CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-1996-11854-00(11854)-2005

ACCIÓN DE NULIDAD / SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA / NULIDAD

PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / NULIDAD POR FALSA

MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DE PODER / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER La desviación de poder se refiere a la real intención con la que se expide un acto administrativo, frente a la competencia otorgada a la autoridad que lo dicta, porque ésta lo hace persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador. En el caso de autos, la real intención del ente demandado, en relación con la supuesta desviación de poder en que incurrió con el acto acusado, fue tratada de demostrar por la parte actora, con fundamento en los supuestos efectos negativos de la resolución acusada. Teniendo en cuenta que dichos efectos negativos fueron desvirtuados por el análisis de los fundamentos de hecho de la demanda, la Sala no observa que la CREG haya desviado el poder otorgado por la ley, hacia la consecución de un fin diferente al buscado con el otorgamiento de las competencias para regular el mercado de energía eléctrica.

ACCIÓN DE NULIDAD / NULIDAD PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN / CONCEPTO DE LA

FALSA MOTIVACIÓN / AUSENCIA DE LA NULIDAD POR FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La falsa motivación consiste en que la ley exija unos motivos precisos para la manifestación de un acto administrativo, y la autoridad lo expida sin que estos motivos se hayan dado en la práctica. La ilegalidad por falsa motivación también puede presentarse cuando los motivos invocados por la autoridad que toma la decisión, no han existido realmente, bien sea desde el punto de vista material o jurídico. […] Frente a lo estimado respecto de la falsa motivación como causal de anulación de actos administrativos, y teniendo en cuenta el análisis sobre los fundamentos de hecho de la demanda, se observa que ninguno de los eventos constitutivos de falsa motivación fueron demostrados por la actora, pues no se probó que la CREG haya tenido una razón distinta a la prevista por la Ley para la expedición del acto demandado, así como tampoco se señaló una posible falsedad o inexistencia de los motivos que condujeron a la expedición de la resolución acusada, toda vez que la demandada fundó su decisión en “la experiencia de los primeros meses de funcionamiento del mercado mayorista de electricidad” con el animo de promover la competencia en el mercado, sin que la demandante hubiera analizado, y ni siquiera puesto en duda, la realidad o legalidad de dichos criterios. Además de la falta de coherencia de los argumentos en que se fundó la acusación de falsa motivación del acto demandado, se observa que su expedición se sostuvo en la competencia legal y reglamentaria con que cuenta la CREG, para promover la competencia y regular el mercado energético […].

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 020 DE 1996 (27 de febrero) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - ARTÍCULO 5 LITERAL F (No anulada) /

RESOLUCIÓN 020 DE 1996 (27 de febrero) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - ARTÍCULO 6 (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-26-000-1996-11854-00(11854)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

Demandado: NACIÓN - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia, mediante el cual las Empresas Públicas de Medellín presentaron acción de nulidad en contra de la Resolución No. 020 del 27 de febrero de 1996 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, específicamente contra el literal f) del artículo 5°, y contra el artículo 6° de la citada Resolución, los cuales disponen: ARTICULO 5o. Condiciones para garantizar la competencia en el mercado regulado. Para cumplir los objetivos descritos en el artículo anterior, toda solicitud de ofertas de venta o suministro de electricidad destinadas a cubrir el mercado regulado, deberá: a) Permitir la oferta de suministros parciales por distintos generadores, por cualquier cantidad de electricidad. b) Señalar todas las condiciones que deben cumplir las ofertas. c) La ubicación o clase de la planta, la antiguedad y el número de unidades de generación, el hecho de que la electricidad ofrecida se genere en plantas

ya construídas o cuya puesta en operación esté prevista para una fecha posterior a la realización de la convocatoria, y en general factores distintos del precio, no podrán servir como base para seleccionar una oferta hasta tanto la Comisión establezca si es posible emplear otros criterios de calificación de ofertas de electricidad y las condiciones objetivas para ponderarlos. d) Para que una empresa que desarrolle en forma combinada la actividad de generación con la de comercialización o distribución - comercialización, pueda atender la demanda con energía propia, previamente deberá hacer convocatoria pública mediante la cual solicite ofertas de las demás personas interesadas en ofrecerla. Tales convocatorias deberán efectuarse por toda la electricidad necesaria para atender su mercado regulado y no solo para cubrir la diferencia entre la energía propia y la demanda de ese mercado. e) Las ofertas que se presenten, incluyendo la de la empresa que abrió la convocatoria cuando esta desarrolle la actividad de generación en forma combinada con la de comercialización o distribución - comercialización, deberán presentarse en sobre cerrado y depositarse en una urna; su apertura deberá efectuarse simultáneamente y en acto público en el cual todos los proponentes tengan la posibilidad de estar presentes. f) Para que una empresa de las indicadas en el literal d) pueda atender la demanda con energía propia, se requerirá que el precio propuesto por ella sea inferior al de la propuesta más económica recibida de terceros. Si el precio más favorable propuesto por uno o más terceros es igual al ofrecido por tal empresa, ésta deberá comprarle al tercero o terceros una parte de la energía requerida en proporción a la cantidad ofrecida

por cada uno. ARTICULO 6o. Compras mínimas que deben realizar las empresas que desarrollen en forma combinada la actividad de generación con la comercialización o la de distribución - comercialización. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 4o. y 5o. de esta resolución, toda empresa que desarrolle en forma combinada la actividad de generación de energía con la de comercialización o la de distribucióncomercialización, cuya demanda de energía represente el cinco por ciento (5%) o más del total de la demanda del sistema interconectado nacional, no podrá cubrir con energía propia más del 60% de la energía requerida para atender la demanda de su mercado regulado. (negrilla fuera de texto)

I. ANTECEDENTES Las Empresas Públicas de Medellín presentaron demandada de nulidad en contra del literal f) del artículo 5° y el artículo 6° de la Resolución No. 020 del 27 de febrero de 1996 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante la cual “se dictan normas con el fin de promover la libre competencia en las compras de energía eléctrica en el mercado mayorista”. Como fundamento de sus pretensiones, la accionante expuso, en síntesis, las siguientes

consideraciones:

1. Las Empresas Públicas de Medellín, en adelante E.P.M., desarrollan combinadamente las actividades de generación y distribución de energía, por lo que considera la demandante que es destinataria directa de la resolución demandada. Estimó la actora que la E.P.M. no se encuentra frente al mercado y frente a los usuarios en la misma posición de otras empresas, por lo que consideró que el acto demandado pone a la actora en

inferioridad de condiciones frente a las demás empresas.

2. Afirmó que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, tiene dentro de sus funciones la regulación del sector eléctrico, mediante la reglamentación de los monopolios del sector, la promoción de la competencia entre quienes suministran energía eléctrica, la regulación del ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta de energía eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.

3. Para la parte demandante, la norma acusada viola los artículos 2, 13, 121, 209, 333 y 365 de la Constitución Política; los artículos 2, 3 (num. 3.9), 11, 23, 68, 73 y 74 (num. 74.1) de la ley 142 de 1994; y los artículos 3, 4, 6, 20 y 23 de la Ley 143 de 1994.

4. Indicó que la prestación de servicios públicos, bajo el régimen jurídico vigente, se dirige a la satisfacción de necesidades colectivas. Señaló también, que la libre competencia es un principio básico de nuestro sistema económico, consagrado por el artículo 333 de la Constitución, como un derecho de todas las personas. Indicó que con base en este derecho, se prohíbe la exigencia de permisos o requisitos previos sin autorización de la ley, y el Estado impide que se obstruya o restrinja la libertad económica y

controla el abuso de posiciones dominantes en el mercado nacional. Anotó también, que la libertad económica se delimitará en cuanto a su alcance, mediante ley, cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

5. Afirmó la actora que la Ley 142 de 1994, partió del supuesto del establecimiento de reglas de igualdad, con el fin de promover la competencia en el manejo económico de las empresas y la prestación de los servicios públicos. Indicó la demandante que la Ley 142 consagró como instrumentos de la intervención estatal en el servicio público, las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos previstos en ella, y de manera especial consagró el respeto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.

6. Indicó que el régimen vigente para la prestación de servicios públicos, es el de competencia, pudiéndose eliminar solo por razones de soberanía o de interés social. Explicó que dentro de los principales alcances de la Ley 142 de 1994, está la consagración de la libertad de empresa o libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Para alcanzar la libre competencia, señaló la demandante que la Ley había establecido una serie de fines e instrumentos tendientes a garantizar la calidad del servicio y la prestación continua y eficiente del mismo, mediante la observancia del principio de neutralidad.

7. Frente a la promoción de la competencia, indicó la parte actora que la Ley 142 de 1994 facultó a la CREG para adoptar reglas de comportamiento diferencial, según las empresas en el mercado. Para la demandante, la

entidad accionada hace una aplicación equivocada de la facultad para imponer reglas diferenciales, pues estima que si bien dicha facultad se concedió para evitar abusos de agentes dominantes del mercado, dicho instrumento no podía proferirse en detrimento o sacrificio de la eficiencia del servicio público, cuando no se presente una posición dominante. Concluye que la finalidad de adoptar reglas diferenciales, es la de promocionar la competencia, sin sacrificar la eficiencia de la prestación.

8. Consideró la demanda que el literal f) del artículo 5° de la Resolución 020 de 1996 es violatorio del principio de igualdad, al disponer que en el caso de que el precio ofrecido por las empresas que simultáneamente generan y distribuyen energía sea igual al propuesto por terceros en el proceso de convocatoria, aquellas deben comprar energía en forma proporcional a la cantidad ofrecida, lo que en el sentir de la accionante deja de lado el menor precio comparativo que resulta de los menores costos administrativos y los menores riesgos comerciales en su adquisición. Para la demandante la violación es mayor respecto del artículo 6 de la Resolución 020, pues entiende que éste dispone que si una empresa puede cubrir la totalidad de la demanda de energía, al precio más favorable, no puede adquirir toda la energía al mejor precio del mercado, debiendo comprar un 40% a un precio superior. La parte actora señala que ello atenta contra el principio de eficiencia y de igualdad insertos en la Constitución.

9. La demanda planteó que las disposiciones atacadas perjudican el sistema general del servicio, y a los usuarios del mismo, pues señala que al dejar por fuera de su mercado propio, un porcentaje cualquiera de la energía que

genera la empresa, le está imponiendo la obligación de ofrecer la energía de la que no puede hacer uso, a otras empresas comercializadoras o comercializadoras-distribuidoras a un costo que, necesariamente, ha de estar por encima de aquel al que podría ser utilizada por ella directamente, puesto que suministrarla a terceros implica nuevos costos administrativos y de comercialización. Señaló también que la norma demandada supone que la empresa integrada que genera su propia energía y la distribuye en un mercado atractivo por su capacidad de pago, encontrara razonable limitar su producción a un tope equivalente al 60% de sus requerimientos, pues existe un riesgo en el pago del 40% restante, ya que sería consumido por otras empresas distribuidoras. 10.La demanda asentó expresamente como motivos de ilegalidad del acto demandado, que la resolución acusada adolece de vicios en los motivos de su expedición, o falsa motivación y desviación de poder. 11.En cuanto a la falsa motivación del acto administrativo demandado, señaló que la resolución impugnada viola los principios de eficiencia y economía consagrados en la Constitución Política. Afirmó que con el pretexto de promover la competencia entre las empresas del sector eléctrico, el acto demandado menoscaba el principio de economía en la prestación del servicio, ya que el artículo 6° de la Resolución 020 de 1996 afecta de manera directa los costos de suministro del mismo, reflejándose en el valor final para el usuario, lo que para la demandante, también atenta contra el principio de eficiencia en el servicio. Para la actora, si bien la disposición atacada busca promover la libre competencia en las compras de energía,

su efecto real no tiene porque traducirse en condiciones mas beneficiosas para algunos y más gravosas para otros. Finaliza la actora el cargo de falsa motivación, citando el artículo 3° de la Ley 142 de 1994, señalando que la ley dispone que todas las decisiones que adopten las autoridades en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios, deben basarse en los motivos que determina dicha ley, por lo que deduce que la promoción de la libre competencia no puede llevar a un sacrificio de la eficiencia, con lo cual concluye que la resolución 020 del 27 de febrero de 1996 incurre en falsa motivación, ya que las leyes 142 y 143 de 1994 autorizan a la CREG para establecer normas que garanticen la libre competencia en el sector eléctrico, pero sin propiciar la ineficiencia. 12.Respecto al cargo de desviación de poder, señala la actora que la Ley 142 de 1994 dispone que las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de servicios públicos, cuando la competencia sea imposible, y en los casos de varios competidores, deben promover la competencia entre quienes presten servicios, para que las operaciones monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para la demandante, el acto demandado no persigue los anteriores fines, pues no se asegura la disponibilidad energética eficiente, no propicia la competencia, no impide abusos de posición dominante, y tampoco busca la liberación gradual de mercados hacia la libre competencia, omisiones en las que pretende fundar una desviación de

las atribuciones propias del ente que expidió el acto demandado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada, CREG, dio contestación oportuna a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, teniendo en cuenta las siguientes

consideraciones:

1. Fundada en un recuento de la evolución del sector eléctrico en Colombia, señaló que la conformación del mercado eléctrico nacional en principio tenía características monopolísticas, y que la legislación vigente ha querido abrirlo a la libre competencia, lo que en su criterio justifica la expedición de la resolución parcialmente acusada.

2. Afirmó que con la Ley 142 de 1994, se introdujeron los principios de la libertad de empresa y de libre competencia económica con el objeto de lograr una mayor eficacia por parte de las empresas y unos menores costos que redundaran en beneficio de los usuarios. Explicó que la Ley 143 de 1994, permitió que una misma empresa adelantara las actividades de generación y comercialización, y de distribución y comercialización. De otro lado, prohibió que se realizaran conjuntamente actividades de generación y transmisión, de transmisión y distribución, y de transmisión y comercialización.

3. Afirmó que la Ley 143 de 1994 permitió que aquellas empresas que con anterioridad a su expedición venían desarrollando las actividades básicas, lo continuaran haciendo, subsistiendo dentro del régimen lo que se conoce como empresas integradas, que generan, distribuyen y comercializan energía, a diferencia de las nuevas (no integradas) que desarrollan solamente una actividad, o máximo dos de las permitidas por la ley. Señaló el ente demandado, que en desarrollo de las leyes anteriormente referidas,

la CREG expidió la resolución No. 9 del 7 de diciembre de 1994, en la cual reguló las características de los contratos de compra de energía. Afirmó que la Resolución 20 de 1996, estableció los procedimientos para garantizar las condiciones de transparencia y libre concurrencia en la compra de energía.

4. Posteriormente se refirió a los cargos de la demanda, explicando inicialmente la constitucionalidad del acto demandado. Señaló que la Constitución Política busca la eficiencia del servicio, por lo cual permite la adopción de medidas para que los servicios se presten de conformidad con la libre competencia y la transparencia del mercado. Señaló que la Jurisprudencia también ha sido clara en establecer la importancia en la continuidad de los servicios y la obligación de colaboración interinstitucional para realizar los fines del Estado. A partir de lo anterior, indicó que las empresas publicas no pueden poner en riesgo la continuidad del servicio, que se ve amenazada cuando se permite que una sola empresa preste todas las actividades básicas de la prestación del servicio a los habitantes de una zona o que siendo muy eficiente no comparte sus recursos con otras empresas que necesitan de estos, pues el Estado tiene el mandato permanente de regular y controlar el servicio público, para garantizar la prestación eficiente del servicio, mediante la colaboración interinstitucional.

Afirmó que si se rechaza la colaboración, se pone en riesgo la continuidad del servicio.

5. De otra parte, explicó que los servicios públicos deben prestarse de conformidad con la libre competencia económica, por lo cual el Estado debe adoptar las medidas indispensables para evitar que ésta se obstruya o se abuse de posiciones en el mercado, y para que la libre competencia

armonice con el valor de solidaridad y el papel redistributivo del Estado. Insiste la contestación de la demanda, que la CREG puede validamente regular la prestación de servicios públicos, para que en virtud del principio de solidaridad las diferentes empresas generadoras y distribuidoras de energía se beneficien de los menores costos de producción de las otras.

6. Alegó la entidad accionada que las normas demandadas tienen fundamento jurídico en razón del control de los servicios públicos, el establecimiento de condiciones de libertad de competencia y transparencia del mercado y en la diferenciación entre empresas integradas que generan, distribuyen y comercializan energía, constituyendo un monopolio de hecho en una zona del país, como es el caso de la demandante Empresas Públicas de Medellín, y las empresas no integradas que prestan una de las actividades básicas del servicio. Por la anterior razón, la entidad demandada afirmó que en el presente caso el principio de igualdad no puede ser absoluto, pues un Estado fundado en la solidaridad y el bien común, no puede en manera alguna propiciar igualdades formales que conduzcan a la desigualdad real.

Con los anteriores planteamientos, indicó que los especialistas en servicios públicos han encontrado que a las empresas integradas, como el caso de la demandante, se les facilita asignar costos de una actividad a otra, para de esta manera mostrar que pueden generar, por ejemplo, a precios más baratos que los competidores.

7. Respecto de la facilidad de las empresas integradas para trasladar costos entre sus diferentes actividades, señaló que ello es explicable por el hecho de que la actividad de generar la energía está sujeta a la competencia efectiva de todos los demás generadores cuando se opera en un sistema interconectado, ya que la electricidad es fácilmente transportable desde

cualquier sitio del país. Señala que no existe la misma posibilidad de competencia en la actividad de transportar la energía a alta tensión (transmisión) o a media y baja tensión (distribución), porque sería antieconómico tender redes paralelas para servir a un mismo mercado y por ello la ciencia económica califica esta actividad como un monopolio natural. Con base en lo anterior, señalo la accionada que las leyes 142 y 143 de 1994, al optar por la conservación de las empresas integradas, dotaron a la CREG de varias herramientas que buscan el objetivo de abaratar costos para los usuarios, para así fomentar la competencia.

8. De otra parte, la entidad demandada consideró que las resoluciones atacadas se atienen a la Ley, pues estimó que el exigir a las empresas generadoras y distribuidoras de Energía, cuya demanda represente el 5% o más del sistema interconectado, que no cubra más del 60% de la energía requerida con energía propia, y que requiera abastecimiento de otras empresas, es una medida de racionalización destinada a prever un apagón total y una cobertura mínima del 40% de prestación continua e interrumpida del servicio.

9. Con la cita de varias disposiciones de la Ley 142 de 1994, concluyo la demandada que la CREG tiene plena competencia para adoptar medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio de energía en forma continua e ininterrumpida, para intervenir la actividad evaluando la cobertura y propendiendo por evitar posiciones dominantes, para fijar la función social de la propiedad de las empresas prestadoras, y para establecer los requisitos que deben cumplir dichas empresas para la interconexión de redes.

10.Afirmó que la Ley 143 de 1994, facultó a la CREG para adoptar medidas de equidad, así como aquellas que garanticen la disponibilidad de la oferta energética con criterios sociales. 11.Respecto del cargo presentado contra el literal f) del artículo 5° de la resolución demandada, en cuanto se le acusó de ser violatorio del principio de igualdad, estimo la demandada que el aparte acusado tiene por finalidad garantizar la competencia, permitiendo que los nuevos proyectos de generación con precios más favorables entren al mercado en la proporción ofrecida. Con lo anterior indica que el aparte demandado no vulnera el principio de igualdad, sino que permite el ingreso de nuevos proyectos de intervención, con la finalidad de garantizar la oferta de energía continua e ininterrumpidamente. En cuanto el artículo 6° de la Resolución 020, estima la accionada que no viola el principio de igualad, pues se aplica a todas las empresas cuya demanda de energía represente el 5% o más del sistema interconectado nacional, como una forma de garantizar la cobertura equilibrada y adecuada del servicio. 12.Por ultimo, frente a los cargos de falsa motivación y de desviación de poder de los actos demandados, se afirmó que en el presente caso no hay falsa motivación, remitiéndose para el efecto a su exposición sobre las circunstancias del mercado eléctrico nacional, que tuvieron que ser corregidas con el propósito de garantizar la libre competencia económica dentro del mercado regulado. Estimó que tampoco hay desviación de poder, pues afirmó que las disposiciones demandadas son normas de intervención destinadas a proteger el interés general, regulando o limitando

el mercado de energía, para que todas las empresas puedan participar y competir en la oferta de servicios. Agotado el periodo probatorio del presente proceso, las partes procedieron a presentar alegatos de conclusión, en los cuales se reafirmaron en las apreciaciones realizadas en la demanda y en la contestación de la misma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Del análisis de las pretensiones de la demanda, se advierte que los motivos de violación que se le imputan al acto demandado -falsa motivación y desviación de poderse sustentan en el argumento de que los efectos del acto acusado perjudican la prestación del servicio público de energía eléctrica, así como a las empresas prestadoras del mismo y a sus usuarios. Si bien se presentaron varios motivos de violación separados, lo cierto del caso es que la censura de la demanda se fundó en la apreciación de la actora, de que con el acto demandado se surten efectos diferentes a los pretendidos por el ordenamiento jurídico, para el servicio público de energía eléctrica.

Tras un estudio detallado de los fundamentos de hecho de la demanda, se encuentra que los mismos apuntan a demostrar que las disposiciones acusadas afectan la libre competencia, el derecho a la igualdad, el estado de las empresas prestadoras del servicio público de energía y el costo final del servicio (entre otros factores afines). Lo anterior se deduce del señalamiento de la actora, de que la regulación del porcentaje de energía propia que una empresa puede adquirir para satisfacer su demanda (cuando se permite que una empresa genere, distribuya y/o comercialice su propia energía), incrementa costos, sacrifica la eficiencia y coarta

la libre competencia de las empresas que reúnan esas características, sin que se cumpla con una regulación antimonopolica o que evite el abuso de posiciones dominantes. Si bien los motivos de ilegalidad señalan que el acto acusado afecta aspectos generales de la prestación del servicio público de energía eléctrica, estas suposiciones parten de elucubraciones realizadas sobre situaciones individuales, como lo es el obvio efecto negativo que tiene en cualquier productor o empresa, que tenga que adquirir la materia con que desarrolla su objeto empresarial o comercial, a precios superiores de los que puede conseguir mediante sus propios medios. Lo anterior se corrobora de la lectura de los fundamentos de la violación expresados por la actora, en su demanda: ...No otra es la conclusión que se alcanza al aplicar la disposición acabada de transcribir a las condiciones de un mercado; pues el hecho de que se limite la posibilidad de aprovechar el total de la energía que genera una empresa que realiza actividades combinadas de comercialización o comercialización-distribución con la de generación a un 60% de dicho total no sólo constituye un esquema artificial de competencia, sino que desestimula el proceso de producción de energía y, por contera, se convierte en un factor de encarecimiento del servicio. En las condiciones descritas, la norma plantea sólo dos alternativas y ambas redunda en perjuicio del sistema general y de los usuarios en particular: 5.4.1. Por una parte, al dejar por fuera de su mercado propio un porcentaje cualquiera de la energía que genera la empresa, está imponiendo a ésta la obligación de ofrecer la energía de que no puede hacer uso a otras empresas comercializadoras o comercializadoras-distribuidoras a un costo

que, necesariamente, ha de estar por encima de aquel al que podría ser utilizada por ella directamente, puesto que suministrarla a terceros implicará nuevos costos administrativos (preparación y presentación de las ofertas, suscripción de contratos, constitución de garantías, etc.) y costos de comercialización (riesgos por pagos, apreciables claramente en la información sobre la deuda del sector eléctrico que pueden certificar el Consejo Nacional de Operación y el Sistema de Intercambios Comerciales). La conclusión obvia de ello es, por supuesto, que dicha energía tendrá que ser suministrada por la empresa distribuidora a sus usuarios, a un costo obligatoriamente superior al que tendría para los usuarios de la empresa que la ha generado. (Fl. 16 c.p. negrilla fuera de texto) Del análisis de los fundamentos de hecho de la demanda, la Sala considera que ellos son incoherentes frente a los motivos de violación expuestos por la parte actora, si se tiene en cuenta lo siguiente:

1. Apoyándose en el sustento jurisprudencial y legal (Arts. 137 y 175 C.C.A.) que funda el concepto de jurisdicción rogada en el caso de anulación de actos administrativos, la demanda ha enmarcado la posible ilegalidad de la resolución demandada, en la violación de las normas descritas en el libelo demandatorio.

2. Aunque es abundante el número de normas que el actor considera violadas, no se expuso el motivo concreto de violación de cada una de ellas. Tal es el caso de las normas que regulan las funciones de las comisiones reguladoras, pues la demanda las presentó como violadas, pero sin sustentar concretamente el motivo de vulneración de esas normas. Por

lo anterior, se tendrá en cuent