CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-1999-00007-01(16038)-2009

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 Tratándose de la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, la Sala no ha mantenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 de Código de Procedimiento Penal -Decreto Ley 2700 de 1991-, ya derogado pero aún aplicable a aquellos asuntos ocurridos durante su vigencia, como sucede en el presente asunto, pues la víctima directa del daño fue privada de la libertad entre el 23 de enero y el 10 de abril de 1995, época para la cual se encontraba en vigencia el decreto aludido. Una primera línea jurisprudencial podría calificarse de restrictiva, bajo el entendido de que la responsabilidad del Estado, por la privación injusta de la libertad de las personas, se fundamentaba en el error judicial, que se produciría como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y razonable, de las distintas circunstancias del caso. Una segunda línea entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414 del C.P.P., -absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible-, la responsabilidad es objetiva, por lo que resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez para tratar de definir si éste incurrió en dolo o culpa. Una tercera tendencia jurisprudencial morigeró el criterio absoluto conforme al cual la privación de la libertad es una carga que todas las personas deben soportar por

igual, que implicaba imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada, al tiempo que amplió, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado código y , concretamente, a los eventos en que el sindicado fuese absuelto en aplicación del principio universal del in dubio pro reo. En la actualidad, la Sala ha venido acogiendo el criterio objetivo, con fundamento en que, en los eventos señalados en la segunda parte del artículo 414 del Decreto 2.700 de 1.991, la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico, por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. Según el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. Se concluye, entonces, que en aplicación del artículo 414 del Decreto 2.700 de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado procede cuando se cumplen los siguientes supuestos: i) que una persona sea detenida preventivamente por decisión de autoridad judicial competente; ii) que sea exonerada mediante sentencia absolutoria definitiva o mediante su equivalente; iii) que la decisión absolutoria se haya proferido como consecuencia de que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió o que el hecho que realizó no era punible; iv) que el sindicado y los demás demandantes

en el juicio de responsabilidad hayan padecido daños. Así las cosas, cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, entre otros, la privación de la libertad resulta siempre injusta, puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que no estaba en la obligación de soportar.

NOTA DE RELATORIA: Sobre responsabilidad por privación injusta de la libertad, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 1 de octubre de 1992, rad. 7058, del 25 de julio de 1994, rad. 8666, del 15 de septiembre de 1994, rad. 9391, del 17 de noviembre de 1995, rad. 10056, del 18 de septiembre de 1997, rad. 11754, del 27 de octubre de 2005, rad. 15367, del 5 de abril de 2008, rad. 16819 y del 17 de junio de 2008, rad. 16388.

ACCION DE REPETICION - Llamamiento en garantía / LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Agente o ex agente del Estado / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Proceso de responsabilidad del Estado / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Requisitos procesales El llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y llamante existe una relación de orden contractual o legal, de la cual surge la obligación a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. El llamamiento en garantía o mejor

la pretensión a él inherente, está condicionada al resultado de la sentencia, pues cobra fuerza y virtualidad sólo cuando una de las partes tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer. Podrá entonces llamarse en garantía al servidor o ex servidor público o al particular investido de funciones públicas cuando, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La Sala ha explicado que, para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-. En el caso particular, es menester anotar que la Nación-Rama Judicial llamó en garantía al doctor Rafael Ricardo Robles, funcionario judicial que profirió la decisión mediante la cual fue privado de la libertad el señor Justo Cipriano Parales, sin embargo en el escrito de

llamamiento no se formuló un cargo de responsabilidad concreto o específico en contra del demandado. Por su parte, en los hechos de la demanda inicial no se hizo mención alguna a la actuación del funcionario judicial que profirió la decisión mediante la cual fue privado de la libertad el señor Parales. La Sala debe señalar que la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia –por razón tanto de su objeto, de las partes que en él intervienen, de las pretensiones que se examinan e incluso de los medios de prueba que se allegan y se valoran para la expedición del respectivo fallo– no implica automáticamente la responsabilidad del funcionario o ex funcionario público que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a éste debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición o de llamamiento en garantía, de manera que la tarea del juzgador en este caso no puede limitarse a reproducir, de manera mecánica, lo dicho en la sentencia inicial de condena contra la entidad pública sin evaluar la conducta personal y subjetiva del funcionario demandado con apoyo en los medios de prueba oportuna, regular y debidamente allegados a este nuevo juicio. Resulta inadmisible que las entidades públicas, so pretexto de evitar una falta disciplinaria, llamen en garantía a un servidor o ex servidor público, o a un particular investido de funciones públicas, que haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, sin fundamentar los cargos que les imputan, y sin allegar un soporte probatorio serio que las justifique. Lo

anterior, por si solo, sería suficiente para negar las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por la Nación-Rama Judicial en contra del doctor Rafael Ricardo Robles, quien fungía como Fiscal Quinto Seccional de Arauca para la época de los hechos. No obstante ello, y esto en gracia de discusión, habría que anotar que, de conformidad con el escaso material probatorio obrante en el plenario, tampoco es posible establecer la conducta dolosa o gravemente culposa del doctor Robles.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 217 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 77 /

CONSTITUCION POLÍTICA - ARTICULO 90

NOTA DE RELATORIA: Sobre llamamiento en garantía, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto 15871 de 1999; sentencia de 25 de febrero de 2009, rad.

33736. Sobre conflicto de leyes por el tránsito de legislación, Consejo de Estado, sentencia de 31 de agosto de 2006, rad. 17482. Sobre carga de la prueba, Consejo de Estado, sentencia de 5 de diciembre de 2005, rad. 30773.

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Perjuicios morales. Presunción / PERJUICIOS MORALES - Privación injusta de la libertad. Presunción Se pone de presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que en casos de detención en establecimientos carcelarios se presume el dolor moral, la angustia y la aflicción de la víctima directa del daño, por la privación

injusta de la libertad, de la misma manera que se presume dicho dolor respecto de sus seres queridos, conforme a las reglas de la experiencia, tal como la Sala lo ha reconocido en otras oportunidades.

NOTA DE RELATORIA: Sobre perjuicios morales por privación injusta de la libertad, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de marzo de 2002, rad. 12076 y del 20 de febrero de 2008, rad. 15980.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Bogotá, veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-26-000-1999-00007-01(16038)

Actor: EMILIA DEL CARMEN PARALES Y OTROS

Demandado: NACION-RAMA JUDICIAL-MINISTERIO DE JUSTICIA-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA; FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación formulado por los actores contra la sentencia de 15 de octubre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en cuanto en ella se decidió lo siguiente: “1.- Declárase probada la excepción de “Indebida Legitimación por Pasiva”, presentada por la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho. “2.- Niéguense las pretensiones de la presente demanda, instaurada por la señora CARMEN EMILIA DE CASTRO Y OTROS, en contra

de la NACIÓN COLOMBIANA-RAMA JUDICIAL-MINISTERIO DE

JUSTICIA Y DEL DERECHO-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y SOLIDARIAMENTE A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva” (folio 252, cuaderno 1).

I. ANTECEDENTES: El 28 de abril de 1997, los actores, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara responsable a la Nación-Rama JudicialMinisterio de JusticiaConsejo Superior de la Judicatura-Fiscalía General de la Nación “por la privación injusta de la libertad que le fue impuesta a JUSTO CIPRIANO PARALES CARDOZO, por orden de la Fiscalía Quinta Seccional de Arauca” (folio 7, cuaderno 1).

Por concepto de perjuicios morales, los actores pidieron una suma equivalente, en pesos, a 1000 gramos de oro, para cada uno de ellos; por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, los demandantes pidieron la suma de $12’000.000, para la víctima directa del daño, y de $11’750.400, en la modalidad de lucro cesante (folios 15 a 18, cuaderno 1). Según los hechos de la demanda, la Fiscalía Quinta Seccional de Arauca inició investigación penal contra varios servidores públicos del Departamento de Arauca, por el delito de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, entre ellos contra Justo Cipriano Parales Cardozo, quien en ese entonces se desempeñó como Secretario General del Departamento. La Fiscalía resolvió la situación jurídica del señor Parales Cardozo con

medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, siendo privado de la libertad el 23 de enero de 1995, medida que se hizo extensiva hasta 27 de abril del mismo año, cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio revocó la medida impuesta en su contra, ordenando de manera inmediata su libertad. Dicha situación lo “afectó enormemente, ya que de allí se derivaron el pago de honorarios a un prestigioso profesional del derecho en Arauca, se le truncaron ciertos negocios de ceba de ganado en compañía con un pariente muy cercano, la verguenza por lo realizado prácticamente lo llevó a vivir de tiempo completo en la ciudad de TAME; el sufrimiento, aflicción y congoja que padeció él y sus familiares más cercanos, durante su detención y en el desarrollo de la investigación penal; los daños que resultan causalmente relacionados con su injusta detención, por lo que de acuerdo con la Constitución Política y la ley es pertinente y procedente la indemnización de perjuicios a favor de mi cliente y sus familiares afectados” (folio 10, cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida el 8 de mayo de 1997 y el auto respectivo fue notificado debidamente a las entidades demandadas, las cuales se opusieron a las pretensiones formuladas y solicitaron la práctica de pruebas (folios 52 a 54, 113 a 115, cuaderno 1).

La Nación-Rama Judicial manifestó que los jueces y fiscales en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, de tal suerte que la responsabilidad de la Administración surgirá únicamente cuando tales

providencias sean antijurídicas, y en el presente caso la resolución mediante la cual se profirió medida de aseguramiento en contra del señor Parales Cardozo no lo fue. Sólo en la medida en que se demuestre que la decisión proferida por el funcionario judicial fue abiertamente ilegal, surgirá entonces la obligación de reparar los perjuicios que una medida como esa hayan causado. De otro parte, según dijo, en el proceso no están acreditados los perjuicios económicos que dice haber sufrido el señor Parales Cardozo con ocasión de la medida que le fue impuesta por la Fiscalía General de la Nación. Propuso como excepción, falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la Nación-Rama Judicial, pues “la obligación que se pretende en este proceso debe ser cancelada con dineros de la Fiscalía General de la Nación”, ya que esta goza de autonomía administrativa y presupuestal (folios 58 a 65, cuaderno 1). En escrito separado llamó en garantía al doctor Rafael Ricardo Robles, quien para la época de los hechos fungía como Fiscal Quinto Seccional de Arauca, y fue la persona que privó de la libertad al señor Parales Cardozo, siendo admitido por el Tribunal mediante auto de 2 de octubre de 1997 (folios 1 a 8, cuaderno 2). El llamado en garantía se opuso a las pretensiones de la demanda formulada por los actores, con fundamento en que las pruebas recaudadas durante la investigación penal apuntaban a que la única decisión que resultaba procedente en este caso, era la medida de aseguramiento en contra del citado señor (folios 16 a 19, cuaderno 2).

El Ministerio de Justicia señaló que los hechos narrados en la demanda son imputables a un ente distinto del ministerio, pues éste no hace parte de la rama judicial sino de la rama ejecutiva del Poder Público. Manifestó que la actuación de la Fiscalía General de la Nación fue correcta y estuvo ajustada a derecho, puesto que actuó “de acuerdo a una denuncia formulada contra el actor y con unos testimonios, que si para la parte demandante no tenían ninguna validez, para la autoridad competente si los tenía y por eso los tuvo en cuenta” (folio 96, cuaderno 1). La revocatoria de una medida de aseguramiento no desencadena automáticamente la responsabilidad del Estado, ya que para ello se requiere que la decisión judicial adoptada resulte abiertamente ilegal, lo cual en este caso no ocurrió, pues la Fiscalía, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso penal, estimó que resultaba procedente la medida de aseguramiento proferida en contra del señor Parales Cardozo. No hubo dolo ni culpa grave en la decisión adoptada por la Fiscalía, razón suficiente para que se nieguen las pretensiones de la demanda. En cuanto a los perjuicios reclamados por los demandantes, manifestó que éstos no se encontraban acreditados en el plenario. Por último, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Justicia, toda vez que la Fiscalía General de la Nación fue la entidad que profirió la medida que hoy se cuestiona, la cual además goza de personería jurídica (folios 93 a 102, cuaderno 1). La Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura

guardaron silencio no obstante habérseles notificado el contenido de la demanda, según obra a folio 113 del cuaderno 1.

3. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 21 de agosto de 1998, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folios 130 a 133, 176, 177, 201, cuaderno 1).

La parte actora, la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura guardaron silencio (folio 224, cuaderno 1). El Ministerio de Justicia pidió que se negaran las pretensiones de la demanda, por estimar que la Fiscalía cumplió con el deber de investigar el delito en el que se encontraban incursos varios funcionarios del Departamento de Arauca, quienes a través de maniobras fraudulentas estaban desangrando las arcas del departamento, tal como lo revelaban las pruebas obrantes en el proceso penal, de suerte que las medidas de aseguramiento que se profirieron en contra de varias de esas personas, entre ellas contra el señor Parales Cardozo, se encontraban ajustadas a la ley. Reiteró nuevamente la solicitud de que se la desvinculara del proceso (folios 187 a 193, cuaderno 1). La Fiscalía General de la Nación solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, no se configuró falla alguna del servicio, habida cuenta que dicha entidad cumplió con las funciones asignadas por el legislador, en el sentido de investigar a los autores y partícipes de los hechos punibles cometidos en el Departamento de Arauca, y para ello debió hacer uso de las

herramientas jurídicas dispuestas por el ordenamiento legal, como por ejemplo, proferir medidas de aseguramiento cuando quiera que estén reunidos los requisitos de ley para su procedencia, como ocurrió en el presente asunto; además, en cuanto a la privación injusta de la libertad, como fuente de responsabilidad del Estado, la Corte Constitucional ha dicho que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que resulte evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho sino abiertamente arbitraria. Por último, señaló que los perjuicios reclamados por los demandantes no estaban acreditados en este caso (folios 226 a 232, cuaderno 1). El Ministerio Público pidió que se despacharan desfavorablemente las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al señor Parales Cardozo obedeció a que en su contra existían indicios graves de responsabilidad en la comisión de los delitos investigados, tal como lo exigía el ordenamiento penal, sin que por “ello pueda afirmarse de que el fiscal obró arbitrariamente restringiendo en forma ilegal e injusta la libertad de un ciudadano”. Pese a que en este caso se precluyó la investigación iniciada en contra del señor Parales Cardozo, lo cierto es que la medida de aseguramiento que se le impuso estuvo acorde con los parámetros de ley, y la misma no devino en arbitraria, injusta o contraria a derecho (folio 210, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante sentencia de 15 de octubre de 1998, el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda, por estimar que la providencia proferida por la Fiscalía Quinta Seccional de Arauca, mediante la cual se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor Julio Cipriano Parales Cardozo, no constituye una vía de hecho, pues no se trató de una “actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso” (folio 249, cuaderno 1). Adicionalmente señaló: “Se aprecia que la providencia que decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva está sustentada en norma tanto procedimental como sustantiva de nuestro ordenamiento penal, en virtud de la cual el funcionario investigador en desarrollo de sus obligaciones instructivas, perfectamente puede ordenar distintas medidas de aseguramiento, entre las cuales la que tomó la decisión. “Sí se aprecia que se cometió finalmente un error con el ciudadano PARALES CARDOZO, pero éste no tiene la entidad de los indemnizables, pues se presentó en ejercicio del derecho establecido a la Fiscalía General de la Nación de investigar los supuestos delitos y acusar a los presuntos infractores ante los Juzgados y Tribunales competentes (art. 250 de la Carta). (…) “En este caso no se puede afirmar que la actuación que se investiga no sea objetiva, esto es, contraria a la Constitución y a la Ley, por el contrario, se advierte que se trata de una actuación objetiva y razonable (folio 249, cuaderno 1).

De otra parte, declaró probada la excepción de indebida legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación-Ministerio de Justicia. Recurso de Apelación Los demandantes formularon recurso de apelación contra la sentencia anterior, a fin de que ésta fuera revocada, y se accediera a las pretensiones de la demanda, pues en su criterio se encuentra acreditado en el plenario la acción u omisión en la que incurrió la entidad estatal por intermedio del Fiscal Quinto Seccional de Arauca, el daño antijurídico, y el nexo de causalidad entre estos dos (folios 72 a 88, cuaderno 1). La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado el criterio según el cual, cuando una persona es privada de la libertad, y posteriormente se constata que aquella no cometió el hecho punible que se le imputa, subyace la responsabilidad del ente que profirió tal decisión, puesto que dicha medida se torna injusta. Precisamente, ello fue lo que ocurrió en este caso, pues se demostró en el proceso penal que el señor Parales Cardozo no cometió el delito por el cual fue privado de la libertad. Tampoco su actuación puede calificarse de dolosa o gravemente culposa. Según la ley penal, para que resulte procedente una medida de detención preventiva, deben existir pruebas contundentes que la avalen, sin embargo en este caso dicha situación no se presentó, ya que la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación obedeció a una “actitud arbitraria, arrogante y caprichosa”. Por último, el recurrente aportó en copia simple varios documentos, a fin de que sean incorporados al proceso, en aras de establecer la responsabilidad de

la demandada (folios 89 a 139, cuaderno 5). Mediante auto de 5 de noviembre de 1998, el Tribunal Administrativo de Arauca negó el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, por estimar que el proceso era de única instancia en razón de su cuantía (folios 52 a 54, cuaderno 5). Los actores formularon recurso de reposición contra la anterior decisión y, mediante auto de 3 de diciembre de 1998, el Tribunal Administrativo de Arauca decidió no reponer el auto impugnado; en subsidio, expidió copias del proceso (folios 264, 265, 271 a 273, cuaderno 1). El apoderado de la parte actora formuló recurso de queja ante esta Corporación, contra el auto de 5 de noviembre de 1998, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Arauca negó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de octubre de 1998 (folios 1 a 6, cuaderno 5). Mediante auto de 3 de junio de 1999, esta Corporación estimó mal denegado el recurso de apelación formulado por el actor contra la sentencia de 15 de octubre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por estimar que el proceso tiene vocación de doble instancia (folios 67 a 70, cuaderno 5).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: Por auto de 25 de octubre de 1999, el Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes (folio 143, cuaderno

5). El 29 de noviembre de 1999, el Despacho corrió traslado a las partes para

que presentaran alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 145, cuaderno 1). Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 147, cuaderno 5).

IV. CONSIDERACIONES: Desde la propia preceptiva constitucional, es claro que la libertad personal, como valor superior y pilar de nuestro ordenamiento, es un auténtico derecho fundamental (artículo 28 C.P.) que sólo admite limitación “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”, y como certeramente lo anota la doctrina: “No basta, sin embargo, cualquier norma: es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley. Esta exigencia tiene un fundamento evidente: desde el momento en que la libertad individual es asumida por la sociedad como un principio básico de la organización de su convivencia social, es solo la propia sociedad la que puede determinar los casos que dan lugar a la quiebra de ese principio básico, y esa expresión de la voluntad general de la sociedad tiene lugar a través de la ley. Constitucionalmente, esta exigencia se plasma en otra: la de que sean los representantes del pueblo, libremente elegidos, los que determinen las causas de privación de libertad. “La determinación previa de las causas de privación de libertad tiene, además, otra razón material, la de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos, esto es, que los ciudadanos sepan de antemano qué conductas pueden suponer la privación de un bien básico como la

libertad. Se trata, con ello, de desterrar la arbitrariedad que caracterizaba al Antiguo Régimen…”1 Por lo demás, aunque la detención preventiva emerge como un instrumento válido para el desarrollo del cometido estatal de perseguir los delitos, desde una perspectiva democrática no puede olvidarse que nuestro Estado de derecho reconoce –sin discriminación algunala primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5 C.P.) y, por lo mismo, la Constitución, sin ambages, señala, dentro de los fines del Estado, el de garantizar la efectividad de los derechos, entre ellos los de la libertad como ámbitos de autodeterminación de los individuos (artículo 2 C.P.), en el marco de aplicación del principio universal de presunción de inocencia (artículo 29 eiusdem).2 1 GARCÍA MORILLO, Joaquín. Los derechos de libertad (I) la libertad personal, en LÓPEZ GUERRA, Luis et al. Derecho Constitucional, Volumen I, 6ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, Pág. 258. 2 El Tribunal Constitucional Español en la Sentencia STC 341 de 1993 (BOE 295 de 10 de diciembre) que resolvió unos recursos de inconstitucionalidad contra la ley orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana, en sus fundamentos 4, 5 y 6 hizo uno de los más interesantes estudios sobre la libertad personal como derecho fundamental y su relación con la detención preventiva: “debe exigirse una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan –aun previstas en la Leyprivaciones de libertad que, no siendo

razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación”. Igualmente el mismo Tribunal en Sentencia de 29 de diciembre de 1997 (RTC 156, F.D. 4) indicó: “...por tratarse de una institución Sobre el derecho de libertad, el artículo 28 de la Constitución Política de 1.991 señala que: "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. “En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.” Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas, así: - En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado mediante la Ley 74 de 1.968 se expresa que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". - En la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por la Ley 16 de 1.972 se dice que: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas

de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental, restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal, tema respecto del cual la Corte Constitucional ha señalado: “(…) esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, cuyo contenido material coincide con el de penas privativas de la liber