CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-1999-00781-01(16887)-2006

ACCION DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / PRUEBA DEL PAGO / RECIBO DE CAJA / CARGA DE LA PRUEBA DEL DEUDOR / INSUFICIENCIA PROBATORIA / RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INTERÉS

JURÍDICO PARA RECURRIR / ALLANAMIENTO A LAS PRETENSIONES

[A]unque se encuentra debidamente acreditado que existió una condena judicial, no se acreditó el pago efectivo de la suma total correspondiente a la cual fue condenada la entidad que ahora comparece como demandante, toda vez que para el efecto resulta absolutamente indispensable carta de pago, recibo, declaración proveniente del acreedor o cualquier otro medio de prueba que lleve al juez la convicción de que el deudor efectuó el pago debido al acreedor. [L]os documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no sólo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda.

EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ORDEN DE PAGO DE LA

CONDENA / CLASES DE NÓMINA / EXISTENCIA DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA JUDICIAL / CONDENA DINERARIA / PRUEBA DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN / PRUEBA DEL PAGO

DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFICIENCIA

PROBATORIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS

[C]onviene mencionar que la resolución que ordena el pago, así como el diligenciamiento de la nómina adicional, si bien son importantes para acreditar los pasos seguidos por la Administración con miras a cumplir con la condena que le fue impuesta, no constituye, en modo alguno, prueba de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada. Ante la deficiencia probatoria anotada, no pueden prosperar las pretensiones de la demanda, lo cual resulta suficiente para tomar la correspondiente decisión. Por no cumplirse los presupuestos establecidos en el artículo 392 del C. P. C., aplicable según el artículo 171 del C. C. A., no se condenará en costas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 392 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 171

EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FALTA DE INTERÉS JURÍDICO

ECONÓMICO PARA RECURRIR / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR

PÚBLICO / INEXISTENCIA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE /

CONDUCTA CONSTITUTIVA DE LA FALTA DISCIPLINARIA / CAUSALES DE

LA COMPULSA DE COPIAS / PODER DISCIPLINARIO DE LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL

SERVIDOR PÚBLICO / CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA /

CONDUCTAS DEL APODERADO

[E]l proceder de quienes impulsan la respectiva actuación judicial se torna sospechoso y presenta como incierto el verdadero interés que les asiste por sacar adelante su causa, cuestión que transita por la diversidad de intereses […], que pueden rodear la decisión de formular una demanda de repetición contra quien en la actualidad o en el pasado inmediato ha sido servidor de esa misma entidad. [E]n el presente caso, al corroborar que se promovió la acción de repetición en esas circunstancias, sin allegar al proceso cuestiones necesarias y elementales como las que aquí la Sala ha echado de menos, sin saber si tal omisión fue involuntaria o deliberada y ante la eventualidad de que la misma pudiere constituir falta de carácter disciplinario, se compulsarán copias con destino a la Procuraduría General de la Nación para que examine las conductas correspondientes de los servidores públicos responsables de promover esas acciones, así como con destino al Consejo Seccional de la Judicatura competente, para que examine el proceder del apoderado de la entidad demandante.

LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO / INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / FACULTADES DEL MINISTERIO PÚBLICO / FACULTADES DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA /

AUTORIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL / CARACTERÍSTICAS DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FACULTAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / OMISIÓN DEL DEBER / CONDUCTA CONSTITUTIVA DE LA FALTA

DISCIPLINARIA / SANCIÓN DE DESTITUCIÓN

[E]l primer legitimado para interponer la acción de repetición es la persona jurídica de derecho público que pagó el valor de la condena o de la conciliación. En su defecto y siempre que la entidad pública afectada no hubiere ejercido la acción durante los seis (6) meses siguientes al pago total o de la última cuota de la respectiva condena, podrá hacerlo el Ministerio Público en cualquier caso y la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia cuando el pago hubiere sido efectuado por una entidad del orden nacional. Otra característica de la Acción de Repetición es su obligatoriedad, lo que significa que cuando se presenten los respectivos supuestos, el representante legal de la entidad pública legitimada está en la obligación de instaurarla. La omisión de este deber constituye falta disciplinaria gravísima, sancionable con destitución.

RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESARCIMIENTO DEL DAÑO

PATRIMONIAL AL ESTADO / NORMA DE DERECHO PÚBLICO / NORMA

CONSTITUCIONAL / FUNDAMENTOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO /

PROTECCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD / RESPONSABILIDAD DEL

SERVIDOR PÚBLICO / INFRACCIÓN A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA /

INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL / EXTRALIMITACIÓN DEL

FUNCIONARIO PÚBLICO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / PRUEBA DE LA

CULPA GRAVE / CONDENA CONTRA EL ESTADO

[L]a responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

DIVULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL / LEY

ESTATUTARIA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD

DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / ACCIÓN DE REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Después de la expedición de la Constitución vigente, en el año de 1.991, la Ley 80 de 1.993 reguló el tema en el marco de la actividad contractual del Estado, en cuanto a supuestos y titularidad; la Ley 270 de 1.996 reguló la acción respecto del funcionario y el empleado judicial y la Ley 446 de 1.998 estableció el deber de promover la acción [de repeticón] cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor; atribuyó competencia para el conocimiento de esta acción y fijó su término de caducidad. Finalmente, la Ley 678 […] de 2001, reguló el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado tanto a través de la acción de repetición como de la figura del llamamiento en garantía.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / LEY 80 DE 1993 / LEY 270 DE 1996 / LEY 446 DE 1998 / LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de la acción de repetición,

ver: Corte Constitucional, sentencia C-619 del 8 de agosto de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil.

PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PREVALENCIA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / APLICACIÓN DE LA NORMA / OBJETO

DEL LITIGIO / CAUSALES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTOS DEL ALCALDE / INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / VIGENCIA DE LA NORMA /

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACTUACIÓN PROCESAL

[E]n relación con los aspectos sustanciales, además de las normas constitucionales pertinentes y de las generales previstas en el C. C. A., resultan aplicables al presente caso, por tratarse el fondo de la litis de la responsabilidad patrimonial generada a raíz de la declaratoria de nulidad de un acto expedido por un alcalde, la siguiente disposición, vigente al momento de expedición del acto administrativo cuya declaratoria de nulidad dio origen a la acción que ocupa la atención de la Sala […]. En cuanto a las normas procesales, se ha de aplicar lo dispuesto en el C.C.A., y en la Ley 678 de 2.001, como quiera que la misma entró en vigencia […] cuando se encontraba en curso el proceso que ahora se decide, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr y de las diligencias o actuaciones que se encontraren en trámite.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 678 DE 2001

DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL TESORO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL

ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / CULPA GRAVE / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PARTE DEMANDANTE / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE Cuando el Estado ha sufrido un detrimento patrimonial, al haber tenido que responder por daños antijurídicos imputables a un agente suyo que los hubiere causado con su conducta dolosa o gravemente culposa, debe repetir pretendiendo obtener de éste la reparación del daño padecido. Puesto que en la acción de repetición la Administración obra en calidad de parte demandante, le incumbe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C. P. C., probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue y, en consecuencia, al ejercer dicha acción, si en verdad existe, como siempre debe existir, el interés de que se despachen favorablemente sus pretensiones, tiene la carga de acreditar oportuna y debidamente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD

PÚBLICA / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / RESPONSABILIDAD DEL LEGISLADOR / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA NORMA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / CUMPLIMIENTO DEL PLAZO / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO LEGAL El término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. La Corte Constitucional ha sostenido que, por tratarse de un tema que pertenece a la libre configuración del legislador, no resulta contrario a la Carta que el término de caducidad esté determinado por la fecha de pago de la condena por parte de la entidad. Sin embargo, la Corte declaró exequible la disposición del C.C.A., que establece que el término de caducidad de la acción de repetición, pero de manera condicionada: “bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 177 INCISO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de caducidad de la acción de repetición,

cita: Corte Constitucional, sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 9 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, DC., diciembre cuatro (4) de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-26-000-1999-00781-01(16887)

Actor: BOGOTA D. C.

Demandado: ANDRES PASTRANA ARANGO Y ROMULO GONZALEZ

TRUJILLO Referencia: ACCION DE REPETICION Conoce la Sala, en única instancia, de la acción de repetición interpuesta por el

apoderado de BOGOTA D. C., contra los señores ANDRES PASTRANA ARANGO

y ROMULO GONZALEZ TRUJILLO.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el día 19 de marzo de 1.999 (fls. 1-12), la apoderada de BOGOTA D. C., interpuso, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la Acción de Repetición, contra los señores ANDRES PASTRANA ARANGO y ROMULO GONZALEZ TRUJILLO, solicitando se declaren las siguientes: 1.1Pretensiones. “1. Que los señores ANDRES PASTRANA ARANGO y ROMULO GONZALEZ TRUJILLO … son responsables por dolo o culpa grave en su actuar al expedir la resolución 1082 del 12 de septiembre de 1.988,

desconociendo los derechos de la demandante contrariando la normatividad vigente, configurándose un clásico abuso y desviación de poder, situación que quedó establecida en el fallo condenatorio al Distrito Capital proferido por el Honorable Tribunal.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los citados señores al pago de las sumas a que hubiere lugar y que el Distrito Capital de Santafé de Bogotá canceló a la señora Rosalba Ortiz

Martínez.

3. Solicito así mismo que la sentencia que ponga fin al presente proceso, sea de aquellas que reúnen los requisitos exigidos por los artículos 68 del C. C. A. y 488 del C. P. C., es decir que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo.

4. Que el monto de la condena que se profiera en contra de los señores ANDRES PASTRANA ARANGO y ROMULO GONZALEZ TRUJILLO, sea actualizado hasta el momento del pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.”

5. Que se condene en costas al demandado.”

1.2. Hechos. Manifiesta el actor que el 12 de septiembre de 1.988, los demandados señores ANDRES PASTRANA ARANGO y ROMULO GONZALEZ TRUJILLO, desempeñándose respectivamente como Alcalde Mayor de Bogotá y Secretario General de la Alcaldía, profirieron la resolución No. 1082, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora ROSALBA ORTIZ MARTINEZ

“del cargo de Secretaria VIII Grado 10, Despacho del Secretario General”. Sostiene el demandante que mediante sentencia del 14 de junio de 1.996 el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la nulidad del mencionado acto administrativo, “condenado al Distrito Capital a reintegrar y cancelar los sueldos y demás prestaciones sociales que dejó de devengar la señora accionante desde la fecha en que se produjo su separación del servicio y aquella en que fuera reintegrada al mismo.” Agrega que, “por resolución 419 del 17 de abril de 1.997, se reconoció liquidó y ordenó el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por la

señora ROSALBA ORTIZ MARTINEZ.”

2. Actuación Procesal. 2.1. Mediante auto del 4 de mayo de 1.999 (fl. 15), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó remitir el proceso, por razones de competencia, a esta Corporación, al considerar que “la acción fue instaurada, entre otros, contra quien, hoy ocupa el cargo de Presidente de la República”.

Mediante auto del 9 de marzo de 2.000 (fl. 21-23), esta Corporación resolvió avocar el conocimiento del proceso y mediante providencia del 14 de abril de 2.000 (fls. 25-26) admitió la demanda, decisión ésta que se notificó a los demandados (fls. 27, 33), quienes la contestaron en los siguientes términos: 2.2. El apoderado del señor ROMULO GONZALEZ TRUJILLO manifestó (fl 38)

que su representado “no ha incurrido en culpa grave ni dolo” y propuso como excepción la que denominó “ausencia de dolo y culpa grave”, la cual sustentó señalando: “como el demandado no ha incurrido ni en dolo ni en culpa grave, no se dan los presupuestos para la prosperidad de la acción”. Por su parte, el apoderado del señor ANDRES PASTRANA ARANGO sostuvo (fls. 40-50) que “el juzgamiento debe hacerse conforme a las leyes y orden normativo preexistente al acto que se imputa”; que la responsabilidad del servidor o ex servidor público demandado en acción de repetición tiene una “connotación subjetiva” y, en consecuencia, “la acción de repetición no se da, no puede darse, por el solo hecho de que la Jurisdicción –para el caso de lo Contencioso Administrativoprofiera o dicte una sentencia condenatoria contra el Estado”. Señala que si bien existe un régimen de carrera administrativa para la Administración central del Distrito, “cualquier estatuto de carrera administrativa, en todas partes, consagra como excepción a dicho régimen, a ciertos servidores, que por la confianza de sus funciones y precisamente para el buen desenvolvimiento del buen servicio público, están sujetos al libre nombramiento y remoción por parte de su respectivo superior … esa era la situación de la señorita ROSALBA ORTIZ MARTINEZ, como secretaria al servicio del Despacho del Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá.” Afirma el demandado que el Decreto 2.400 de 1.968 distinguía entre empleados de libre nombramiento y remoción y empleados de carrera “para enlistar dentro de los primeros a los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo,

Superintendentes, Viceministros, Secretarios Generales de Ministerio y de Departamento Administrativo, etc. Pues bien, en el literal B de dicho artículo [3°] tienen igualmente categoría de empleados de libre nombramiento y remoción a: (sic) los empleados correspondientes a la planta de personal de los despachos de los funcionarios mencionados anteriormente. Lo propio ocurría en el nivel del Distrito Especial … con la secretaria ejecutiva del despacho del señor Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá”. Agrega que la acción de repetición supone que “el ente estatal cumpla con el deber de ejercer una defensa expedita e idónea, para su absolución, como hubiera perfectamente podido obtenerse en este asunto con un simple recurso de alzada ante el superior”. Finalmente enunció, sin fundamentar específicamente, las siguientes excepciones: ausencia de los presupuestos constitucionales y legales para la acción de repetición; inexistencia de dolo o culpa grave de los demandados; culpa del Distrito Capital; prescripción; caducidad; presunción de legalidad; actuación de buena fe; la genérica. 2.3. Mediante auto del 30 de agosto de 2.001 (fls. 60-61) se decidió, de manera desfavorable, la solicitud de nulidad procesal formulada por el apoderado del señor ROMULO GONZALEZ, referente a la falta de competencia del Consejo de Estado. Mediante auto del 25 de octubre de 2.001 (fl. 63-64), se decretaron los oficios solicitados por las partes. Mediante auto del 5 de septiembre de 2.002 (fl. 145), se ordenó traslado para que

las partes presentaran alegatos de conclusión. La parte demandante presentó escrito (fls. 146-161), en el cual señaló: “Si bien la sentencia condenatoria no es plena prueba del dolo o culpa grave, la suscripción y expedición del acto administrativo anulado contrariando abierta y evidentemente la ley es prueba de la comisión de la culpa grave, este error de conducta es imputable a los demandados y obedeció a una conducta contraria a la que debió haberse observado, ya que lo mínimo que debieron haber confirmado antes de expedir el acto administrativo fue que el perjudicado no ostentara derechos de carrera administrativa. Desconocieron con la expedición del acto administrativo anulado los derechos de carrera conferidos por la misma Administración, violando los artículos 62 y 63 del acuerdo 12 de 1.987, vigente para la época de los hechos y el principio ampliamente conocido de que la ley rige hacia el futuro; por lo cual no podía serle aplicado a la señora Ortiz el decreto 711 de agosto 29 de 1.988 que definió los cargos de libre nombramiento y remoción”. Por su parte, el apoderado del señor ROMULO GONZALEZ TRUJILLO manifestó (fls. 162-164) que es condición para la prosperidad de la acción de repetición, probar la existencia del dolo o culpa grave del demandado y que la carga de esa prueba, correspondiente a la entidad demandante, no se concretó en el expediente, pues no obra prueba de que la conducta cuestionada hubiese sido dolosa o gravemente culposa. El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación, emitió concepto, obrante a

folios 166 a 183, solicitando denegar las pretensiones formuladas en la demanda, por considerar que no aparece en el expediente prueba que indique que los demandados hubieren obrado con culpa grave o dolo.

Agregó el Ministerio Público: “Similar confusión normativa sucede con el Decreto 0711 de agosto 29 de 1.988 y su decreto aclaratorio 0802 del 28 de septiembre de 1.988, expedidos por el Alcalde Mayor de Bogotá para ese entonces, doctor Andrés Pastrana Arango y refrendados por el secretario general de la Alcaldía doctor Rómulo González Trujillo, mediante el cual definió y designó los cargos de confianza de la alcaldía mayor, es decir cargos que ostentan la calidad de libre nombramiento y remoción, señalando dentro de ellos el cargo de Secretaria VIII Grado 10, adscrito al Despacho del Secretario General, desempeñado por la señora Rosalba

Ortiz Martínez. Actos administrativos que se profirieron bajo el convencimiento invencible de estar facultado para ello, según se desprende de lo preceptuado en el artículo 33, numeral 4 del acuerdo 12 de 1.987, disposiciones que a su turno se convirtieron en el fundamento legal del decreto 1082 del 12 de septiembre de 1.988, que a la postre fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante providencia del 14 de junio de 1.996.”

II. CONSIDERACIONES.

1. La Acción de Repetición. 1.1. Evolución normativa.

Antes de la expedición de la Constitución Política de 1.991, existían normas que

consagraban la acción de repetición. En efecto, el Decreto-ley 150 de 1.976 ya hacía referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos relacionada con la actividad contractual de la Administración1. Posteriormente el Decreto-ley 222 de 1.983 estableció la responsabilidad civil de los empleados oficiales por los perjuicios que causaran a las entidades, originados en la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales.2 La acción respectiva podía ser instaurada por el representante legal de la entidad contratante o por la Procuraduría General de la Nación y se establecía que para esta acción la responsabilidad del funcionario o ex funcionario se reducía, exclusivamente, a los casos de culpa grave o dolo.3 Por su parte, el Decreto 01 de 1.984 dispuso la responsabilidad genérica –ya no solo originada en actividad contractualde los funcionarios de la Administración por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones4 y previó expresamente que ante sentencia condenatoria “la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”5. En el mismo sentido, los Decretos 1.2226 y 1.333 de 1.9867 establecieron que los departamentos y los municipios repetirían contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible. También la Ley 136 de 1.994 incluyó el tema dentro de los principios rectores de la Administración Municipal8.

Después de la expedición de la Constitución vigente, en el año de 1.991, la Ley 80 de 1.993 reguló el tema en el marco de la actividad contractual del Estado, en cuanto a supuestos y titularidad;9 la Ley 270 de 1.996 reguló la acción respecto del 1 Decreto-Ley 150 de 1.976 Arts. 194 y s.s. 2 Decreto 222 de 1.983, Art. 290. 3 Idem. Art. 297. 4 C.C.A. Art. 77. 5 Idem. Art. 78. 6 Decreto 1222 de 1.986, Art. 235. 7 Decreto 1333 de 1986, Art. 102. 8 Ley 136 de 1.994, Art. 5°. 9 Ley 80 de 1.993, Art. 54, norma derogada por el Art. 30 de la ley 678 de 2.001. funcionario y el empleado judicial10 y la Ley 446 de 1.998 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor11; atribuyó competencia para el conocimiento de esta acción12 y fijó su término de caducidad.13 Finalmente, la Ley 678, publicada el 4 de agosto de 2.00114, reguló el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado tanto a través de la acción de repetición como de la figura del llamamiento en garantía. 1.2. Características de la Acción de Repetición. El artículo 90 de la Constitución Política establece: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que

le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. De la norma transcrita -en armonía con lo previsto en los artículos 6°, 91, 95, 121, 122, 123, 124, superioresy de la reglamentación actualmente vigente, contenida en la Ley 678, se derivan las características principales de dicha acción. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial15; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le condene a la reparación del respectivo daño. No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal. Esta Corporación, sobre el particular ha sostenido: 10 Ley 270 de 1.996, Arts. 71 a 74. 11 Ley 446 de 1.998, Art. 31. 12 Idem. Art. 42 numeral 8. 13 Idem. Art. 44 numeral 9. 14 Diario Oficial No. 44.509. 15 Ley 678 de 2001, Art. 2°. “Si un servidor público, con un acto suyo doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular, ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre

en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría.”16 La acción de repetición puede dirigirse contra: - Los servidores o ex servidores públicos que, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, son los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de todas sus entidades descentralizadas.17 - Los particulares que desempeñen funciones públicas18, categoría dentro de la cual expresamente se incluye a contratistas, interventores, consultores y asesores en lo concerniente a la actividad contractual de la Administración.19 En cuanto al extremo activo, el primer legitimado para interponer la acción de repetición es la persona jurídica de derecho público que pagó el valor de la condena o de la conciliación. En su defecto y siempre que la entidad pública afectada no hubiere ejercido la acción durante los seis (6) meses siguientes al pago total o de la última cuota de la respectiva condena, podrá hacerlo el Ministerio Público en cualquier caso y la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia cuando el pago hubiere sido efectuado por una entidad del orden nacional. Otra característica de la Acción de Repetición es su obligatoriedad, lo que significa que cuando se presenten los respectivos supuestos, el representante legal de la 16 Sentencia del 26 de julio de 2001, exp. 6620, M. P. Camilo Arciniégas Andrade. 17 C.P. Art. 123. También el artículo 2° de la ley 80 de 1.993, señala quienes son servidores públicos respecto de la actividad contractual del Estado. De otra parte, el parágrafo 1° del art.7° de la ley 678 de 2.001 establece que:

“Cuando la acción de repetición se ejerza contra el Presidente o el Vicepresidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del despacho, directores de departamentos administrativos, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar, conocerá privativamente y en única instancia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.” 18 En la ley 412 de 1.997, por la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, se define Función Pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una perso