CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-1999-16555-00(16555)-2006

ACCIÓN DE NULIDAD / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ECOSALUD / FALTA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA

POR EL ACCIONANTE / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL / COMPETENCIA DE

ECOSALUD / FACULTADES DE ECOSALUD / NEGACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[C]oncluye la Sala que de los documentos que obran en el expediente no es posible entender que ECOSALUD S.A., para marzo 18 de 1999 -fecha de expedición del acto administrativo enjuiciadose encontraba en disolución y liquidación. La anterior conclusión se robustece aún más, si se tiene en cuenta que mediante la Ley 643 de 2001 artículo 39, se ordenó la disolución y liquidación de dicha empresa y, en su lugar se creó la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, cuyo patrimonio se conformó con los bienes que en el momento eran de propiedad de ECOSALUD S.A. y, aquello no hubiera sido materialmente posible si cinco años antes, en 1996, la entidad en comento ya hubiera sido disuelta y liquidada, como lo argumenta la parte actora […]. Es importante señalar que al no estar probado el argumento con el cual se fundamentan los cargos de la demanda –la disolución y liquidación de ECOSALUD S.A.-, en contra de la Resolución No. 0632 de 1999, no puede entrar la Sala a analizar de manera concreta cada uno de ellos, por cuanto el planteamiento de los mismos se desarrolla con base en el

supuesto de que la demandada no podía dar inicio a un proceso de selección de contratistas que no tuviera como finalidad llevar a término la disolución y liquidación en la que supuestamente se encontraba ECOSALUD S.A. y que por ese motivo se vulneraban las normas alegadas como tales por el actor, quien incumplió al respecto con la carga de la prueba que según el artículo 177 del C. P.

C. a él le competía y en consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 39 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

ACCIÓN DE NULIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA De conformidad con el artículo 128 del C. C. A., modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir, en única instancia, la presente acción de simple nulidad ejercitada por el señor […], respecto de la Resolución No. 0362 de 1999, expedida por la EMPRESA

COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. – ECOSALUD S.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 36

NATURALEZA JURÍDICA DE ECOSALUD / OBJETO DE ECOSALUD /

FUNCIONES DE ECOSALUD / COMPETENCIA DE ECOSALUD / EMPRESA

INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CONTRATO ESTATAL REGIDO

POR EL DERECHO PRIVADO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN

[L]a naturaleza jurídica de ECOSALUD S.A., en la época de expedición del acto acusado, era la de una sociedad pública, organizada como anónima, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio netamente estatal. […] Al tenor de Decreto 271 de 1991 –aprobatorio de los estatutos internos de ECOSALUD S.A.- el objeto de la sociedad era la administración y explotación del monopolio rentístico creado por el artículo 42 de la ley 10 de 1990, en desarrollo del cual “podrá realizar todos los actos directamente relacionados con éste” -art. 5º-, de igual manera, se precisaron las competencias de la sociedadart. 6º-, conforme a las normas legales […]. Por tanto, ECOSALUD S.A., no sólo tenía competencia para adelantar directamente la explotación de juegos de suerte y azar, sino que también podía contratar con terceros para que éstos los ejecutaran. Además se debe tener en cuenta que al mismo tiempo que era un operador directo o por contratación de estos juegos, se encontraba investida de las competencias de regulación de los mismos. […] Y por su parte, el Decreto-Ley 222 de 1983 en sus artículos 1º y 254 estableció que los contratos que celebraran las empresas industriales y comerciales del Estado eran de derecho privado de la administración, salvo los de Empréstito y Obras Públicas […]. En suma, al momento en que ECOSALUD S.A. nació a la vida jurídica, debido a que estaba constituida como una sociedad entre entidades estatales, del tipo de las anónimas

y sometida “en lo pertinente” al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, en términos generales, los contratos que ella celebrara se regían por el derecho privado, es decir, eran de aquellos denominados “contratos administrativos especiales o de derecho privado de la administración”. […] [A] partir de la expedición de la Ley 80 de 1993 y en atención a que el criterio de aplicación previsto en el [artículo 2 literal a] […] es un criterio eminentemente subjetivo, el régimen jurídico aplicable a ECOSALUD S.A. en su calidad de sociedad entre entidades públicas de capital netamente estatal -por lo tanto incluida en la categoría de “demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”, no puede ser otro más que el Estatuto General de la Contratación Estatal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 271 DE 1991 / LEY 10 DE 1991 - ARTÍCULO 42 / LEY 10 DE 1991 - ARTÍCULO 5 / LEY 10 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2433 DE 1991 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 254 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 LITERAL A

LICITACIÓN PÚBLICA / ELEMENTOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA /

REQUISITOS DE LA LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL La licitación pública es un procedimiento administrativo, eminentemente reglado y

compuesto por una serie de etapas integradas y demarcadas mediante actos jurídicos preparatorios, de trámite y decisorios, cuya finalidad es la adjudicación de un contrato estatal, es decir, es el procedimiento de formación del contrato estatal. Mediante el proceso licitatorio se busca que todos aquellos sujetos interesados en ser contratistas del Estado, participen de una manera amplia, transparente y en igualdad de oportunidades, para que entre ellos, mediante criterios objetivos de selección, la Administración escoja la oferta más favorable para el cumplimiento de los intereses generales que busca satisfacer a través del contrato a celebrar. Lo anterior está presente en la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 30 parágrafo dispone […]. Dicho procedimiento licitatorio está demarcado por unos elementos esenciales: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la estricta sujeción a los pliegos de condiciones […]. [E]l acto de apertura de la licitación, es un acto administrativo precontractual, pues a través de él, la Administración manifiesta o exterioriza su decisión unilateral de contratar, establece cual es el procedimiento mediante el que se va a llevar a cabo tal contratación e invita a participar en él, señala también el objeto a contratar y el término que los oferentes tendrán para presentar sus respectivas propuestas. Incluso en dicho acto se reproducen apartes del pliego de condiciones que informan de los requisitos necesarios para acceder al procedimiento licitatorio, dependiendo del interés general a realizar con el contrato y finalmente, mediante ese acto inicial se garantizan los elementos esenciales o principios de libre concurrencia, igualdad de los oferentes y estricta

sujeción a los pliegos de condiciones.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 PARÁGRAFO NOTA DE RELATORÍA: Sobre la licitación pública como un procedimiento, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, rad. 12037, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 7 de septiembre de

2004, rad. 13790, C. P. Nora Cecilia Gómez Molina.

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA A LA LICITACIÓN PÚBLICA /

ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTGRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Para efectos de revisar la legalidad o restablecer los perjuicios que el acto administrativo precontractual de apertura a una licitación pueda haber causado, se puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ejercitar la acción de simple nulidad (art. 84 C. C. A.), o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C. C. A.), al tenor del artículo 87 del C. C. A., modificado por el

artículo 32 de la Ley 446 de 1998 […], señala que aquellos actos proferidos por la Administración, con ocasión de la actividad contractual, pero con anterioridad a la celebración del contrato –actos precontractualespueden ser demandados a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual los accionantes tienen 30 días contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del respectivo acto. Sin embargo, el incoar tales acciones no obsta para que se continúe con el proceso licitatorio. Ahora bien, si pasados los 30 días no se han ejercitado las respectivas acciones, o si antes de expirar dicho término se celebra el contrato estatal, la ilegalidad de los actos previos al contracto ya no podrá ser revisada en forma separada o independiente, pues únicamente podrá ser invocada como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, a través de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 citado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control judicial de los actos previos del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2001, rad. 9807, C. P. Ricardo Hoyos Duque; auto de 2 de agosto de 2006, rad. 30141,

C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Respecto al término de caducidad para las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, cita: Sección Tercera, sentencia de 13 de diciembre de 2001, rad. 19777, C. P. Ricardo Hoyos Duque; auto de 7 de octubre de 2004, rad. 26649, C. P. María Elena Giraldo Gómez. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD La vía escogida por el actor, para que se revisara la legalidad del acto acusado, fue la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C. C. A. y siguiendo los lineamientos del artículo 87 Ibídem, se hace necesario establecer en primer lugar si la acción fue ejercitada en el momento oportuno, es decir, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, para lo cual, se debe tener en cuenta que el término de caducidad del que habla la norma en mención se cuenta en días hábiles, ya que se aplican los artículos 121 del C. P. C. y 70 del

C. C. […] Al tenor de dicha norma, la Resolución No. 362 del 18 de marzo de 1999 fue publicada en un diario de amplia circulación en el territorio o jurisdicción de la entidad que la profirió, en este caso a nivel nacional en el periódico “El Tiempo” y, la última de aquellas publicaciones fue llevada a cabo en la edición del 11 de abril de 1999 […]. Y, en virtud de que la demanda fue presentada en la Secretaría de la

Sección Tercera del Consejo de Estado el 21 de mayo de 1999, es claro que la acción de simple nulidad fue ejercitada dentro del término previsto en el artículo 87 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 121 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 87

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0362 DE 1999 (18 de marzo) EMPRESA

COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S. A. (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-26-000-1999-16555-00(16555)

Actor: OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A.

– ECOSALUD S.A.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (SENTENCIA) Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia, dentro del cual el señor OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ, actuando en nombre propio, ejercitó la acción de nulidad prevista en el artículo 87 del C. C. A. inciso 2º, para que se

invalide la Resolución No. 0362 del 18 de marzo de 1999, expedida por la EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. – ECOSALUD S.A. (fls. 1 a 20 c.p.).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones-.

En el escrito de la demanda, presentada el 21 de mayo de 1999, la parte actora solicitó (fl. 2 c.p.): “…que se declare la nulidad de la Resolución Nº 0362 de 1.999 proferida por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – ECOSALUD – que ordenó la apertura de la Convocatoria Pública Internacional Nº 003 de 1.999 con el objeto de contratar el diseño, implementación, montaje y operación de un sistema de apuestas para operar en todo el territorio nacional el juego denominado Lotto en Línea.”

2. Hechos-.

El accionante narró los hechos que a continuación se resumen (fls. 4 a 8 c.p.):

1. La EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A., en adelante ECOSALUD S.A., inicialmente denominada EMPRESA COLOMBIANA DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR LTDA - COLJUEGOS LTDA, fue creada por Escritura Pública No. 4379 de 1990, en virtud de autorización contenida en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990.

2. Posteriormente, mediante Escritura Pública No. 1408 de 1990, dicha entidad se transformó, por decisión de la asamblea Extraordinaria de Socios celebrada el 21 de noviembre de 1990, en una sociedad anónima, cuya razón social pasó a

ser la de EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. –

ECOSALUD S.A.

3. Los estatutos sociales de la entidad fueron aprobados el 25 de enero de 1991, mediante Decreto 271 de ese año, dictado por el Gobierno Nacional.

4. El 29 de julio de 1996, al tenor de los artículo 218 numeral 6º y 457 numeral 1º del Código de Comercio, la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ECOSALUD S.A., según consta en el acta No. 004, acordó la disolución de la entidad. Decisión que luego fue ratificada en la sesión del 25 de septiembre de 1996, como quedó consignado en el acta No. 005 de ese año.

5. No obstante lo anterior, el representante legal de ECOSALUD S.A., profirió la Resolución No. 0362 de 1999, con el objeto de contratar el diseño, implementación, montaje y operación de un sistema de apuestas para operar en todo el territorio nacional denominado Lotto en Línea, resolución que fue publicada en diarios de amplia circulación nacional, según lo dispuesto por el artículo 30, numeral 2º de la Ley 80 de 1993 y, la última de dichas publicaciones se llevó a cabo en la edición del 11 de abril de 1999 del diario El Tiempo.

6. Según los pliegos de condiciones de la Convocatoria Pública Internacional No. 003 de 1999, se previó que el futuro contrato tendría una duración de 10 años, lo cual, para el actor, es contrario a los actos propios de una sociedad en

disolución, tanto por el contenido del mismo, como por su duración.

3. Disposiciones violadas-.

El actor consideró que la Resolución acusada violaba, de manera directa, los artículos 222 y 223 del Código de Comercio, 1502 del Código Civil, y 3, 6, 13, 25 numeral 7, 26 numerales 1 y 2, y 30 numeral 1 de la Ley 80 de 1993.

4. Concepto de la violación-.

Los argumentos esgrimidos por el accionante se sintetizan así:

1. Con el Acto acusado se violó de manera directa el artículo 222 del C. de Co., en atención a que dicha norma prevé que, cuando una sociedad entra en disolución, no puede iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, salvo aquellas tendientes a hacer efectiva y definitiva dicha disolución y que ECOSALUD S.A., al convocar una licitación pública internacional con un panorama de por lo menos 10 años, adelantó una operación que nada tenía que ver con el proceso de liquidación al que estaba sometida.

2. El Consejo Directivo de ECOSALUD S.A. al autorizar al Presidente de la entidad a proferir el acto cuestionado, violó también el artículo 223 Ibídem, que prevé que disuelta la sociedad, las determinaciones de la junta de socios o de la asamblea, solamente deberán tener relación directa con la liquidación.

3. Ya que el artículo 822 Ibídem señala que los principios aplicables a los actos, contratos y obligaciones de derecho civil se aplicarán también a los negocios jurídicos mercantiles, la Resolución acusada infringe el artículo 1502 del C.

Civil, según el cual para que alguien se obligue válidamente necesita ser

legalmente capaz y ECOSALUD S.A., por estar en liquidación no era legalmente capaz de expedir el acto acusado.

4. La Resolución No. 0362 de 1999 vulnera los artículos 3, 6, 13, 25 numeral 7, 26 numerales 1 y 2, y 30 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, por cuanto: - El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 consagra como objetivo de la contratación estatal, el cumplimiento de los fines del Estado y la efectividad de los derechos de los administrados y, promover una contratación ilegal atenta contra dichos fines y pone en peligro a los administrados colaboradores de la entidad. - El art. 6 Ibídem, exige a los particulares tener capacidad legal para contratar y mal haría la entidad en exigir aquello si ella misma carece de tal capacidad legal. - El art. 13 Ibídem, prevé que los contratos estatales se rigen por las normas comerciales y civiles aplicables y si éstas se vulneran, aquel artículo también. - Los artículos 25 numeral 7 y 30 numeral 1 Ibídem, señalan como deber de la administración examinar todas las circunstancias jurídicas previas a la apertura de un concurso o licitación, por lo cual la entidad debía considerar el hecho de que en ese momento era legalmente incapaz para ello, por encontrarse en disolución. - El artículo 26 numerales 1 y 2 Ibídem, consagra que los funcionarios que propicien una contratación a sabiendas de la existencia de irregularidades, deben responder por sus actuaciones, lo que compromete el patrimonio público y afecta el de los posibles lesionados y el suyo propio.

5. Trámite procesal-.

Por auto de julio 22 de 1999 se admitió la demanda, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público y a la demandada. El proceso fue fijado en lista por el término de 10 días para el traslado de la demanda (fl. 56, 56 vto., 57 y 58 c.p.).

6. Contestación de la demanda-.

ECOSALUD S.A., contestó oportunamente la demanda y se opuso a su prosperidad, para lo cual propuso los siguientes argumentos (fls. 59 a 69 c.p.):

1. Existencia jurídica de la demandada , pues ECOSALUD S.A. no se encontraba en disolución al momento de proferir la Resolución acusada, ya que la decisión de liquidar la entidad, adoptada el 29 de julio de 1996 por la Asamblea de Accionistas, no fue una decisión legal, por ser tomada solo por tres miembros del Consejo Directivo, en violación de los estatutos de la empresa y del C. de Co. Por tal motivo, dicha decisión nunca fue elevada al registro mercantilartículo 219 C. de Co.- e incluso, posteriormente, tanto el Gobierno Nacional como el Consejo Directivo de ECOSALUD S.A., convalidaron la existencia jurídica de la entidad.

2. Legalidad del acto administrativo acusado , en consideración a que éste se expidió a la luz de la Ley 80 de 1993 y de la normatividad que regula el monopolio de los juegos de suerte y azar, es decir, la Ley 10 de 1990 artículos 42 y 43, los Decretos 2433 y 271 de 1991 y la Resolución 091 de 1994,

mediante la cual se estipuló que para la explotación de un juego mayor como Lotto en Línea, se requería un proceso licitatorio como el abierto mediante la Resolución atacada.

3. Capacidad jurídica de la demandada para contratar , por ser ésta la entidad del orden nacional encargada de la administración, explotación y regulación del monopolio de los juegos de suerte y azar y, su competencia para expedir el acto acusado se deriva del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, del Decreto 2433 de 1991, del Decreto 271 de 1991 –aprobatorio de sus estatutos socialesy de la Ley 80 de 1993, más aún, cuando la decisión de liquidarla nunca se hizo efectiva por haber sido proferida en contravía con la normatividad a la cual debía respeto.

4. Al expedir la resolución enjuiciada, lo hizo en cumplimiento de un deber legal y respetando la primacía del interés general sobre el particular.

7. Alegatos de conclusión-.

Por auto de diciembre 7 de 1999, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por las partes con la demandada y su contestación (fls. 76 y 78 c.p.). Mediante auto de noviembre 10 de 2000, se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión: el actor reafirmó las apreciaciones elevadas en la demanda, la parte demandada insistió en los argumentos de la defensa y, la señora Procuradora V Delegada ante esta Corporación rindió concepto en los términos que a continuación se resumen (fls. 93 a 111, 112 a 115 y 117 a 119 c.p.

respectivamente):

8. Concepto del ministerio público-.

Estimó que la acción incoada estaba caducada al momento de su ejercicio, en virtud de que la Resolución acusada -acto precontractualfue expedida el 18 de marzo de 1999 y publicada en el Diario Oficial No. 43.540 el 30 de marzo del mismo año y que, de acuerdo con el artículo 87 inciso 2º del C. C. A., el actor tenía 30 días hábiles para incoar la acción, los cuales se vencieron el 13 de mayo de 1999, es decir, antes de la fecha de su ejercicio, la cual fue el 21 de mayo de 1999 (fls. 117 a 119 c.p.):

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 128 del C. C. A., modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir, en única instancia, la presente acción de simple nulidad ejercitada por el señor OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ, respecto de la Resolución No. 0362 de 1999, expedida por la EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. – ECOSALUD S.A.1, Resolución que a continuación se transcribe: 1 Al momento de los hechos de la demanda, la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – ECOSALUD S.A. estaba constituida como una sociedad anónima de capital público, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, autorizada por la ley 10 de 1990; posteriormente, mediante la Ley 643 de 2001 artículo 39, se ordenó la liquidación de dicha empresa, y en su

lugar se creó la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, cuyo patrimonio se conformó con los bienes que en el momento eran de propiedad de ECOSALUD S. A. El proceso liquidatorio terminó el 17 de julio de 2001, y en virtud de ello y al tenor del artículo 6 numeral 2 del Decreto 1100 de 2001 se suscribió, el 16 de julio del mismo año, un acta de cesión de procesos judiciales entre ECOSALUD S.A. y ETESA a favor de ésta última.

RESOLUCIÓN No. 0362 de 1999

(marzo 18) Por la cual se ordena la apertura de la convocatoria Pública Internacional número 003 de 1999. El Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD S.A., en ejercicio de las facultades legales y en especial las que le confieren los artículos 2º, literal a); artículo 11, numeral 1; artículo 24, literal m), y numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; artículo 12 del Decreto 855 de 1994, Ley 10 de 1990, Decreto 271 de 1991, Acuerdo 04 de 1993, y CONSIDERANDO Primero. Que el Consejo directivo de Ecosalud S.A., en sesión de marzo 12 de 1999 y previo el análisis de los respectivos estudios de factibilidad, autorizó al Presidente de la entidad para que inicie y lleve hasta su terminación los trámites y todo lo necesario tendiente a contratar el diseño, implementación, montaje y operación de un sistema de apuestas para operar en todo el territorio nacional el juego denominado Lotto en Línea. Segundo. Que se ha establecido la Convocatoria Pública como mecanismo de recepción,

evaluación y selección de las propuestas. Tercero. Que en el pliego de condiciones de la Convocatoria Pública Internacional respectiva, se fijará que podrán presentar ofertas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras, los consorcios o uniones temporales, que acrediten el cumplimiento de los requisitos para participar en el respectivo proceso. Cuarto. Que para dar cabal cumplimiento al principio rector de la selección objetiva previsto en la Ley 80 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, en el correspondiente pliego de condiciones se establecerán los criterios de ponderación y calificación de las ofertas. Quinto. Que de conformidad con lo establecido en el Decreto 271 de 1991, en el Acuerdo 04 de 1993 y la Ley 80 de 1993, la entidad creó y dio funciones al comité Evaluador de Licitaciones o concursos públicos, mediante la Resolución No. 0175 de febrero 5 de 1999. En mérito de lo expuesto, RESUELVE ARTÍCULO 1º. Ordenar la apertura de la Convocatoria Pública Internacional No. 003 de 1999, para que inicie y lleve hasta su terminación los trámites y todo lo necesario tendiente a contratar el diseño, implementación, montaje y operación de un sistema de apuestas para operar en todo el territorio nacional el juego denominado Lotto en Línea. ARTÍCULO 2º. Señalar como fecha de apertura de la Convocatoria Pública el día quince (15) de abril de 1999. ARTÍCULO 3º. Señalar como plazo de la Convocatoria Pública el término que debe transcurrir entre las ocho de la mañana (8:00 a.m.) del día quince (15) de abril y las tres

de la tarde (3:00 p.m.) del día veintinueve (29) de mayo de 1999, período dentro del cual los proponentes deben presentar sus propuestas. ARTÍCULO 4º. La presente resolución rige a partir de su fecha de expedición. Notifíquese y cúmplase.

1. Consideración previa - Régimen jurídico aplicable a los contratos de

ECOSALUD S.A.-.

Previamente a decidir de fondo el caso concreto, es pertinente determinar cuál era el régimen jurídico contractual aplicable a ECOSALUD S.A. en la época en que ésta profirió la Resolución No. 0362 de marzo 18 de 1999, con la cual se ordenó la apertura de la convocatoria Pública Internacional No. 003 de 1999. Para ello la Sala abordará en primer lugar, el estudio de la naturaleza jurídica de ECOSALUD S.A. y en segundo lugar, se determinará cuál era el régimen jurídico de los contratos celebrados por ella, con lo cual, se podrá establecer la naturaleza de la actuación de dicha sociedad en el caso bajo estudio y la normatividad aplicable. 1.1. Naturaleza jurídica de ECOSALUD S.A.-. La Constitución de 1886 artículo 31, señalaba que los monopolios sólo podían establecerse como arbitrio rentístico de la Nación y en virtud de la ley, tendencia que se mantuvo por el constituyente de 1991, quien en el artículo 336 C. P. dispuso: Artículo 336 C. P.- Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido

plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. (...). (Subrayado fuera del texto original). Una actividad económica organizada a manera de monopolio rentístico de la Nación, es sin duda, una limitación a la actividad económica privada; sin embargo, en virtud de que su régimen de explotación y administración tiene reserva legal, por iniciativa del Gobierno el legislador puede permitir la participación en ella del sector privado, mediante concurrencia contractual, otorgamiento de permisos, licencias o cualquier otro instrumento de autorización para que los particulares puedan válidamente ejercer esta actividad económica. Frente a ello señaló el Consejo de Estado: “El monopolio tiene el efecto de excluir la iniciativa privada y la actividad económica libres, garantizadas constitucionalmente para las demás actividades en favor de los particulares (art. 333), de modo que no es posible su ejercicio por éstos, en los casos en que el Estado se ha reservado su titularidad, sino cuando el legislador, por conducto de la ley de régimen propio de suerte y azar, admite la viabilidad de su realización, mediante concurrencia contractual, otorgamiento de permisos, licencias o cualquier otro instrumento de autorización al particular para el ejercicio de esta actividad económica.”2. En cuanto al régimen legal del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar de la época de ocurrencia de los hechos de la demanda –marzo de 1999- éste

estaba constituido por los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, así: Art. 42 Ley 10 de 1990, Subrogado art. 285 Ley 100 de 1993-. Arbitrio rentístico de la Nación. Declarase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores aquí previstas. (…). Art. 43 Ley 10 de 1990. Sociedad especial de capital público. Autorizase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley. (…). En desarrollo