CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-1998-05354-01(16257)-2007

ACCION DE NULIDAD - Vigencia del acto impugnado / SUSTRACCION DE MATERIA - Acto administrativo. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho El análisis de constitucionalidad y legalidad del que se ocupará se limitará exclusivamente al ordinal a) del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998 y no se extenderá a las eventuales modificaciones parciales que ésta haya tenido, toda vez que la demanda sólo se admitió respecto de este segmento normativo del acto administrativo acusado y -según la jurisprudencia reiterada de esta Corporaciónno es necesario indagar sobre la vigencia del acto impugnado, toda vez que tratándose de actos administrativos de carácter general no aplica la tesis de sustracción de materia Nota de Relatoria: Ver Sentencias de 14 de enero de 1991 Proc. S - 157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta P, 23 de julio de 1996, Proc. S612, C.P. Juan Alberto Polo F y 19 de noviembre de 1996 Proc A-508, C.P. Juan Alberto Polo F. SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Intervención del Estado en el mercado / INTERVENCION DEL ESTADO EN EL MERCADO - Servicios públicos domiciliarios / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSRegulación, inspección, vigilancia, control, subsidios La Carta de 1991, al regular los servicios públicos domiciliarios como un apartado especial de la Constitución Económica, introdujo un cambio sustancial: el nuevo ordenamiento constitucional dejó atrás la noción de servicio público que lo asimilaba a una proyección de la ‘función pública’ y optó por un ‘nuevo servicio

público’ basado en el modelo de competitivo: a la vez libre e intervenido por el Estado en su condición de director general de la economía. En efecto, la prestación de los servicios públicos no reviste el carácter de función pública. De hecho la forma como se asegura la prestación es a través de los instrumentos de intervención estatal en los servicios públicos, que no son otros, según lo pregona el artículo 3º de la ley 142, que todas las funciones y atribuciones asignadas a las autoridades de que trata esta ley, en especial las relativas a las siguientes materias: i) la regulación; ii) la inspección, vigilancia y control; iii) el otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos; iv) la promoción y apoyo a las personas que presten los servicios públicos; v) la organización de sistemas de información; vi) la protección de los recursos naturales; vii) el estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos; viii) el respeto al principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios y ix) gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios; (art. 3º ley 142 de 1994). Nota de Relatoía: Ver Sentencia de 26 de enero de 2006, Radicación número: AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, Actor: Corporación Colombia Transparente O.N.G., Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2004, Radicación número: 5001-23-31-0002003-00020-01, Actor: Jesús María Quevedo Díaz, Referencia: AP – 0020, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido, Sentencia de 10 de febrero de 2005, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, Referencia: AP – 00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Auto de 17 de febrero de 2005, Expediente número: 27673, Radicación número: 500012331000200300277 01, Actor: Rodrigo Villamil Virgüez, Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Otros, C. P. Alier E. Hernández Enríquez. INTERVENCION DEL ESTADO EN EL MERCADO - Regulación. Servicios públicos domiciliarios / REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOSNaturaleza jurídica / FUNCION REGULATORIA - Naturaleza jurídica / COMISIONES DE REGULACION - Naturaleza jurídica de sus actos Como ya se indicó el propio texto constitucional al permitir la participación de agentes económicos particulares, y bajo el entendido de que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (inciso primero del art. 365 citado), dejó en claro que “[e]n todo caso, el Estado mantendrá la regulación (…) de dichos servicios”. En armonía con este precepto, el artículo 370 C.N. atribuyó al Presidente de la República la competencia de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. En desarrollo de estos mandatos el artículo 68 de la ley 142

de 1994, luego de reproducir el contenido normativo del artículo 370 Constitucional, previó que dicha atribución regulatoria podría ser ejercida por las Comisiones de Regulación, si el Presidente de la República decide delegarlas, en los términos de esa ley, lo cual tuvo lugar efectivamente mediante el Decreto 1524 de 1994. De acuerdo con el marco constitucional y legal antes referido las Comisiones de Regulación ejercen sus atribuciones con sujeción a la ley, y sus preceptos no pueden contravenir sus mandatos, en tanto no tiene rango legislativo. En efecto, desde sus primeros pronunciamientos la Corte Constitucional dejó en claro que la función reguladora no ostentaba el rango de ley, como que “no existe traslado de competencias del legislador al Presidente”, sino que se trata de una atribución administrativa asignada por la Constitución al Presidente, que debe ejercerse con sujeción a la ley, y por lo mismo son pasibles del control en sede judicial. Por lo mismo, al estar supeditada a la legislación, la regulación no puede ser instrumento para “completar la ley”, ni para suplir los vacíos que ésta pueda presentar en caso de que legislador no se haya ocupado de un asunto, ni mucho menos para expedir actos que contravengan abiertamente sus mandatos. En otros términos, la regulación no forma proposición jurídica completa con la ley, ni es legislación secundaria, pues todo ello atenta contra la competencia legislativa asignada por antonomasia al Congreso de la República, como expresión del principio democrático que fundamenta nuestro Estado de

Derecho. Nota de Relatoría: Ver de la CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia

272 de 1998, MP Alejandro Martínez Caballero . En el mismo sentido Sentencia C 444 de 1998, MP Hernando Herrera Vergara; Sentencia C 066 de 1997. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1162 de 2000, MP José Gregorio Hernández Galindo COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Desbordamiento de funciones regulatorias / CREG - Desbordamiento de funciones regulatorias / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO DE ELECTRICIDAD - Límite a la libertad económica / LIMITE A LA LIBERTAD ECONOMICA - Empresa prestadora del servicio de electricidad Al descender estas premisas legales al caso que se estudia y en orden a evaluar la medida que se consigna en la resolución atacada, esto es la restricción en la participación en la actividad de transmisión nacional en los procesos de selección allí regulados por vía general únicamente a las empresas constituidas como E.S.P. que tengan como objeto exclusivo la actividad de transmisión nacional en lo relacionado con el sector eléctrico, es preciso concluir el quebrantamiento del artículo 74 de la ley 143 dado que, teniendo como referencia el alcance constitucional de las atribuciones de las comisiones de regulación sectoriales de los servicios públicos domiciliarios, la Sala encuentra: i) Que, como ya se indicó, la función regulatoria de conformidad con el artículo 370 Constitucional debe ejercerse con sujeción a la ley, como lo dispuso en la modulación del fallo de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada absoluta la Corte Constitucional en la Sentencia C 1162 de 2000. En consecuencia, el segmento normativo

atacado no es válido a la luz de la ley 143, en cuanto establece una restricción a las actividades de las empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley 143; ii) Que, aunque la consideración de principio esgrimida es suficiente para expulsar del ordenamiento el literal a) del artículo 10 de la resolución atacada, es preciso añadir que la medida enjuiciada no es tampoco –como pretende la accionadareproducción a nivel regulatorio de lo previsto por el parágrafo 3º del artículo 31 de la ley 143, puesto que dicha preceptiva como se expuso si bien señala una limitación a participar en actividades de generación, comercialización y distribución de electricidad alude exclusivamente a ISA y ahora a la empresa que la sustituyó en la administración del Centro Nacional de Despacho; iii) Que adicionalmente la resolución en el segmento normativo impugnado tampoco es desarrollo de lo dispuesto por el artículo 28 de la ley 143, que el demandado hizo ver como un precepto que limitaba los alcances del artículo 74 de la ley 143. En otros términos y, conforme a lo anotado, el texto normativo enjuiciado – interpretado como lo hace la CREG en su defensano sólo riñen con el marco legal que gobierna a la actividad de transmisión nacional del sector eléctrico, sino que simultáneamente entraña un desbordamiento de las atribuciones regulatorias de la CREG al no expedirse con sujeción a la ley tal y como señala el artículo 370 Constitucional y lo fijó con alcance de cosa juzgada absoluta la Corte Constitucional en Sentencia C 1162 de 2000, que es preciso expulsar del

ordenamiento jurídico. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de constitucionalidad condicionada C 1162 de 2000 ACCION DE NULIDAD - Modulación de efectos / NULIDAD CONDICIONADAOrdinal a) del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998 / RESOLUCION 051 DE 1998 ORDINAL A) DEL ARTICULO 10 DE LA CREG - Nulidad condicionada / MODULACION EFECTOS - Acción de nulidad La disposición regulatoria acusada permite dos interpretaciones: i) la expuesta por la CREG en su defensa en este proceso, que como se vio supone la contradicción con el marco legal expuesto y ii) una segunda conforme a la cual este precepto sólo puede aplicarse bajo el entendido que la exigencia contenida en el literal a) del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998 no se predica de los transmisores constituidos con anterioridad a la expedición de la ley 143, en tanto frente a ellos se aplica lo dispuesto por el artículo 74 de la ley 143 de 1994. Esta situación impide que la decisión sea simplemente la de expulsar del ordenamiento jurídico el acto administrativo atacado cuando una interpretación del mismo se ajusta a las normas superiores, circunstancia que impone mantener en el ordenamiento jurídico el segmento normativo de la resolución acusada, pero condicionado a que sólo es válida la segunda de las interpretaciones expuestas. Esta técnica permite al juez contencioso a la vez garantizar la supremacía de las normativas superiores sobre el acto administrativo objeto del contencioso objetivo, al no retirar del ordenamiento una disposición administrativa que admite una

lectura conforme a las normas superiores, pero simultáneamente respetando la supremacía de los preceptos constitucionales, legales o reglamentarias , sin que en modo alguno se extralimiten los poderes del juez administrativo conforme a lo prescrito por el artículo 84 del CCA. La determinación que se adopta en modo alguno es arbitraria, sino que –contrario sensues la consecuencia lógica del rol del juez administrativo como guardián de la legalidad administrativa en la medida en que -como advierte Merlkla justicia administrativa en su génesis fue concebida como un instrumento eficaz de fiscalización a la administración e instituida para garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general. La sentencia interpretativa que se adoptará en función del contenido del acto acusado se limitará a modular sus efectos y en lugar de retirar del ordenamiento jurídico la preceptiva administrativa demandada o de mantenerla a pesar de las observaciones de legalidad señaladas, se proferirá un pronunciamiento que alterará parcialmente su contenido y supone, de paso, que se expulsa del ordenamiento cualquier otra interpretación que admita la norma acusada, incluida –por supuestola esgrimida por la CREG a lo largo de este proceso. La decisión desde el punto de vista de su contenido que adoptará la Sala es del tipo de condicionadas que suele emplearse de antaño en el control abstracto de constitucionalidad de las leyes y que recientemente comenzó a aplicarse respecto de actos administrativos en Francia. En tal virtud, la Sala acoge parcialmente el concepto de la Procuraduría Novena Delegada ante esta Corporación y, en consecuencia, declarará ajustado a derecho el segmento

normativo del acto acusado, bajo el entendido que el mismo respeta lo dispuesto por el artículo 74 de la ley 143.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-26-000-1998-05354-01(16257)

Actor: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P.

Demandado: NACION-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIACREG Referencia: ACCION DE NULIDAD Decide la Sala en única instancia la demanda que, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A., interpuso la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. contra el ordinal a) del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998, proferida por la Comisión de Regulación de

Energía y Gas-CREG.

1. Antecedentes El presente proceso se originó en la demanda presentada, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de octubre de 1998 por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., en contra de la CREG, quien actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones: “1. La nulidad del literal a del artículo10 de la Resolución número CREG 051 de 1998 expedida por la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y Gas-CREG, mediante la cual determina que sólo

aquellas empresas constituidas como E.S.P. que se dedican a la actividad de TRANSMISIÓN, pueden participar en los procesos de selección. “2. Ejecutoriada la sentencia se ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales pertinentes.”

2. Normas demandadas Se transcribe a continuación el texto del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 14 de abril de 1998 y al efecto la Sala subraya el segmento acusado: “Resolución No. 511

(abril 14 de 1998) “Por la cual se aprueban los principios generales y los procedimientos para definir el plan de expansión de referencia del Sistema de Transmisión Nacional y se establece la metodología para determinar el Ingreso Regulado por concepto del Uso de este Sistema. “LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS “en ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994. “ (…) “Artículo 10o. En ejercicio de las facultades legales de la CREG y como mecanismo para prevenir el abuso de posición dominante de las empresas, y para evitar la concentración de la propiedad accionaria de las mismas, establece las siguientes reglas para la participación en la actividad de transmisión nacional que se determina en la presente

Resolución: a. Las empresas constituidas como E.S.P. que deseen participar en los Procesos de Selección aquí regulados, deberán tener como objeto exclusivo la actividad de Transmisión Nacional en lo relacionado con el sector eléctrico. Así mismo, un proponente que sin ser E.S.P se

gane la convocatoria, deberá constituirse como tal, con objeto exclusivo en Transmisión Nacional en lo relacionado con el sector eléctrico. b. Con excepción de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., ninguna 1 Modificada y “autocontenida” (sic) Resolución CREG 004 de 1999, Modificada Resolución CREG 099 de 1998, Resolución CREG 128 de 1998, sobre el mismo tema ver: Resolución CREG 218-97, Resolución CREG 05798,Resolución CREG 112-98, Resolución-CREG026-99,Resolución CREG 045-99, Resolución CREG 05799,Resolución CREG 019-00, Resolución CREG 022-01, según www.creg.gov.co empresa o beneficiario real podrá tener una participación superior al 25% del total del STN, para lo cual se tendrá en cuenta el porcentaje de participación de sus activos, valorados a “Costos Unitarios” a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. c. No podrán tener vinculación económica entre sí, los proponentes que participen en un mismo Proceso de Selección. Para estos efectos se aplicarán los conceptos de grupo empresarial, matriz y subordinada contenidos en el Código de Comercio. En este sentido, se entenderá que existe vinculación económica cuando se supere el 25% del capital accionario o cuando se tenga el control de la empresa. La CREG utilizará el concepto de beneficiario real del que habla el Artículo 37 de la Ley 142 de 1994, y la normatividad que pueda aplicarse para el efecto. La CREG podrá pronunciarse sobre aquellas transacciones que impliquen el traspaso de control o de propiedad, que afecten de alguna

manera lo dispuesto en el presente Artículo, lo cual será tenido en cuenta por el Ministerio de Minas y Energía o la entidad que este delegue para realizar el respectivo Proceso de Selección. La CREG buscará en todo momento que los Procesos de Selección se realicen con la mayor transparencia posible mediante el cumplimiento del presente Artículo. Para estos efectos podrá solicitar la información que estime conveniente. Parágrafo 1o. Lo dispuesto en este Artículo no implica impedimento alguno para que la CREG ejerza sus facultades legales para impedir los abusos de posición dominante, la regulación de la posición dominante de hecho, o la promoción de la competencia. Parágrafo 2o. ISA podrá tener vinculación económica en otras empresas de transmisión, pero éstas no podrán presentar propuestas en aquellos Procesos de Selección en los que participe ISA. Así mismo, no se aplicará el concepto de matriz ni de beneficiario real a la Nación. Parágrafo 3o. La CREG solicitará a las empresas del sector toda la información que requiera para determinar la posición de una empresa o persona dentro del mercado.” (copia auténtica fls. 10 a 30 c. ppal.)

3. Los hechos Expuso el actor que, en cumplimiento de la ley 142, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., de ser un establecimiento público pasó a ser una empresa industrial y comercial del orden Distrital, la cual -previa autorización del Concejo de Bogotá según Acuerdo 01 de 1996mediante escritura pública No. 0610 de 1996 se transformó en una sociedad por acciones que tiene como objeto principal,

entre otros, la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía, regida exclusivamente por el derecho privado de acuerdo con el artículo 32 de la ley 142. Agregó que la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG está organizada como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas, su objetivo básico es asegurar una adecuada prestación del servicio, para lo cual promueve la competencia y sus funciones están previstas en el artículo 23 de la ley 143. Añadió que, mediante la resolución impugnada, la CREG limitó la participación en los procesos de selección solo a quienes se dediquen a la actividad de transmisión, lo cual a su juicio “desborda el ámbito jurídico de sus atribuciones y facultades (…)”.

4. Normas violadas y concepto de la violación Consideró el actor que la entidad accionada violó los artículos 58, 333 y 334 de la Constitución Nacional, los artículos 74 y 83 de la ley 143.

Como único cargo indicó que “un acto administrativo como es una resolución, no puede entrar a atacar, modificar, reglamentar o derogar y atropellar el ámbito jurídico de leyes (…) la norma acusada además de que altera la pirámide jurídica kelseniana, viola en forma directa y expresa la Constitución” al desconocer derechos adquiridos a la creación de la empresa de energía, al desconocer el ámbito legal, en tanto la CREG puede expedir resoluciones pero “siempre preservando el ordenamiento constitucional”. Estimó que cuando el acto acusado interviene en los estatutos de una empresa “ordenando limitar su objeto para que pueda participar en procesos de selección,

interfiere en su organización y en su finalidad, violando así el artículo 333 de la C.P.”, lo cual además implica desconocer derechos adquiridos de una empresa que se rige por el derecho privado. Al efecto cita una providencia de la Corte Constitucional que fijó el alcance de la libertad de empresa. Esgrimió que el artículo 74 de la ley 143 determina que las empresas que se constituyan con posterioridad a dicha ley sólo podrán desarrollar una actividad relacionada con el servicio público de electricidad, precepto que a su juicio no cobija a la entidad demandante, afirmación que respalda en citas doctrinales. Para concluir observó que “la limitación de que trata este artículo , se refiere única y exclusivamente a las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de dicha ley. De tal suerte que si la CREG mediante una resolución coharta (sic) la libertad de participar a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. Empresa de Servicios Públicos (E.S.P.) en un proceso de selección, vulnera flagrantemente la Constitución y la ley”.

5. Admisión de la demanda y suspensión provisional 5.1 La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de 12 de noviembre de 1998, resolvió remitir el expediente a esta Corporación por cuanto se trata de una demanda de simple nulidad contra un acto de carácter nacional y la competencia para conocer del asunto es privativa del Consejo de Estado, conforme lo dispuesto por el artículo 128 del C.C.A. 5.2 Mediante auto de 11 de febrero de 1999, la Sección Primera del Consejo de

Estado resolvió enviar el expediente por competencia a la Sección Tercera “como quiera que el acto acusado versa sobre asuntos contractuales”. 5.3 Por auto de 8 de abril de 1999 la Sección Tercera con Ponencia del Consejero Dr. Daniel Suárez Hernández admitió la demanda formulada contra el ordinal a) del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. La Sala negó la solicitud de suspensión provisional al encontrar que con la simple confrontación del precepto acusado y las normas superiores invocadas no resultaba evidente una ostensible violación de la norma legal por parte del acto enjuiciado. El Consejero Dr. Ricardo Hoyos Duque salvó el voto pues en su criterio el acto acusado al exigir que las empresas de servicios públicos interesadas en participar en los procesos de selección que regula tengan como objeto exclusivo la transmisión nacional, desconoce el artículo 74 de la ley 143 conforme al cual las empresas constituidas con anterioridad pueden tener objeto múltiple “y excluye sin justificación alguna a las empresas constituidas con anterioridad a dicha ley de los procesos licitatorios, con lo cual además se vulnera el derecho a la libre concurrencia que orienta el procedimiento de contratación estatal (art. 13 Constitución Política)”

6. Contestación de la demanda La entidad accionada señaló que según el parágrafo del artículo 8º de la ley 143 el régimen de contratación aplicable a las empresas públicas que presten el servicio de electricidad en ningún momento se opone a la forma y contenido de la resolución acusada.

Luego de exponer el régimen constitucional de los servicios públicos sostuvo que

el legislador determinó que las funciones de regulación serían desarrolladas por agencias del Estado a las que denominó Comisiones de Regulación y que también determinó la estructura a través de la cual se presta el servicio de energía eléctrica desagregándolo por actividades (generación, transmisión, distribución y comercialización), disgregación que supuso “el reconocimiento que legislador hacía de las diferentes etapas que componen el servicio público de energía eléctrica, y al mismo tiempo, de las diferencias sustanciales que existían entre ellas, facultando al Estado, para que a través de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, determinará (sic) los regímenes tarifarios que consultaran la realidad de la actividad”. Advirtió, por otro lado, que el legislador respetó los derechos que hasta el momento tenían las empresas que participaban en la actividad de transmisión nacional otorgándoles, en el artículo 28 de la ley 143, un trato diferente a aquel que se le dio a ISA, la cual fue escindida en la misma ley, separándole las funciones de transmisión, de aquellas de generación y comercialización. Adujo que en los parágrafos 3º y 5º del artículo 32 de la ley 143 se“determinó que las empresas que se encargaran de la transmisión nacional no podrían participar en las actividades de generación, comercialización y distribución de electricidad (que de acuerdo con el accionante fue una creación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas) y finalmente determinó que sería la Comisión de Regulación de Energía y Gas la encargada de decir que (sic) persona ejecutaría las expansiones del Sistema de Interconexión Nacional, el cual se encuentra definido en la misma

ley 143 de 1994”. Apuntó que el artículo 74 de la ley 143 determinó la estructura de la industria que participaba en la prestación del servicio impidiendo que el transmisor participara en alguna actividad distinta de la propia. Transcribió los ordinales a), b), i), k) y r) del artículo 23 de la ley 143 que establecen funciones a las CREG, complementados por los numerales 73.5, 73.13, 73.14, 73.16, 73.20, 73.21, 73.22 y 73.25 del artículo 73 de la ley 142 relativo a las atribuciones generales de la Comisiones de Regulación y por el ordinal a) del numeral 74.1 del artículo 74 que asigna las funciones especiales de la CREG. Al hacerlo subrayó este último precepto según el cual “la comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”. Manifestó que la racionalidad del legislador de desintegrar las actividades que componen el servicio público de energía eléctrica no es casual, ya que es una actividad compleja que reúne actividades completamente independientes y tiene características propias, donde “la actividad de generación es altamente competida (…) [e]stos generadores se encuentran todos conectados a la red de transmisión, que se encarga de transportar la energía, conservando la calidad del sistema. El transmisor sin embargo puede decidir no transportar la energía que un determinado generador disponga, por imposibilidades de carácter técnico, y decidir despachar otro generador, por las mismas razones; es decir, el transmisor tiene el poder de decisión frente a la energía que se transporta. Este poder en la

medida en que solamente tenga consideraciones de carácter técnico, no implica peligro, y puede ser asumido por las reglas que para el efecto determine la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Sin embargo, cuando el transmisor tiene interés económico en algún generador, puede afectar su decisión prefiriendo un generador a otro, y beneficiando sus propios intereses. Esto es posible porque la transmisión es un monopolio y en esa medida el generador perjudicado no tiene alternativa alguna. De la misma manera, el transmisor puede decidir a que (sic) distribuidor le suprime la energía, y al igual que en la generación, este juicio de valor puede afectar de manera grave a un distribuidor por encima de otro, perjudicando de esta manera a los consumidores. Sin embargo, lo verdaderamente importante de la estructura adoptada por el legislador, al evitar que el transmisor participe en las actividades de generación, distribución o comercialización, es el hecho que el transmisor independiente (sic), garantiza que los beneficios que se presenten por la competencia en precios y en cantidades en la actividad de generación, sean transferidos a los consumidores finales y no sean apropiados por el transmisor nacional”. Arguyó que fue el legislador quien determinó que las empresas que tuvieran activos en la red de transmisión nacional, podían conservarlos; que igualmente el legislador determinó la estructura desintegrada de la industria, como un mecanismo para facilitar la competencia entre los agentes en el mercado; que asimismo fue el legislador el que determinó que el transmisor nacional no podía participar en actividades de generación, comercialización o distribución y que el

legislador facultó a la CREG “para que introduciera (sic) a través de la regulación, los mecanismos necesarios para garantizar un mercado transparente”. A su juicio, para la regulación era claro que el legislador concebía a la actividad de transmisión como independiente de las demás, pasiva desde el punto de vista de la consecución de mercados y -ante todocomo el elemento fundamental para lograr que los beneficios del mercado de generación por la competencia misma que se presentaba entre los agentes, se transfiriera a los consumidores finales, asegurando así la prestación del servicio público de manera eficiente. A continuación reseñó el marco regulatorio de la actividad de transmisión de la energía eléctrica y al efecto explicó el régimen de libertad regulada en materia tarifaria bajo la modalidad de “regulación de ingreso” (revenew cap) conforme al artículo 28 de la ley 143 de 1994; “la pregunta que se planteó la Comisión de Regulación de Energía y Gas era, cual (sic) debía ser el tratamiento que debía dársele a las expansiones del Sistema Interconectado Nacional, es decir, aquellas nuevas obras que se requerían para prestar el servicio adecuadamente, dado que a lo largo del tiempo existen (sic) generadores nuevos que se conectan a la red, y nuevos usuarios. Esta pregunta era especialmente válida ya que implicaba la construcción de nuevos equipos, y por tanto no se contemplaba dentro de los supuestos de hecho del artículo 28 de la ley 142 (…) [o]tra de las preocupaciones del regulador, era el hecho que daba la metodología de regulación del ingreso, que implicaba que todos los usuarios pagaba