CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-1998-00017-00(15071)-2007

FUNCION DE INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL - Presidente de la República. Delegación / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Función de inspección y vigilancia / DELEGACION DE FUNCIONES - Inspección, vigilancia y control. Presidente de la República. Superintendencias / SUPERINTENDENCIA - Funciones de inspección, vigilancia y control En primer término, resulta necesario recordar que el artículo 189 de la Constitución Política le asignó al Presidente de la República la función de inspección, vigilancia y control de actividades como la de enseñanza (num. 21), la prestación de los servicios públicos (num. 22), las que adelanten las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora, y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público y sobre las entidades cooperativas y sociedades mercantiles (num. 24), y sobre instituciones de utilidad común (num. 26), como una manifestación del intervencionismo del Estado Social de Derecho consagrado en la Carta, y del Poder de Policía -de reglamentación y vigilanciaque le corresponde ejercer, sobre actividades de índole económica o social que afectan directamente a los asociados en su diario vivir, y con miras a la protección de sus derechos y a garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales constitucionalmente consagrados y dirigidos básicamente a la satisfacción del interés general; se trata de funciones de control que implican la utilización de mecanismos preventivos y punitivos, que el mandatario puede delegar en las superintendencias que la ley

disponga, la cual, además, conforme a lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 489 de 1998, podrá atribuirles a estas entidades, otras funciones de la misma índole. El numeral 8º del artículo 150 de la Constitución Política, defirió al Congreso de la República la expedición de las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia; y el artículo 211, establece que le corresponde a la ley señalar las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas y superintendencias. Por su parte, el mencionado artículo 66 de la Ley 489 de 1998, establece que las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal, que pueden tener o no personería jurídica; de acuerdo con lo anterior, “(…) la misión, objetivos, finalidad, funciones y estructura de cada superintendencia se sujeta, en cada caso, a la ley que la crea, la cual define el alcance y contenido de las funciones de inspección, vigilancia y control para efectos de su ejercicio, según la actividad y los sujetos a inspeccionar, vigilar y controlar (…)”. Esto quiere decir que, si bien el Presidente de la República es el titular de las funciones de inspección, vigilancia y control, le compete al Congreso fijar las directrices para el ejercicio de las mismas y autorizar su desconcentración o delegación, en virtud de la imposibilidad lógica

de que el Presidente las ejerza directamente, para lo cual crea entidades que desarrollan tales funciones, bajo la dirección de su titular natural, de tal manera que se garantice eficazmente la finalidad buscada con las mismas. Es claro entonces, conforme a lo expuesto, que las superintendencias tienen a su cargo el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control, en los precisos términos dispuestos por la ley, o por la delegación del Presidente, legalmente autorizada; así mismo, que tales funciones obedecen al ejercicio de la función de policía administrativa, tal y como ha sido reconocido reiteradamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 7 de diciembre de 1990, Expediente 2463; en el mismo sentido y de la misma Sección: Sentencia del 13 de abril de 1984, Expediente 9350; Sentencia del 8 de marzo de 1991, Expediente 1112; Sentencia del 12 de noviembre de 1992, Expediente 4231; Sentencia del 6 de octubre de 1995, Expediente 7069; Sentencia del 17 de febrero de 1994, Expediente 3194-2549; Sentencia del 26 de septiembre de 1996, Expediente 3643; Concepto de la Sala de Consulta del 16 de junio de 1997, Rad. 931; Sentencia C-199/01, Ponente: Rodrigo Escobar Gil, de la Corte Constitucional POLICIA ADMINISTRATIVA - Noción / PODER DE POLICIA - Noción / FUNCION DE POLICIA - Noción / ACTIVIDAD DE POLICIA - Noción / SUPERINTENDENCIAS - Función / INSPECCION - Definición / VIGILANCIADefinición / CONTROL - Definición La policía administrativa, a su vez, se presenta como una facultad estatal de limitación y regulación de los derechos y libertades de los asociados con la finalidad de preservar el orden público, y está constituida por el poder de policía, el cual es de carácter normativo y corresponde a la facultad de expedición de regulaciones generales, de carácter legal, a cargo del Congreso de la República o reglamentario, ejercido por autoridades administrativas; la función de policía, que implica la expedición de actos jurídicos concretos, tendientes a dar aplicación a la regulación general; y la actividad de policía, que se manifiesta mediante operaciones materiales, de uso de la fuerza pública, tendientes a la ejecución de la función de policía, es decir, al cumplimiento de esas disposiciones particulares. Dentro de este marco, la actividad de las superintendencias, corresponde al ejercicio de la función de policía, que se halla subordinada al poder de policía, lo que significa que su actuación está dirigida a la cumplida aplicación de las normas que regulan el campo de actividad sobre el cual aquellas ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control que les son encomendadas, con miras además, a propender por la protección del sector económico o social objeto de control, por su desarrollo y estabilidad, así como por el cumplimiento de las demás funciones que específicamente se le hayan encomendado a la respectiva superintendencia, a partir del cumplimiento de su actividad principal de inspección, vigilancia y control. En general, como ya se dijo, las superintendencias desarrollan funciones de inspección, vigilancia y control, sobre actividades económicas públicas y privadas

que se consideran de interés público y que la Constitución Política determina; tales funciones corresponden, según su definición, a las siguientes actuaciones: Inspección: Es la acción y efecto de inspeccionar, es decir, examinar, reconocer atentamente una cosa. Cargo y cuidado de velar sobre una cosa. Vigilancia: Cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno; jurídicamente, se entiende como “Cuidado, celo y diligencia que se pone o ha de ponerse en las cosas y asuntos de la propia incumbencia; Servicio público destinado a velar por determinadas instituciones, personas y cosas” Control: Inspección, fiscalización, intervención. Dominio, mando, preponderancia. Conforme a estas definiciones, se deduce que la finalidad primordial de las superintendencias no es la de establecer reglas de conducta para los destinatarios de su vigilancia y control, sino que es la de velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que regula el desarrollo y ejercicio de las actividades de las personas que actúan en los distintos campos en los que tales entidades ejercen sus funciones de inspección y vigilancia, es decir, que se trata de verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos que rigen las distintas actividades objeto de control por parte de las superintendencias, con miras a la protección del desarrollo y equilibrio del respectivo sector y principalmente, a los usuarios de los distintos servicios que lo componen. FACULTADES SANCIONATORIAS - Superintendencias / SUPERINTENDENCIAS - Facultades sancionatorias / SUPERINTENDENCIAFacultad. Instrucciones. Circulares. Diferente a potestad reglamentaria /

POTESTAD REGLAMENTARIA - Diferente a facultad de regulación. Poder de instrucción / FACULTAD DE REGULACION - Diferente a Potestad reglamentaria / PODER DE INSTRUCCION - Diferente a potestad reglamentaria / COMISION DE REGULACION - Facultad de regulación / SUPERINTENDENCIA - Poder de instrucción Así mismo, se colige que, para el eficaz ejercicio de las funciones a su cargo y para el logro de la finalidad para la cual fueron atribuidas, las superintendencias cuentan con una serie de facultades sancionatorias otorgadas legalmente, que les permite tener acceso a la información que requieren sobre la forma como las actividades sometidas a su inspección y vigilancia se adelantan, facultades dentro de las cuales se halla, generalmente, la de impartir ciertas instrucciones necesarias para facilitar su labor. Las superintendencias, entonces, cuentan por regla general, con la facultad de instruir a los destinatarios de su vigilancia y control sobre la forma de ejecutar de la mejor manera posible las normas que regulan sus actividades, y respecto de ciertos requisitos que ellos deben cumplir en aras de facilitar las labores de verificación y encauzamiento de las actividades, que son necesarias para la efectiva vigilancia y control a cargo de dichas entidades. No obstante, es necesario advertir que esa facultad de impartir instrucciones o de expedir circulares, es distinta de la facultad reglamentaria que constitucionalmente (art. 189, num. 11) le corresponde al Presidente de la República y que él ejerce a través de decretos, mediante los cuales busca la cumplida ejecución de las leyes, es decir, hacerlas operativas y ejecutables, sin

desbordar los precisos límites que ellas establecen. Conforme a lo anterior, ni siquiera la expresa facultad de regulación como la otorgada a las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios, puede entenderse como sustitutiva o equivalente a la facultad reglamentaria de la ley, como tampoco lo son, así mismo, los poderes de instrucción con los que cuentan las superintendencias. No cabe duda entonces, de que las superintendencias son entidades administrativas que se hallan subordinadas a la suprema autoridad administrativa, esto es, al Presidente de la República, cuyas funciones de inspección, vigilancia y control asumen aquellas por delegación, y que sus actuaciones deben respetar el orden jerárquico normativo que rige en nuestro sistema jurídico, dentro del cual, la facultad de reglamentación de la ley le ha sido atribuida constitucionalmente y de manera privativa al primer mandatario. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 10 de febrero de 2000. C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero SALUD - Servicio público / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Intervención / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Facultades / MONOPOLIO DE LOTERIAS Y JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Superintendencia nacional de salud / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Loterías y juegos de apuestas permanentes El artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, que debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, bien sea directamente o por comunidades organizadas o por particulares, en todo caso reservándose aquel la

regulación, control y vigilancia de dichos servicios. Consecuencia de lo anterior, uno de los servicios públicos objeto de la función de inspección y vigilancia atribuida al Presidente de la República, es el de salud, el cual, conforme a los términos del artículo 49 de la Carta es un servicio público a cargo del Estado, quien deberá organizar, dirigir y reglamentar su prestación conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, establecer las políticas para la prestación del servicio por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control; y conforme a lo dispuesto por el artículo 366 de la Carta, constituye objetivo fundamental de la actividad estatal, la solución de necesidades insatisfechas, entre otros, en materia de salud. De acuerdo con lo anterior (…), la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, puede expedir circulares tendientes a instruir sobre la forma de lograr una oportuna y adecuada liquidación, recaudo, transferencia y utilización de los recursos fiscales con destino a la prestación de los servicios de salud, y dirigidas a los organismos que exploten el monopolio de loterías y juegos de apuestas permanentes que, conforme a lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990, constituyen arbitrio rentístico de la Nación en beneficio del sector salud, salvo las loterías y apuestas permanentes existentes cuando entró a regir dicha ley, las cuales fueron creadas como monopolios a favor de los Departamentos con fundamento en las disposiciones de la Ley 64 de 1923 y 1ª de 1982. Las normas señaladas, expresamente otorgaron amplias facultades al Gobierno para

reglamentar la actividad relacionada con los juegos de Apuestas Permanentes y en especial facultaron al organismo de control para fijar pautas, directrices y expedir los actos necesarios para lograr una óptima explotación del monopolio, cuya actividad va aparejada con la función policiva ejercida por la entidad demandada, para garantizar la correcta liquidación, recaudo y canalización de los recursos. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C-921/01. M.P.: Jaime Araújo Rentaría, de la Corte Constitucional JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Monopolio rentístico / MONOPOLIO RENTISTICO - Juegos de suerte y azar / JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Rentas. Destino / CHANCE - Rentas. Destino Por disposición constitucional (art. 336), los juegos de suerte y azar son un monopolio estatal cuyas rentas se destinan exclusivamente a los servicios de salud; de dicho monopolio, hace parte el juego de apuestas permanentes, el cual fue regulado por las Leyes 1ª de 1982 y 53 de 1990, el Decreto Legislativo 386 de 1983 y el Decreto Reglamentario 033 de 1984, normas que dispusieron aspectos atinentes a la organización, control, administración y explotación de dicho juego. La Ley 1ª de 1982, autorizó a las loterías establecidas por la ley o a las beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero como una fuente de financiación de los servicios seccionales de

salud, estableciendo que los mismos podrían ser realizados por ellas mismas o por particulares, mediante la celebración de contratos de concesión, disposición que fue reiterada por el Decreto reglamentario 033 de 1984, el cual definió el contrato de concesión en su artículo 4º como aquel que “celebran la lotería o beneficencia que las administre y los Servicios Seccionales de Salud en los Territorios Nacionales, de una parte, con personas naturales o jurídicas, de la otra, para que éstas últimas ejecuten por su cuenta todos los actos correspondientes del Juego de Apuestas Permanentes”, y lo reguló en sus artículos 26 y siguientes, en los que estableció qué son las apuestas, cuál es la forma de hacerlas mediante formularios oficiales emitidos por las entidades concedentes, las regalías que deben cancelar los concesionarios a las loterías, beneficencias o servicios seccionales de salud por la explotación del juego, la forma de los formularios oficiales del juego y los eventos que dan lugar a su anulación así como las sanciones para el concesionario, el monto máximo de las apuestas, el plan de premios y el pago de los mismos, etc.. Específicamente respecto del contrato de concesión a celebrar con terceros, este decreto dispuso los documentos que debían presentar los concesionarios para celebrar el contrato, el plazo máximo del mismo, que sería de un año prorrogable por periodos iguales, la inclusión de la cláusula de caducidad administrativa y las causales para su declaratoria, la cláusula de garantía de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, la expedición de la licencia de funcionamiento de apuestas permanentes una vez se

perfeccione el contrato, los derechos y las obligaciones derivadas de éste para las partes, los deberes, responsabilidades y prohibiciones del concesionario, las sanciones por vulneración de los mismos, etc.. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Falta de competencia / CONTRATO DE CONCESION PARA EL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Superintendencia nacional de salud. Falta de competencia / JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Proceso de contratación. Superintendencia nacional de salud En la actualidad, como ya se vio, el contrato de concesión que se celebre para la explotación del juego de apuestas permanentes se sujeta a las normas de la Ley 80 de 1993, ley que es susceptible de reglamentación, a través de los decretos del Gobierno Nacional. De acuerdo con lo anterior, reitera la Sala, que las competencias deben ser establecidas expresamente por la Constitución o la ley, y específicamente respecto de la facultad reglamentaria, ella ha sido atribuida por la Constitución Política, en forma exclusiva, al Presidente de la República. En el presente caso, la autoridad de inspección, vigilancia y control, expidió un acto administrativo general, contentivo de disposiciones obligatorias para sus destinatarios, que desarrolla en forma directa normas del Estatuto Contractual del Estado, haciéndose evidente su falta de competencia, por lo cual tales numerales, serán anulados en la presente providencia. (…) De modo que dicho trámite licitatorio adelantado por las entidades titulares del monopolio de juegos de apuestas permanentes, mediante el cual éstas escogen a los concesionarios de los mismos, no le es en absoluto ajeno a la Superintendencia Nacional de Salud,

todo lo contrario, constituye un objetivo de control por su parte, ya que se trata de un mecanismo de obtención de recursos para la Salud, y por lo tanto el control del mismo por parte de la Superintendencia está íntimamente ligado con la finalidad de sus funciones, consistente en verificar el ejercicio eficaz de este monopolio, como arbitrio rentístico estatal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo, de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071)

Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD Corresponde a la Sala decidir en única instancia la acción de simple nulidad ejercida contra las Circulares Nos. 047 y 54 de 1997, expedidas por la

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda El 30 de Abril de 1998, el señor Alberto Montoya Montoya, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el art. 84 del C.C.A., presentó demanda en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (fl. 35): ”2.1. Que son Nulas de nulidad absoluta, las Circulares Externas Nros. 047 y 54 de Noviembre 14 y Diciembre 24 de 1997, respectivamente, actos administrativos dictados por el Sr. Superintendente Nacional de Salud y

dirigidas a los Representantes Legales de las Loterías o Beneficencias que administran loterías, concesionarios, Concedentes del Juego de Apuestas Permanentes “Chance” y Concesionarios. ”SEGUNDO.- Que una vez dictada la sentencia conforme lo dispone el artículo 103 del C.C.A., se notifique personalmente a las partes, o por medio de Edicto, en la forma prevista en el artículo 323 del C.P.C., tres (3) días después de haberse proferido y una vez en firme se comunique con copia íntegra de su texto, para su ejecución y cumplimiento en los términos de los artículos 174, 175 y 176 del C.C.A.”

2. Los hechos.

Dan cuenta de la expedición, por parte del Superintendente Nacional de Salud, de las Circulares Nos. 047 del 14 de noviembre y 54 del 24 de diciembre de 1997, mediante las cuales dicha entidad impartió instrucciones a las loterías departamentales y a los concesionarios que explotan el monopolio rentístico de las apuestas permanentes o “Chance”, sobre la forma de aplicar las normas legales que regulan el Juego de Apuestas Permanentes y la prohibición de jugar este monopolio con los resultados de los sorteos extraordinarios y loterías extranjeras, con lo cual desbordó los límites de la ley, del reglamento y modificó los alcances de la normatividad. Además afirmó el demandante, que las loterías departamentales y distritales, en cumplimiento de la instructiva de la Supersalud, aplican al pie de la letra las circulares externas impugnadas, motivo por el cual consideró que era necesario

demandarlas para que desaparecieran del orden jurídico por ser contrarias a normas superiores de derecho.

3. Disposiciones violadas y concepto de la violación.

De la lectura de la demanda, la Sala deduce que, según el demandante, con las circulares demandadas se violaron las siguientes normas: En relación con la circular No. 047 de 1997: Constitución Política: artículos 336, 189-11 y 298 Ley 153 de 1887: artículo 38 Ley 80 de 1993: artículos 1, 11-3 literal c), 14-1, 24-5, 25-8 y 9, 30-2 y 62. Decreto 033 de 1984: artículo 25 Decreto 1988 de 1987: artículo 7 Decreto 1821 de 1990: artículo 3

Concepto de la violación: En relación con la Circular No. 047 de 1997: 1º. El demandante señaló que a través de los numerales 1.4, 1.5, 1.7.1. 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4, 1.8, 4.2, 5 y 6 de la Circular 047 de 1997, que contienen disposiciones relativas a la celebración de los contratos de concesión y explotación de las apuestas permanentes “chance” y mediante las cuales se fijan “...aspectos pertinentes al estudio de mercado (1.4), evaluación económica y de mercados de la propuesta (1.5), análisis financiero (1.7.1), oferta (1.7.2), garantías (1.7.3), Evaluación jurídica (1.7.4), vigencia o ejecución de los contratos (1.8),

terminación de los contratos de concesión (4.2), informes financieros de los concesionarios (5) y mayores valores apostados (6”),la Superintendencia Nacional de Salud excedió los límites de su competencia, pues creó disposiciones ajenas a las normas especiales sobre las cuales se instruía, y so pretexto de una función de control sobre el manejo del monopolio rentístico cedido por la ley a los departamentos, (Ley 1ª de 1982 y Decreto Ley 386 de 1983) adicionó la normatividad, impuso obligaciones a las partes del contrato de concesión y desconoció la facultad que tienen las loterías como establecimientos públicos autónomos, de expedir las reglas de contratación de los contratos de concesión, facultad que deben ejercer en el pliego de condiciones y en el acuerdo de voluntades con el concesionario. A través de dichas disposiciones, afirmó el demandante, se desconoció que, conforme a las normas de la Ley 80 de 1993, las loterías, en calidad de establecimientos públicos, son entidades estatales con plena capacidad de contratación (art. 1), con competencia para dirigir las licitaciones y celebrar contratos estatales a través de su representante legal (art. 11, num. 3º, lit. c); por lo tanto, dichas entidades tienen la dirección general y la responsabilidad de controlar y vigilar la ejecución del contrato (num. 1, art. 14); además, la Superintendencia Nacional de Salud desconoció que es la ley la que determina los criterios que debe contener el respectivo pliego de condiciones (num. 5º, art.

24); desconoció también, que en los procesos de contratación solo deben intervenir el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad (nums. 8 y 9 del art. 25), mediante el proceso licitatorio consagrado en la misma ley, cuyo pliego de condiciones debe contener los aspectos por ella señalados (num. 2º, art. 30) y que el control de la gestión contractual no le está asignado a la Superintendencia Nacional de Salud sino a otras entidades como el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación y las autoridades de control fiscal, así como a la vigilancia y el control ciudadano (arts. 62 y ss.). El demandante sostuvo que con las mencionadas disposiciones de la Circular impugnada, el Superintendente de Salud desconoció además el artículo 336 Constitucional, que defirió la regulación de tales materias al legislador y así mismo, que las loterías y los juegos de apuestas permanentes son monopolios de los departamentos, como arbitrio rentístico de estas entidades territoriales; corresponde al legislador por iniciativa gubernamental, fijar el régimen de organización, administración, control y explotación de las loterías y el chance; la función que el legislador le atribuyó a la Superintendencia Nacional de Salud para impartir instrucciones sobre características del formulario, es con el fin de atender con ella, a la función de control que le está asignada para asegurar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos materia del monopolio y la destinación de tales recursos. Así mismo, dijo que “...la Circular Externa parece más un Pliego de Condiciones que una instructiva, la misma crea normatividad, exigiendo condiciones a los

ofertantes y obligando a las loterías a tener en cuenta esos criterios al momento de elaborar los Términos de Referencia o futura ley del Contrato”. 2º. A juicio del demandante, la decisión de la Superintendencia Nacional de Salud de pretender la aplicación de los Decretos 824 y 1096 de 1997 sobre aumentos porcentuales de las regalías a los contratos de concesión celebrados con anterioridad a su expedición, está violando el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “...ya que por una simple instrucción se pretende el cobro de participaciones o regalías del 6% al 8 y 8,5%, se modifican unilateralmente los contratos celebrados antes de los Dctos (sic) 824 y 1096 de 1997, desconociendo que esos contratos deben regularse por la ley o el reglamento modificado...”. 3º.- Para el actor, resulta violatoria de normas legales la disposición contenida en el numeral 6 de la Circular 047, sobre “Mayores valores apostados”, que exige el pago de tributo por excedentes de apuestas que sobrepasan el máximo legal permitido, ya que ni el legislador ni el Presidente mediante reglamentación, han determinado ese tributo; al contrario, los artículos 7 del Decreto 1988 de 1987 y 3º del Decreto 1821 de 1990, consideraron esa apuesta nula, y autorizaron al concesionario para anularla en el control o escrutinio respectivo, de tal manera que no produce efectos ni siquiera de carácter tributario, porque el apostador debe proceder a la devolución de la apuesta una vez anulada, para evitar que cobre un

premio excesivo. Sostuvo que “La apuesta máxima legal por cada formulario para efectos del pago de la regalía anticipada es la autorizada por la Concedente, evidenciándose que si una apuesta se cruza por una cuantía más alta, la misma es de objeto ilícito, nula y por lo tanto no causa efectos en derecho, ni para el apostador ni para el concesionario”. Expresó así mismo el demandante, que conforme a lo dispuesto por el artículo 1740 del Código Civil, es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie; y la nulidad por objeto ilícito, que sería el que tendría en este caso la apuesta, es una nulidad absoluta. En relación con la Circular No. 054 de 1997: El demandante adujo que la Circular violó el artículo 1º de la ley 1ª de 1982, porque esta norma autoriza a las loterías establecidas por la Ley 64 de 1923 para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en el juego de Apuestas Permanentes con premios en dinero, sin especificar que se refiera a sorteos ordinarios o extraordinarios; en cambio, el acto acusado, prohíbe a los concedentes y a los concesionarios la utilización de los premios mayores de las loterías extraordinarias o sorteos extraordinarios, contraviniendo la referida norma legal. En capítulo aparte de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los actos acusados (fl. 58). Se observa que la demanda fue presentada ante la Sección Primera de esta Corporación; sin embargo, por la naturaleza del asunto fue remitida a la Sección

Tercera, en consideración a que se demandaron actos del orden nacional relacionados con la actividad contractual (fls. 64-65).

4. Auto admisorio de la demanda y suspensión provisional: La Sala, en auto proferido el 8 de octubre de 1998, admitió la demanda, decretó la suspensión provisional de los efectos de la Circular 047 del 14 de noviembre de 1997 y negó la suspensión provisional de la Circular 054 de 24 de diciembre de 1997; dicha decisión, obedeció a que en esa oportunidad, la Sala consideró (fl. 69): Es cierto que dentro de la organización administrativa y en los términos del decreto 1259 de 1994 la Superintendencia de Salud ejerce funciones de vigilancia y control de aquellas entidades que exploten, administren o gestionen bajo cualquier modalidad, el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades del juego de suerte y azar. Pero cierto es también que por virtud del artículo 11 del estatuto de contratación administrativa, la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y concursos para escoger contratistas, según el literal c) de la Ley 80/93 la tienen los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los ordenes y niveles.

Aquí se ha visto que la circular 047 es manifiestamente violatoria del postulado que recoge el artículo 11 de la Ley 80/93, pues so pretexto de la función administrativa de control sobre los concedentes del juego de apuestas permanentes, la Superintendencia de Salud utilizó el expediente de las circulares para reglamentar la Ley 80 de 1.993, que en el artículo 14 dispone:

“Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1º