CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-1997-13803-01(13803)-2008

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Título: CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-1997-13803-01(13803)-2008
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 2008

REQUISITOS DE LA DEMANDA - Validez de las copias de los actos administrativos impugnados De conformidad con el artículo 139 inciso 5º del Código Contencioso Administrativo, cuando el acto no ha sido publicado o se deniegue la copia o certificación sobre su publicación, el actor deberá expresarlo así en la demanda con la indicación de la oficina donde se encuentra el original o el periódico en que se hubiere publicado, a fin de que sean solicitados por el ponente antes de la admisión de la misma, manifestación que no fue realizada en este caso por el accionante en el libelo de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-1997-13803-01(13803)

Actor: EMPRESA ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, instaurado por la Empresa Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción pública de nulidad.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 26 de agosto de 19971, la Empresa Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., obrando a través de apoderado, formuló demanda contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas, para que se declare la nulidad del

inciso 4º del numeral 1.1.6 del Anexo A) de la Resolución No. 024 del 13 julio de 1995 y del inciso 2º de la letra b) del artículo 1º de la Resolución 035 del 6 de octubre de 1995, así como para obtener, “[…] reparación de los derechos que 1 Folios 226 a 251 del Cuaderno Principal. eventualmente se hayan violado […]” y con tal fin se declare el “(…) restablecimiento del imperio de la legalidad y del Orden Jurídico, violados por las mencionadas normas, no obstante la REVOCATORIA ordenada por la Resolución 099 de 19 de noviembre de 1996 […]”. 1.1. Hechos.- Los fundamentos fácticos de la demanda se resumen de la siguiente manera: La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en el Anexo A) numeral 1.1.6 de la Resolución No. 024 de 1995, relativa a las reglas de funcionamiento de la Bolsa de Energía, determinó el proceso de cálculo de las penalizaciones por restricciones de transmisión, según el cual el costo asociado con éstas se asignaría a los comercializadores en proporción a su demanda horaria, a pesar de que no hubieren sido ellos los causantes del hecho generador de la restricción. A partir de tal circunstancia, la firma demandante recibió de ISA Interconexión Eléctrica S.A., las facturaciones que incluían tales penalizaciones, sin determinar la causa real de las restricciones, ni la responsabilidad de la sociedad demandante, ni el procedimiento de liquidación de las mismas, ni los recursos gubernativos de discusión y defensa de tales penalizaciones, aspecto que causó un trauma financiero a la empresa y

afectó indirectamente al consumidor final. Por su parte, la Resolución 035 de 1995 -en el aparte demandado-, modificó la Resolución 024 de 1995, en el sentido de incluir a los agentes generadores como responsables del pago de las restricciones, pero sin excluir a los comercializadores. Posteriormente, mediante la Resolución 099 de 1996 la Comisión de Regulación de Energía y Gas modificó los efectos del numeral 1.1.6 del anexo A) inciso 4º de la Resolución 024 de 1995, respecto de los comercializadores, aduciendo criterios que coinciden con los expuestos por la parte demandante y reconociendo la injusta afectación de los comercializadores no propietarios del sistema y el carácter de pago de lo no debido que tienen las facturaciones realizadas por este concepto. 1.2. Normas violadas y concepto de la violación. Manifestó el demandante que las resoluciones acusadas violan las disposiciones legales que se relacionan a continuación: 1.2.1. Artículo 6º, 29, 333 y 365 de la Constitución Política.- Estos preceptos constitucionales se vulneran, a juicio del demandante, porque la Comisión ordenó la imposición de una sanción a quien no es causante del hecho generador de la misma, violando los principios de individualidad y proporcionalidad de la pena, elementos integrantes del derecho al debido proceso. Dentro de los principales procesos de la Bolsa de Energía, se encuentra el “cálculo de las restricciones de transmisión” en el que se concilian las diferencias entre el Despacho Real y el Despacho Ideal, de manera que

el resultado de tal diferencia se calcula como costo y se aplica a los agentes participantes del mercado mayorista. De esta manera se establece un sistema de “penalización” que se aplica al Sistema de Transmisión de Energía, en donde el comercializador no es el causante directo ni indirecto de la restricción de transmisión. En consecuencia, para “penalizar” se requiere no solo la presencia de una conducta sancionable, sino que la misma sea imputable a una persona y que ésta resulte culpable. 1.2.2. Artículos 5º y 21 de la Ley 100 de 1980.- El artículo 5º de la Ley 100 de 1980 determinó que quedaba proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y el artículo 21 definió el principio de causalidad, según el cual nadie puede ser condenado por un hecho punible si el resultado del cual depende la existencia de éste no es consecuencia de su acción u omisión, principio que también es aplicable en el campo del derecho administrativo. Si las RESTRICCIONES no son otra cosa que la penalización por el costo dejado de recibir por el Generador de energía debido a una operación imperfecta imputable al Transmisor, es a éste a quien corresponde atender los sobrecostos que se generan, de manera que no existe razón que justifique la penalización para el Comercializador o Distribuidor, agente ajeno al proceso de transmisión. 1.2.3. Artículo 2º numeral 2.2 de la Ley 142 de 1994 y 3º de la Ley 143 de 1994.- Estos artículos se infringen en concepto de la demandante por contrariar los principios del servicio público de electricidad, dirigidos a asegurar la protección de los derechos de los usuarios, impedir las

prácticas de abuso de posición dominante y asegurar una operación eficiente, segura y confiable. 1.3. Trámite del proceso.- 1.3.1 La demanda fue admitida mediante providencia del 02 de abril de 19982 y notificada al Ministerio de Minas y Energía el día 23 de julio de 19983. 1.3.2 En escrito radicado ante la Secretaría de esta Sección, el día 12 de agosto de 1998, la Nación - Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas, por intermedio de apoderado, contestó la demanda; como razones de la defensa expuso las siguientes4: Las leyes 142 y 143 de 1994 otorgaron a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de adoptar un Reglamento de Operación dirigido a planear y coordinar el Sistema Interconectado Eléctrico Nacional y regular el Mercado Mayorista de energía eléctrica; para hacer efectivo este intercambio comercial de grandes bloques de energía eléctrica entre generadores y comercializadores del mercado mayorista, se puso en funcionamiento, en el año 1995, la Bolsa de Energía, cuyas reglas de funcionamiento están contenidas en la Resolución CREG 024 de 1995, la cual hace parte del Reglamento de Operación. El precio de las transacciones de electricidad es determinado por el libre juego del mercado, en el cual los generadores hacen sus ofertas diarias de acuerdo con sus costos de producción, las cuales se ordenan por mérito de menor a mayor, hasta cubrir la demanda nacional. 2 Folio 257 a 258 del cuaderno principal. 3 Folio 263 del cuaderno principal. 4 Folios 276 a 316 del cuaderno principal.

Sin embargo, puede ocurrir que en el momento de efectuar el Despacho Real (DR) de recursos de generación, las líneas y equipos pertenecientes al Sistema de Transmisión Nacional, Regional o Local presenten “RESTRICCIONES” de transporte que impiden que la energía de mejor precio -desde el punto de vista económico Despacho Ideal (DI)- sea efectivamente transportada. La diferencia entre el Despacho Ideal y el Despacho Real se denomina Generación Fuera de Mérito y los costos originados en esta diferencia deben ser asignados entre todos los agentes del Mercado Mayorista. Para el año 1995, en el cual inició operación la Bolsa de Energía de Colombia, las Restricciones que originaban la Generación Fuera de Mérito no estaban plenamente identificadas y no era posible establecer con exactitud si una restricción obedecía: i) a insuficiencia en la capacidad de transformación de una subestación de un Sistema, o ii) a requerimientos de soporte de tensión en algún punto del Sistema. Tampoco se tenía la discriminación de Restricciones según propietarios de redes. De allí que la primera regulación contenida en la Resolución 024 de 1995 estableciera que el costo asociado a las restricciones de transmisión se asignaría a los agentes comercializadores en proporción a su demanda horaria, aspecto que en la práctica no causaba perjuicio a los comercializadores, ya que tales costos se trasladaban a los usuarios del Sistema Interconectado Nacional a través de la tarifa. Dada la complejidad del tema, la CREG ha venido desarrollando avances en el tema para poder discriminar las restricciones según su origen: Restricciones Globales y Restricciones locales, desagregación que ha

permitido ajustar la asignación de sobrecostos entre los diferentes agentes. En esos términos, mediante la resolución 099 de 1996 no se excluyó a los comercializadores ni a los generadores de la asignación de costos de la generación fuera de mérito, como lo afirma el demandante, ya que el cambio que se introduce por esta resolución radica en la necesidad de adecuar la señal económica dada por la regulación en relación con la actividad del transporte. Por lo anterior, no existe ningún tipo de “penalización“ como lo expone el demandante, pues se trata de la repartición de costos y sobre costos dentro de los agentes que se benefician del Sistema, cuya distribución forma parte de la facultad regulatoria de la CREG, con el fin de crear condiciones de disponibilidad de oferta eléctrica 1.3.3. Mediante auto de 15 de octubre de 19985 se ordenó tener como pruebas los documentos allegados con la demanda, y los adjuntos al oficio número 1421 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 1.3.4. Por auto de 18 de noviembre de 19996, se dispuso correr traslado, por el término de 10 días, a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. La parte demandante guardó silencio. La parte demandada reitero los argumentos expuestos en la contestación de la demanda7. 1.3.5. El Ministerio Público, mediante concepto radicado el 7 de diciembre de 19998, manifestó que no comparte el criterio del actor según el cual los comercializadores del mercado mayorista fueron sometidos a una sanción por una conducta que no les era atribuible, pues éstos forman parte del

Sistema de Redes Interconectadas a nivel nacional del que participan, a su vez, otros agentes cumpliendo funciones de generación, interconexión, distribución y comercialización; este intercambio de servicios entre los distintos agentes implica fijar precios y costos que finalmente serán tenidos en cuenta para determinar el costo final del servicio y fijar las tarifas a los usuarios. De manera que tales restricciones implican sobrecostos a los precios en condiciones normales, los cuales deben ser asumidos por todos los integrantes del sistema, razón por la cual no puede darse a éstos el carácter de sanción. Es así cómo, en virtud del principio de adaptabilidad relacionado con las actividades de electricidad (artículo 6º de la Ley 143 de 1994), la Comisión 5 Folio 318 del cuaderno principal. 6 Folio 333 del cuaderno principal. 7 Folio 335 a 352 del cuaderno principal. 8 Folios 353 a 373 del cuaderno principal. de Regulación puede ir incorporando los avances de la técnica en su regulación para lograr mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio; en consecuencia, no puede afirmarse que la regulación acusada sea ilegal, lo que sucede es que ha venido evolucionando en la medida en que la Comisión ha ido identificando las causas de las restricciones y la forma de imputarlas a cada agente.

II.- CONSIDERACIONES.

1. Asunto de fondo.

Se controvierte la legalidad del inciso 4º del numeral 1.1.6 del Anexo A) de la Resolución No. 24 del 13 de julio de 1995 y del inciso 2º de la letra b) del artículo

1º de la Resolución No. 035 de 6 de octubre de 1995. 1.1. La prueba de los actos administrativos acusados.- Previo a cualquier desarrollo sobre el asunto de fondo, la Sala advierte que a la demanda no se adjuntó copia hábil de los actos administrativos que por esta vía se demandan, en los términos prescritos por el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, según el cual : “ART. 139.- A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo, las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto requiera publicación.” Si bien el demandante en el acápite de pruebas de la demanda solicitó a esta Corporación obtener de la CREG copias auténticas de los actos demandados, con las correspondientes constancias de publicación, petición frente a la cual el entonces Despacho Sustanciador ordenó la remisión de los antecedentes de las resoluciones impugnadas sin que la Comisión hubiera efectuado tal envío, lo cierto es que, tal solicitud no constituye elemento idóneo para suplir la carga impuesta al actor por el citado artículo 139 del C.C.A. Adicionalmente, precisa la Sala que de conformidad con el inciso 5º del mencionado artículo, cuando el acto no ha sido publicado o se deniegue la copia o certificación sobre su publicación, el actor deberá expresarlo así en la demanda

con la indicación de la oficina donde se encuentra el original o el periódico en que se hubiere publicado, a fin de que sean solicitados por el ponente antes de la admisión de la misma, manifestación que no fue realizada en este caso por el accionante en el libelo de la demanda. De manera que la inexistencia procesal de los actos demandados, impide a la Sala, por sustracción de materia, avanzar en cualquier análisis jurídico sobre el contenido material de tales actos. La razón expuesta, en principio, resultaría suficiente para despachar en forma negativa las pretensiones de la demanda; no obstante, una decisión en tal sentido tendría efecto de cosa juzgada, cuando en realidad por ausencia material del acto acusado no se hizo posible análisis de fondo alguno respecto del asunto planteado; un fallo desestimatorio de las súplicas del actor impediría instaurar nuevamente la acción pública de nulidad para revisar el inciso 4º del numeral 1.1.6 del Anexo A) de la Resolución No. 024 del 13 julio de 1995 y del inciso 2º de la letra b) del artículo 1º de la Resolución 035 del 6 de octubre de 1995, aspecto que fuerza una decisión inhibitoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: PRIMERO. INHÍBESE la Sala para conocer de las pretensiones de la demanda de nulidad de fecha 11 de julio de 1997.