01(13074)-2006

ACTO PRECONTRACTUAL - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Término de caducidad. Legitimación en la causa / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto precontractual. Término de caducidad. Legitimación en la causa El mencionado artículo 32 de la ley 446 de 1998 zanjó de manera diferente la cuestión al ampliar tanto los cauces procesales disponibles, como la legitimación en la causa por activa ante este tipo de situaciones, toda vez que introdujo la posibilidad de demandar cualquier acto proferido antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación de la decisión de que se trate, siempre que en ese lapso no se hubiera suscrito el contrato. Nota de Relatoría: Ver Expediente 9118, C. P. Carlos Betancur Jaramillo. CONTRATO DE CONCESION - Definición / CONTRATO DE CONCESIONElementos / CONTRATO DE CONCESION - Naturaleza jurídica Puede definirse la concesión como el procedimiento por medio del cual una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: Prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal. Prácticamente todas las definiciones al uso hacen referencia al menos a dos elementos como integrantes del tipo contractual que nos ocupa: de un lado, la existencia de un régimen legal en sentido amplio que de manera previa regula el funcionamiento del servicio concesionado, régimen

que puede ser delineado, alterado o definido por la administración; y, de otro, las condiciones en que ésta última conviene con el particular la prestación del servicio, la construcción, el mantenimiento, la explotación de la obra, etc. Sin ánimo de exhaustividad, y solo en la medida que este extremo resulta indispensable para dilucidar si la naturaleza jurídica del contrato de concesión se corresponde con el reconocimiento a terceras personas ajenas a la formalización de la relación contractual propiamente dicha entidad pública concedente y particular concesionario de la posibilidad de accionar judicialmente contra actos administrativos proferidos con ocasión de aquélla, menester resulta hacer alusión a que, en la doctrina, pueden encontrarse desde las tesis conforme a las cuales el contrato de concesión es un acto unilateral de la administraciónde escasa acogida en la actualidad, pasando por las que lo catalogan como un contrato de derecho privado, hasta llegar a las dos más ampliamente difundidas por los días que corren, de acuerdo con las cuales o bien se trata de un acto mixto contractual y reglamentario, ora de un contrato administrativo strictu sensu.Para los partidarios de la tesis de acuerdo con la cual la concesión no es más que un acto unilateral de la administración pública, del que emanan las obligaciones, derechos y prerrogativas de que será titular el concesionario, carece de toda importancia la voluntad de éste, lo cual parte de negar la posibilidad de que existan contratos celebrados entre la administración pública. Por su parte, la concepción de acuerdo con la cual el de concesión es un contrato exclusivamente de derecho privado, arranca por reconocer en él un verdadero acuerdo de

voluntades, una verdadera relación contractual, pero enteramente regulada por el derecho privado. Paulatinamente, en la medida que la categoría de los contratos administrativos o contratos estatales se fue abriendo paso históricamente, esta tesis también fue perdiendo consistencia, entre otras cosas porque además de pretender someter al ius comune toda una serie de relaciones de indudable carácter público, nunca pudo explicar satisfactoriamente por qué el contrato de concesión no sólo afecta a las partes celebrantes entidad concedente y concesionario, sino que sus efectos también se extienden a terceros, esto es, a los usuarios del servicio, que no han intervenido en su formalización. De ahí que se hayan consolidado las tesis, hoy en día mayoritarias, de acuerdo con las cuales la naturaleza jurídica del contrato de concesión es la de un instrumento de derecho público, pero en el que puede advertirse la presencia de dos categorías de cláusulas claramente diferenciables: unas de naturaleza legal o reglamentaria, y otras de estirpe puramente contractual. En conclusión, bien se considere que la naturaleza jurídica de la concesión es la de un “acto mixto” o “acto condición” que supone la integración de un componente contractual y de uno legal y reglamentario como, se reitera, parece más ajustado a la dinámica del contrato de concesión en el ordenamiento jurídico colombiano, o bien se estime que la naturaleza de este tipo contractual es exclusivamente ésa, vale decir, la de un contrato estatal stricto sensu, cuyas estipulaciones vienen gobernadas, en todo caso, por el poder de dirección que en la prestación de los servicios públicos o en

general, en el ejercicio de la función administrativa incluso, o más aún, cuando ésta es desplegada por particulares siempre concierne a la administración pública, desde cualquiera de las posiciones, forzoso es reconocer que los usuarios del servicio u obra concesionados derivan del reglamento incorporado al contrato, o del aludido poder de dirección entronizado en el convenio, una situación jurídica que comporta derechos y obligaciones cuya efectividad debe poder ser garantizada judicialmente, pues lo contrario implicaría una clara denegación de justicia, o mejor, la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o al libre acceso de toda persona a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política. Nota de Relatoría: Ver Ver sentencia de 19 de junio de1998, Radicación número 10217 y sentencia de diciembre 9 de 2004, Radicación número 27921 ACCION DE NULIDAD - Acto administrativo contractual / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Acción de nulidad / PEAJE - Tarifa. Acto adminsitrativo general / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Diferente de acto administrativo contractual. Tarifa de peaje / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Diferente a acto administrativo general. Tarifa de peaje / TARIFA DE PEAJE - Acto administrativo general / CONTRATO DE CONCESION - Usuarios. Derechos La Sala estima oportuno reiterar que el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Transporte determinó, en el presente caso, las tarifas a cobrar en los puntos de recaudo de peaje ubicados en las carreteras concesionadas, no es un

acto contractual. Como acertadamente se sostiene en la sentencia recién aludida, dichas resoluciones son actos administrativos de carácter general, lo que se antoja desde todo punto de vista lógico, como quiera que sus destinatarios, en últimas, no son otros que los usuarios del servicio, esto es, todos los administrados. En consecuencia, la providencia de la Sección Primera en mención da a este tipo de asuntos el tratamiento que corresponde en línea con la argumentación que la Sala ha desplegado en el acápite anterior, en orden a clarificar la situación del usuario de la obra o servicio público gestionados en desarrollo de un contrato de concesión, situación de la que se derivan para los administrados unos derechos e intereses legítimos como consecuencia de la especial naturaleza jurídica de la concesión misma. Esos derechos e intereses, así como la legalidad en abstracto eventualmente comprometida por actos administrativos de carácter general que organizan o reglamentan el funcionamiento de un servicio público o la explotación de una obra pública requieren de un cauce procesal idóneo para obtener, cuando a ello haya lugar, la efectiva tutela judicial. Dicho cauce procesal no puede ser otro que el de la acción pública de nulidad que será, entonces, procedente frente a los actos administrativos mediante los cuales la administración, en ejercicio de su indeclinable facultad de dirección y control, fija las condiciones en que debe prestarse el servicio o gestionarse la obra pública por el concesionario, que es, precisamente, lo que hacen las resoluciones atacadas mediante la acción impetrada en el presente proceso, en las que se modifica el esquema tarifario que rige el contrato de concesión, y se dispone la reubicación de unas casetas de

recaudo de peaje. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 26 de julio de 2001, Radicación número 6717 INFRAESTRUCTURA VIAL - Contrato de concesión / CONTRATO DE CONCESION - Infraestructura vial Tal y como la Sala lo ha referido en otras ocasiones, en Colombia, desde 1992, se inició un proceso de apertura a las licitaciones con el fin de entregar por el sistema de concesión algunos proyectos de la infraestructura vial del país, a los cuales contribuyó de manera definitiva la expedición de la Ley 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas en materia de transporte, se redistribuyeron competencias entre la nación y las entidades territoriales y se expidieron normas especiales sobre concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial del país. A raíz de ello se consideró oportuno ejecutar los proyectos de construcción y operación del sistema vial bajo el sistema de concesión, con el propósito fundamental de vincular el capital privado a la infraestructura del transporte, de suerte que fuese posible alcanzar mayores cotas de competitividad y liberar recursos de inversión requeridos para otros sectores prioritarios. Nota de Relatoría: Ver sentencia de diciembre 9 de 2004, Exp. 27921 MINISTERIO DE TRANSPORTE - Peajes. Ubicación. Tarifa / TARIFA DE PEAJE - Ministerio de transporte / UBICACION DE PEAJE - Ministerio de transporte La Corporación también ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la constitucionalidad y legalidad de la atribución, al Ministro de Transporte, de la facultad de señalar los sitios y tarifas de peajes que deben cobrarse por el uso de

las vías a cargo de la Nación. Por su parte, la mencionada ley 105 de 1993 “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones” abunda en argumentos para considerar radicada en el Gobierno Nacional y, concretamente, en el Ministro de Transporte, la facultad de regular todo lo atinente a la ubicación y tarifas de los peajes en las vías a cargo de la Nación. De otra parte, la citada ley 105 del 30 de diciembre de 1993 prescribe, en su artículo 21, que, para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, además de los recursos asignados en el Presupuesto Nacional, dicho ente cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, con el fin de garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo, para lo cual establecerá peajes, tarifas, y tasas. De acuerdo con las referidas normas de la Ley 105 de 1993, tratándose de proyectos de infraestructura vial, el concesionario puede obtener la recuperación de la inversión que efectúe, mediante el cobro de peajes exclusivamente, de contribución de valorización exclusivamente, o de los recursos provenientes de los dos tipos de gravámenes, para cuya causación y pago deberán tenerse en cuenta las normas que regulen cada uno de los mismos. El anterior marco normativo y jurisprudencial da cuenta de que el Ministro de Transporte era legalmente competente para adoptar decisiones como las contenidas en las resoluciones 7358 del 26 de

octubre de 1995, 452 del 29 de enero de 1996 y 611 del 6 de febrero de 1996, en este proceso enjuiciadas. Lo es actualmente aún, pero, en cuanto aquí interesa destacar, tenía explícitamente atribuida esa facultad por las disposiciones vigentes para la época, que se acaban de referir. Lo hasta aquí expuesto no quiere decir que el ejercicio, por parte del Ministerio de Transporte, de las facultades a que se ha hecho referencia, carezca de límite alguno, como en general puede afirmarse respecto de toda potestad administrativa, habida cuenta que en el seno de un Estado de Derecho no existen potestades absolutas. Lo que ocurre es que dichos límites no derivan del contrato, como se ha explicado ya, sino de otros principios y normas que forman parte del ordenamiento jurídico principios y normas que, por supuesto, pueden tener incidencia en las regulaciones contractuales y que, en cuanto interesa al caso sub lite, son aquellos de los que la Sala se ocupará en el acápite siguiente. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 8 de noviembre de 2001, Radicación número: 6345; sentencia de 28 de abril de2000, Radicación número: 9536 DISCRECIONALIDAD - Definición material / DISCRECIONALIDAD - Definición positiva / DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto / DISCRECIONALIDAD - Definicion formal / DISCRECIONALIDAD - Definición negativa Las definiciones materiales o positivas de discrecionalidad parten de considerar que la figura en cuestión opera en circunstancias en las cuales el interés general, para el caso concreto, no se encuentra exhaustivamente precisado por la ley. Para

este tipo de concepciones de la discrecionalidad administrativa, ésta surge como autorización que se confiere expresa o implícitamente a la Administración para que, previa ponderación de todos los hechos e intereses comprometidos en el caso concreto, encuentre una solución para el mismo intentando «elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: éste se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea para la que se confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional». En este sentido, la definición más difundida de la discrecionalidad administrativa, por relación al interés público o general, es la de Giannini, para quien la discrecionalidad no es otra cosa que la valoración o apreciación que la Administración realiza de dicho interés público, valoración que se traduce en una dialéctica entre los intereses implicados en el caso bajo examen, a ser realizada por el órgano competente de la siguiente manera: dicho órgano se encuentra jurídicamente obligado a actuar en pro de la consecución de un «interés primario» el interés general que, de ordinario, le viene señalado por el ordenamiento. Durante el transcurso de su actuación el órgano administrativo deberá, asimismo, ponderar o comparar qué «intereses secundarios» públicos o privados merecen ser tenidos en cuenta o precisan ser sacrificados para la satisfacción del «interés primario». Por su parte, las catalogadas como definiciones “formales” o “negativas” de la discrecionalidad ponen el acento no ya en el objeto de la misma esto es, como se veía, la apreciación o integración del interés público en el caso

concreto, sino en la forma en que se configura, entendiéndosela como un espacio o ámbito de decisión no regulado o regulado solo de forma parcial por el ordenamiento, ámbito de decisión que el legislador, por tanto, ha decidido otorgar a la Administración. Se trata, entonces, de una serie de definiciones que concentran la discrecionalidad en la existencia de un margen de decisión que la norma habilitante de la facultad administrativa confiere al órgano que la actúa, por la vía de dejar un espacio vacío que habrá de ser rellenado por éste recurriendo a la utilización de criterios no siempre explicitados por el Derecho. Entran aquí en juego todas las teorías de acuerdo con las cuales las fórmulas empleadas por la legislación son claves para establecer la existencia o no de facultades administrativas discrecionales (la utilización de expresiones como «podrá», por ejemplo), al igual que la densidad de la programación que la norma habilitante de la facultad efectúa del ámbito de actividad administrativa que regula. Este tipo de definiciones formales o negativas de la discrecionalidad son más frecuentes en la doctrina que las materiales antes mencionadas. Estas definiciones “formales” o “negativas” de la discrecionalidad administrativa son, por lo demás, las habituales en la jurisprudencia nacional, en la que es frecuente definir la discrecionalidad negativamente o contrastándola con las facultades administrativas configuradas de manera reglada. La relativa libertad decisional en que la discrecionalidad consiste, entonces, se deriva de la débil vinculación positiva que la legislación efectúa del ámbito de actividad administrativa de que se trate. Tal es el criterio que

permite que un acto sea clasificado como discrecional, es decir, dictado en virtud de la competencia que las normas legales hayan otorgado al agente público dejándole en libertad de escoger el sentido y la oportunidad en que ha de ejercerla. Nota de Relatoría: Ver de la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de octubre 22 de 1995 y Concepto de 13 de agosto de 1987 C. P. Jaime Paredes Tamayo. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Noción El principio de proporcionalidad en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos se traduce en la exigencia de que cualquier limitación introducida por aquél a los derechos de éstos o, en general, al ámbito de libre autodeterminación del individuo, sólo puede ser posible en cuanto resulte estrictamente imprescindible para la salvaguarda o consecución del interés público en virtud del cual la medida en cuestión es adoptada. O, del mismo modo, simplemente se afirma que una determinada decisión administrativa es proporcionada cuando se da la relación de adecuación entre medios elegidos y fines perseguidos, además de una relación de equilibrio entre los diferentes intereses puestos en juego. Sin embargo, un análisis más detenido del principio que en su sentido amplio se ha descrito, elaborado en primera instancia por la doctrina alemana, conduce a identificar dentro del mismo tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de

posibles medidas a adoptar por la Administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el Ordenamiento; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz y menos limitativa que la misma, capaz de satisfacer el fin de interés público al que se ordena; y, en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien público que la medida prohija. Nota de Relatoría: Ver de la Corte Constitucional, sentencia C-371/00, Referencia: expediente P.E.010, Revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria N°62/98, Senado y 158/98 Cámara

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-26-000-1995-03074-01(13074)

Actor: JORGE EDUARDO CHEMAS JARAMILLO Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE-INVIAS Procede la Sala a decidir la acción pública de nulidad instaurada por el ciudadano

Jorge Eduardo Chemás Jaramillo, obrando en nombre propio, contra las resoluciones números 7358 de 26 de octubre de 1995, 452 del 29 de enero de 1996 y 611 del 6 de febrero de 1996, todas expedidas por el Ministro de Transporte.

I. Hechos de la demanda (fls. 89 a 100).

1. El Instituto Nacional de Vías Invías y la sociedad denominada “Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.”, suscribieron el día 2 de agosto de 1994 el contrato de concesión número 445 de 1994, con el objeto, de acuerdo con la cláusula primera del aludido convenio, de “realizar por el sistema de concesión los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de los sectores Río Palomino - Riohacha y Riohacha - Paraguachón y el mantenimiento y la operación del sector Santa Marta - Río Palomino, ruta 90 en los Departamentos del Magdalena y la Guajira”.

2. La cláusula quinta del mencionado contrato de concesión número 445 de 1994 estableció que el valor total del contrato, los costos de operación, de mantenimiento, y, en general, todos los costos relacionados en la propuesta presentada por la sociedad “Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.”, serían sufragados mediante la cesión de los derechos de recaudo de peaje en los siguientes sectores, según se estuviese en la etapa de construcción o en la de

operación del proyecto: a. Durante la etapa de construcción, en la caseta ubicada en la estación SECTOR

RIOHACHA - CUATRO VIAS.

b. Durante la etapa de operación del proyecto, en las casetas ubicadas en las siguientes cuatro estaciones: SECTOR MAMATOCO - PARQUE TAYRONA;

SECTOR CAMARONES - RIOHACHA; SECTOR MAICAO - PARAGUACHÓN, y

SECTOR RIOHACHA - CRUCE DEL PÁJARO.

La propia cláusula quinta en cuestión, fijó igualmente el esquema tarifario que regiría para cada categoría de vehículo automotor, en cada una de las recién referidas casetas, y para cada una de las correspondientes etapas del contrato, a valores en pesos colombianos de 1994, determinando en sus parágrafos que dichas tarifas serían ajustadas con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en diversos momentos durante el desarrollo del objeto contractual.

3. Por su parte, y con el fin de preservar el equilibrio financiero del convenio en caso de ruptura del mismo, en la cláusula trigésimo sexta del contrato 445 de 1994 se previeron los siguientes tres mecanismos: “1. Aumento en el plazo de la Etapa de Operación; 2. Aumento en el valor de las tarifas de peaje, durante la etapa de Operación, por encima del índice de precios al consumidor del DANE. Este incremento adicional no podrá ser superior al 30% del índice de precios al consumidor; 3. Los valores que dada la limitación anterior, no lograren compensarse mediante el aumento de tarifas, se compensarán con pagos en moneda Nacional, con recursos del presupuesto general de la Nación, en un término de doce (12) meses a partir del establecimiento del faltante. Para los casos de

sobrecostos de construcción y deficits de la demanda, la compensación se hará prefiriendo, en lo posible, el primer sistema de compensación al segundo sistema, y este al tercero, de modo que el tercer sistema sólo se utilice cuando los dos anteriores resulten inidóneos o insuficientes para lograr el cometido de restablecer el equilibrio económico del contrato”

4. Al tantas veces aludido contrato 445 de 1994 le fueron introducidas diversas modificaciones a través de varios otrosíes, no obstante lo cual, de acuerdo con lo expresado por el actor, “tanto la base de la tarifa, como los tramos para el cobro de peajes y el mecanismo para restablecer el equilibrio económico del contrato, permanecieron sin ninguna modificación”.

5. La cláusula décimo séptima del contrato señaló un volumen mínimo de tránsito garantizado al concesionario, precisando que “(S)i el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS compensará la diferencia al CONCESIONARIO, mediante el sistema de compensación general establecido en la CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA”.

6. En consonancia con los esquemas tarifarios fijados en la más atrás referida cláusula quinta del contrato, el Ministerio de Transporte expidió la resolución número 1444 del 17 de marzo de 1995, estableciendo las tarifas de peaje para las diferentes casetas, así como el correspondiente procedimiento de ajuste, de manera tal que fueron esas las condiciones en las que, desde el punto

de vista tarifario, comenzó a ejecutarse el contrato.

7. Sostiene el demandante que poco tiempo después, de manera ilegal y con claro desconocimiento de las estipulaciones contractuales, “so pretexto de restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión No. 445 de 1994, el Ministerio de Transporte decidió cambiar la base de la tarifa contractualmente pactada”, a lo que procedió mediante la resolución número 7358, calendada el 26 de octubre de 1995 el primero de los actos administrativos mediante la presente acción atacados.

8. Adicionalmente, mediante la resolución número 452 del 29 de enero de 1996 la segunda de las enjuiciadas, el Ministerio de Transporte, “sin sustento legal y contractual alguno, mencionando “razones de tipo social”, pero sin precisar cuáles ni realizar ningún estudio previo” según aduce el accionante, ordenó reubicar las casetas de peaje localizadas en los sectores CAMARONES - EL EBANAL y CRUCE EL PÁJARO - CUATRO VÍAS, respectivamente, indicando, además, que la traslación de las casetas originaba una disminución del tráfico promedio diario, lo que derivó en un nuevo reajuste de las correspondientes tarifas de peaje. De acuerdo con lo sostenido por el actor, los sucesivos incrementos condujeron a que, respecto de las tarifas inicialmente fijadas en el contrato y en la resolución 1444 del 17 de marzo de 1995, las vigentes a 1996 suponían un aumento superior al índice de precios al consumidor más el 30% del mismo, que era el límite máximo de reajuste fijado

en el arriba transcrito numeral segundo de la cláusula trigésima sexta del contrato.

9. Por último y según el decir del actor “como nueva demostración de improvisación”, el día 6 de febrero de 1996 el Ministerio de Transporte expidió la resolución numero 611 el tercer proveído demandado, “con el único propósito de “corregir” lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución No. 0000452, en el sentido de indicar que el sector comprendido era entre Camarones - El Ebanal - Te de Dibulla, permitiéndole de esta forma al Concesionario “correr” aún más la caseta de peaje que bajo el Contrato de Concesión No. 445 se encontraba en Camarones” añade el libelista, quien, de esta suerte, entiende que tanto los incrementos tarifarios como los desplazamientos de las casetas, carecen de sustento contractual.

II. Normas que se estiman violadas.

Constitucionales: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 121, 123, 209, 338 y 363 de la Carta.

Legales: artículo 21.a) de la Ley 105 de 1993; artículos 32.4 y 24 de la Ley 80 de

1993.

Infralegales: artículo 7, numeral 7.6 y artículo 8 del Decreto 2663 de 1993; artículos 11.8 y 54.6 del decreto 2171 de 1992.

III. Concepto de la violación (fls. 100 a 111).

Tres son los cargos que estructura el demandante en contra de los actos

administrativos que, a través de la presente acción pública de nulidad, censura: 1. “Violación de ley”: Estima el demandante que los actos atacados desconocen el contenido del literal a) del artículo 21 de la Ley 105 de 1993, como quiera que esta norma preceptúa que los costos de construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento previstos en el contrato de concesión, constituyen el límite máximo a tomar en consideración por el Ministerio de Transporte para fijar las tarifas de peaje. Límite que habría sido trasgredido por las resoluciones demandadas, habida cuenta que, según concluye el censor, incrementaron las tarifas por encima del monto autorizado por el numeral segundo de la cláusula trigésima sexta del contrato (30% del Índice de Precios al Consumidor). Se apoya la parte actora en el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional mediante sentencia C482/96, del 26 de septiembre de 1996, de la que destaca el aserto según el cual “una tarifa exagerada, superior desproporcionadamente a lo necesario para el mantenimiento, la operación y el desarrollo del servicio, implicaría una posible violación de la ley”. 2. “Falsa motivación”. 2.1. Las resoluciones 7358 de 1995 y 452 de 1996 adolecerían de este vicio, como quiera que “se soportan falsamente en su propósito de restablecer el equilibrio económico del contrato ya que el contrato de concesión No. 445 de 1994 en ninguna de sus cláusulas previó la modificación de la base de la tarifa de peaje

para tal efecto”. Ello implicaría, a juicio del demandante, que tales actos administrativos carecen de fundamento de derecho y ello impone su anulación. 2.2. Las resoluciones 452 y 611 de 1996 incurren en “falsa motivación de hecho”. La primera, “en la medida que cita como fundamento fáctico para la reubicación de las casetas de peaje, “razones de tipo social”, que no se encuentran demostradas, ni especificadas y cuya procedencia carece de toda base”. La segunda, en cuanto que tampoco “explicó “las razones de necesidad” que motivaban a ampliar el sector hasta el sitio Te de Dibulla”. En los dos casos, la administración habría desconocido la obligación de expresar en las consideraciones del acto, las razones tanto fácticas como jurídicas que soportan la decisión, falencia ésta que debería acarrear la nulidad de los proveídos impugnados, desde la perspectiva de la parte actora. 3. “Desviación de las atribuciones de quien expidió los actos”: A fin de evitar toda posible tergiversación de este argumento de la demanda, lo mejor será transcribirlo en lo sustancial: al expedir las resoluciones demandadas, el Ministro de Transporte “extralimitó sus funciones, toda vez que esa facultad sólo puede ser ejercida dentro de los límites que establezca el respectivo contrato de concesión, de conformidad con lo dispuesto en el literal a. del artículo 21 de la Ley 105 de 1993”. Y añade que “la decisión en cuestión, ademá