CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2000-00010-01(18556)-2008

ACCION DE NULIDAD - Acto administrativo expedido por autoridad nacional. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de nulidad incoada contra el artículo 2º del Decreto 2427 de 2 de diciembre de 1999, expedido por el Presidente de la República, por tratarse de un acto administrativo emanado de una autoridad del orden nacional, en virtud de lo prescrito por el artículo 128 del C.C.A., en la forma en que fue modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, a cuyo tenor, “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocera de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional …” DECRETO 2427 DE 1999 - Naturaleza jurídica. Decreto reglamentario / ACCION DE NULIDAD - Decreto 2427 de 2 de diciembre de 1999. Competencia / DECRETO REGLAMENTARIO - Decreto 2427 de 2 de diciembre de 1999 / DECRETO 2427 DE 1999 - Competencia. Consejo de estado El acto acusado fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política; se trata de una típica expresión de la función administrativa que tiene la categoría de un acto administrativo de contenido general, puesto que rige para todas las personas jurídicas de derecho privado que adelanten la administración o explotación de un monopolio rentístico y cuya finalidad no es otra

que desarrollar la Ley 10 de 1999, para darle cumplida ejecución, es decir, tiene la naturaleza de un decreto de carácter reglamentario. El control jurisdiccional del acto administrativo cuya legalidad se examina, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, concretamente al Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, control que es ejercido en única instancia, toda vez que como ya se advirtió, se trata de un acto expedido por el Presidente de la República, máxima autoridad administrativa del orden Nacional. POTESTAD REGLAMENTARIA - Concepto / PODER REGLAMENTARIOClases / POTESTAD REGLAMENTARIA - Presidente de la República / FACULTAD REGLAMENTARIA - Autoridad autorizada por la Constitucion o la ley / DECRETO REGLAMENTARIO - Control judicial / DECRETO REGLAMENTARIO - Contenido / DECRETO REGLAMENTARIO - Límite El artículo 189 de la Constitución Política en su numeral 11, otorga al Presidente de la República como Suprema autoridad administrativa, la potestad reglamentaria la cual se materializa mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes. La jurisprudencia de la Sala definió la potestad reglamentaria como “la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su

aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido o alcance”. El poder reglamentario no sólo es exclusivo del Presidente de la República sino que también puede encontrarse radicado en otras autoridades administrativas tema sobre el cual la jurisprudencia de la Sala ha hecho una importante distinción entre la potestad reglamentaria atribuida al Jefe de Estado y aquellas facultades derivadas del mandato del Constituyente o del legislador otorgadas a autoridades diferentes del Presidente. Además de lo anterior resulta de la mayor importancia destacar el sometimiento de la norma reglamentaria a la ley, toda vez que ésta no puede invadir la órbita de competencia del legislador, modificando la ley o incluyendo aspectos no regulados en ella. En este contexto resulta inevitable que los reglamentos que expidan las autoridades administrativas con el fin de dar ejecución a las leyes, deberán estar sujetos a la Constitución Política y a la ley, sin que dicha potestad, radicada fundamentalmente en el presidente de la República, pueda servir de pretexto para ampliar o restringir el sentido de la ley, dictando nuevas disposiciones o suprimiendo el contenido de ellas, por cuanto ello significaría el ejercicio de funciones legislativas que son del exclusivo resorte del legislador. Quiere decir que la materia del reglamento se circunscribe a lo que de manera explícita o implícita contiene la ley, con miras a asegurar su cumplida ejecución, fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que contiene, pero no puede en manera alguna ampliar o restringir su alcance u ocuparse de materias ajenas al sentido y recto entendimiento de la ley. ACCION DE NULIDAD - Derogado. Subrogado / ACCION DE NULIDADSustraccion de materia. Improcedente / SUSTRACCION DE MATERIAControl de legalidad de acto derogado. Improcedencia La circunstancia de que un acto demandado en acción de nulidad hubiere sido derogado o subrogado por otro, ocasiona como consecuencia la cesación de sus efectos hacia el futuro, lo cual no constituye obstáculo alguno para acometer el análisis de legalidad del acto administrativo de manera retrospectiva con el fin de examinar si en su expedición fueron cumplidos los requisitos y elementos esenciales y así establecer si nació o no a la vida jurídica en condiciones de validez, de tal suerte que si se llegare demostrar la existencia de vicios en su expedición ello conllevaría a declarar su nulidad con efectos invalidantes desde el mismo momento del nacimiento del acto. En consecuencia, el acto general que por esta vía se demanda, continúa percibiéndose como generador de efectos durante la época de su vigencia, aunque actualmente haya desaparecido de la vida jurídica como consecuencia de su derogatoria, circunstancia que determina el rechazo de la alegada sustracción de materia propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, la Sala abordará el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer la presunta contrariedad del decreto demandado respecto de la norma de superior jerarquía que el demandante aduce como vulnerada. MONOPOLIO RENTISTICO - Reserva legal / ARBITRIO RENTISTICO - Reserva legal / RESERVA LEGAL - Monopolio rentístico / POTESTAD REGLAMENTARIA - Reserva legal / MONOPOLIO RENTISTICO - Juegos de suerte y azar / SOCIEDAD ESPECIAL DE CAPITAL PUBLICO - Ecosalud /

ECOSALUD - Sociedad especial de capital público Si bien es cierto que el establecimiento de monopolios se encuentra proscrito por la Constitución Política toda vez que restringe la libertad económica y la garantía de libre competencia, no lo es menos que el artículo 336 superior admite que puedan ser constituidos como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. De conformidad con la norma constitucional referida, la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos, están sometidos a un régimen propio fijado por la ley, es decir, que esta materia es de reserva legal sin que pueda ser regulada por el ejecutivo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria que le ha sido otorgada. En el caso concreto, la Ley 10ª de 1990, por la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud, en su artículo 42, subrogado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, declaró como arbitrio rentístico de la Nación, en favor del sector salud, la explotación de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores. Del contenido del parágrafo del texto legal se evidencia claramente la facultad otorgada al Gobierno Nacional para reglamentar lo pertinente al arbitrio rentístico, únicamente en relación con aspectos puntuales referidos a la organización y funcionamiento de los juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes y de las rifas menores como también lo pertinente a su régimen tarifario. De otra parte, el inciso 2º del artículo 43 de la misma ley autorizó la constitución de una

sociedad de capital público con el fin de adelantar la explotación y administración del monopolio rentístico al cual se refiere el artículo 42 anterior. La norma anterior autorizó la creación de una sociedad de capital público, cuyo fin social estaría encaminado a la administración y explotación del monopolio rentístico establecido por el artículo 42 precedente, en beneficio del sector salud, pero a su vez, le determinó que el porcentaje límite de los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, en que incurriera por esta actividad, no podía ser superior del 15% de las ventas netas que realizara. En cumplimiento de esta norma legal, fue creada la Empresa Colombiana de Recursos para la SaludECOSALUD S.A. (antes COLJUEGOS) como una sociedad entre entidades públicas del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, de la forma de las anónimas, sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, pertenecientes al sector salud.

Nota de Relatoría: Ver Concepto de 10 de septiembre de 1991, Radicación No.

394, M.P. Jaime Paredes Tamayo. DECRETO REGLAMENTARIO 2474 DE 1999 - Nulidad del artículo 2 / MONOPOLIO RENTISTICO - Ecosalud / ECOSALUD - Monopolio rentístico De la simple comparación de los textos trascritos (Ley 10 de 1990, artículo 43 y el artículo 2º del Decreto Reglamentario 2474 de 1999) se observa que el Decreto Reglamentario modificó lo preceptuado por la Ley, al haber establecido un régimen diferente en materia de costos y gastos de inversión, producción,

administración, venta y publicidad para aquellos eventos en los cuales la explotación del monopolio rentístico se efectuara a través de tercerospersonas jurídicas de derecho privado-, excediendo los límites fijados por la ley que fue objeto de reglamentación, según la cual, como ya se anotó, se fijó, en un tope máximo del 15% de las ventas netas, el monto de dichos costos y gastos. Si bien es cierto que el inciso 2º del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, al establecer el límite del 15% de los costos y gastos en que se podía incurrir en la explotación del monopolio rentístico, se estaba refiriendo a la sociedad de capital público que debía ser creada para el efecto, también lo es que si dicha entidad decidía adelantar la operación del monopolio a través de un tercero contratado por ella, tales prescripciones igualmente aplicaban en su integridad respecto de la actividad desarrollada por el contratista, puesto que carecería de toda lógica entender que los límites fijados por la ley tan sólo aplicaban en los casos en que la explotación se hiciera en forma directa por la entidad estatal, pero no cuando decidiera adelantarla a través de un tercero contratado por ella, puesto que tal distinción no estaba contenida en la norma legal, ni puede dársele a ésta, tal interpretación, toda vez que lo regulado por la ley es la actividad monopolística que en uno u otro caso, adelantada directamente o por medio de terceros. A lo anterior se agrega que el parágrafo del artículo 42 de la Ley 10ª de 1990, en relación con el

monopolio rentístico tantas veces mencionado, solamente autorizó al Gobierno Nacional para reglamentar lo pertinente a “la organización y funcionamiento de las rifas así como de su régimen tarifario”, pero en manera alguna lo facultó para regular aspectos referidos a la organización administración, control y explotación misma del monopolio rentístico, puesto que dicha materia se encontraba reservada al legislador, mucho menos lo autorizó para modificar aspectos regulados por la citada ley, como realmente sucedió.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-2000-00010-01(18556)

Actor: OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a decidir la acción pública de nulidad instaurada el 21 de junio de 2000, por el ciudadano Oswaldo Hernández Ortiz, contra el artículo 2° del Decreto reglamentario No. 2427 de 2 de diciembre de 1999, expedido por el Presidente de la República, mediante el cual se dispuso que “cuando la operación del monopolio rentístico creado por el artículo 42 de la ley 10 de 1990 se efectúe a través de personas jurídicas de derecho privado, los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, se regirán de conformidad con las normas que a ellas las regulan.”

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos.

Como sustento de sus pretensiones el demandante narró los siguientes hechos (Fls. 4 a 5): 1.1 Señaló que de conformidad con el artículo 42 de la Ley 10 de 1990, modificado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, constituye arbitrio rentístico de la Nación, en beneficio del sector salud, las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores. Para su explotación, el artículo 43 inciso primero ibídem, autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual serían socios la Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas. 1.2 En cumplimiento de la citada ley, mediante la Escritura Pública N° 4379 de 1990, se constituyó la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. - ECOSALUD S.A. -, inicialmente denominada COLJUEGOS, de la cual hacían parte la Nación y algunas entidades territoriales, cuyo objeto social estuvo orientado a desarrollar lo establecido en el artículo 42 ibídem, de tal suerte que ECOSALUD es la entidad competente para adelantar la explotación y administración del monopolio rentístico antes citado. 1.3 El artículo 43 de la Ley 10 de 1990, en su inciso segundo, señaló que los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad no podrían ser superiores al 15% de las ventas netas; por su parte, el Decreto Reglamentario de la citada ley, el 2427 de 1999,cuya legalidad se

cuestiona, dispuso en su artículo 2º que cuando la operación del monopolio se efectuara a través de personas jurídicas de derecho privado, los rubros a que hace mención el inciso segundo del citado artículo 43 de la Ley 10, se regirian “… de conformidad con las normas que a ellas regulan.”

2. Pretensión.

Como pretensión única el actor solicitó la declaratoria de nulidad del artículo 2º del Decreto Reglamentario N° 2427 de 1999, e igualmente, solicitó la suspensión provisional del aparte pertinente del citado acto administrativo con el fin de impedir que produjera efectos jurídicos, mientras se decidía sobre su legalidad.

3. Normas violadas.

El actor consideró que el acto administrativo acusado contrariaba el artículo 336 de la Constitución Política y el inciso 2º del artículo 43 de la Ley 10 de 1990. (Fl. 6)

4. Concepto de la violación.

En el concepto de la violación el actor formuló un solo cargo que denominó “Violación directa de la ley por parte del acto administrativo acusado.” el cual sustentó en los términos que a continuación se resumen: (Fls. 5 a 11) 4.1 El artículo 42 de la Ley 10 de 1990, modificado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, declaró como arbitirio rentístico de la Nación, en beneficio del sector salud, la explotación monopólica de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores. 4.2 Reiteró el libelista que en desarrollo de la autorización legal contenida en el

artículo 43 de la Ley 10 de 1990, se constituyó la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. -ECOSALUD S.A.-, sociedad de capital público a la cual se asociaron la Nación y algunas entidades territoriales para explotar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes; en consecuencia, ECOSALUD era la entidad competente para explotar y administrar el monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la Ley 10 de 1990, en gestión directa o en forma indirecta, es decir, por medio de personas jurídicas de derecho privado mediante la celebración de los correspondientes contratos de concesión, como lo autorizan sus estatutos sociales, aprobados por el artículo 6º del Decreto 271 de 1991. 4.3 Señaló que según los estatutos de ECOSALUD, la explotación del monopolio rentístico tanto en gestión directa como a través de terceros debía efectuarse dentro de los límites fijados por el artículo 43 de la Ley 10 de 1990; en consecuencia, en ningún caso, los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad ocasionados en la explotación u operación del monopolio, a través de contratos de concesión con personas jurídicas de derecho privado, podían ser superiores al 15% de las ventas netas que establece el artículo 43, inciso segundo de la Ley 10 de 1990; aspecto de la regulación legal del monopolio que no puede ser modificado. 4.4 Precisó el actor que en consonanacia con lo anterior, se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 10 de

septiembre de 1991, radicación No. 394, al absolver la consulta que le fue elevada por el Gobierno Nacional. 4.5 Sostuvo que la norma acusada también violó el artículo 336 de la Constitución Política, precepto según el cual, la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio que será fijado por la ley de iniciativa gubernamental, razón por la cual, las normas que rigen a las personas jurídicas de derecho privado no podían regular aspectos relativos a los monopolios rentísticos. 4.6 Finalmente, puntualizó que el contrato de explotación de bienes del Estado se encuentra sometido a un régimen de derecho público, puesto que, sobre tales bienes existe un interés general, dada la importancia de las rentas para la economía de un país, de manera que el derecho que otorga la concesión no se encuentra orientado al beneficio exclusivo del beneficiario.

5. Trámite del proceso. 5.1 Mediante auto de 8 de marzo de 2001, se admitió la demanda, se ordenó su notificación personal al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Agente del Ministerio Público; igualmente, se negó la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 2427 de 1999, con el argumento de que no podía haber contradicción manifiesta entre normas respecto de las cuales no existía evidente identidad de objeto, toda vez que el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, formulaba reglas que aparentemente eran aplicables a ECOSALUD, mientras que el artículo 2 del Decreto 2427 de 1999, hacía referencia a empresas que, si bien explotan el mismo

monopolio que ECOSALUD, eran de derecho privado. 5.2. La demanda se notificó personalmente al Ministro de Hacienda y Crédito Público, el 27 de abril de 2001.1

6. Contestación de la demanda.

Dentro del término que para el efecto dispone la ley, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por intermedio de apoderada, contestó la demanda. Como argmentos de su defensa expuso los que a continuación se sintetizan: 1 Prueba de la diligencia de notificación obra a folio 27 del expediente. 6.1 La Ley 10 de 1990 contenía normas muy generales sobre organización, administración y explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar y por ello fue necesario desarrollar su contenido a través de diferentes Decretos reglamentarios a saber: 271 y 2423, ambos expedidos en el año de 1991 y el 2724 de 1999. 6.2 La citada ley, en su artículo 43 tan solo consagró la explotación del monopolio a través de la Sociedad Especial de Capital Público, pero la explotación del monopolio rentísitico a través de terceros fue desarrollado posteriormente, mediante el Decreto 2423 de 29 de octubre de 1991, en cuyo artículo 1 dispuso: “La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD S.A., podrá realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico creado en virtud del artículo 42 de la ley 10 de 1990 en forma directa o a través de terceros.” 6.3 Dada la ausencia de legislación en lo concerniente a las operaciones de

monopolio rentístico efectuado a través de terceros, el Gobierno Nacional legalmente podía regular aspectos de esta clase de operación, como lo hizo mediante el Decreto 2427 de 1999, concretamente en su artículo 2º, norma cuya legalidad se cuestiona. 6.4 Consideró que aceptar que el límite del 15%, para los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad que establece el artículo 43 de la ley 10 de 1990, aplicaba para los operadores privados, sería tanto como admitir que el legislador tiene facultad para determinar la forma en que el operador privado debe distribuir sus utilidades y menos podría ordenar que estas fueran invertidas para beneficio exclusivo del Estado, razón por la cual señaló que la interpretación lógica del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, es que tanto los límites a gastos de funcionamiento como la distribución del producto resultante de las ventas netas, son previsiones aplicables únicamente a la Sociedad Especial de Capital Público pero no a los concesionarios de ésta. 6.5 Afirmó que el artículo 2º del Decreto 2474 de 1999, no había reglamentado, en estricto sentido, el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, puesto que ésta solo estableció la autorización para la constitución y organización de dicha sociedad, mientras que el Decreto demandado hizo referencia a las empresas que explotaban el mismo monopolio que ECOSALUD, pero que son de derecho privado. (Fls. 31 a 34) 6.6 Como petición principal solicitó la denegatoria de la nulidad de la norma acusada y como petición subsidiaria la declaratoria de sustracción de

materia, apoyada en el hecho de que antes de la admisión de la demanda, la norma enjuiciada había desaparecido del ordenamiento jurídico, como también la norma superior presuntamente transgredida -Ley 10 de 1990-, al haber entrado en vigencia la Ley 643 de 16 de enero de 2001, la cual reguló integramente la materia y derogó las anteriores disposiciones.

7. Los alegatos de conclusión.

Previo traslado a las partes para alegar de conclusión2, el actor, en memorial presentado dentro del término de ley reiteró lo expuesto en la demanda y agregó algunos aspectos que a continuación se resumen: 7.1 “Los juegos de suerte y azar son un monopolio rentístico sometido a un régimen legal propio”, porque según lo dispuesto por el artículo 336 de la Constitución Política, la regulación de los monopolios de arbitrio rentístico sólo podía estar contenido en la ley, dada la finalidad de interés general que conlleva la explotación de los monopolios y, por ende, dicha ley resultaba aplicable tanto a las empresas monopolísticas estatales como a los terceros particulares cuando se encargan de su explotación mediante contratos de concesión. 7.2 Por disposición constitucional, “los juegos de suerte y azar son un monopolio de arbitrio rentístico, sometido a un régimen legal propio, que no admite la aplicación de otros regímenes de carácter privado, es decir, son materias exclusivas de derecho público que hacen parte de lo que se denomina el orden público económico”. “El monopolio de ECOSALUD creado por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990,

está regulado por el régimen legal propio de la materia, norma que reguló el porcentaje máximo que podía imputarse a los costos de inversión, producción, administración, venta y publicidad en la administración y 2 Visible a folio 42. explotación del monopolio rentístico, el cual no podía exceder el 15% de las ventas netas, indistintamente de que la explotación fuera adelantada directamente por el Estado o por un tercero concesionario. Precisó que el tema de los costos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, hacían parte de los criterios de organización, administración, control y explotación, que solo podía fijar la ley, por disposición expresa del artículo 336 de la Constitución Política y, por ende, el Presidente de la República no podía regularlo en ejercicio de su potestad reglamentaria, cuando se presentara vacío legal. 7.3 El Presidente de la República al expedir el Decreto 2427 de 1999, norma acusada, estableció en su artículo 2º, una forma indirecta de explotación, de monopolios mediante contratos de concesión, pero dicha norma no podía disponer que en este evento, los costos que se causaran para la explotación se regían por las normas de derecho privado, porque el Presidente no puede regular estos temas por vía de la facultad reglamentaria. 7.4 Además en los Estatutos de Ecosalud, Decreto 271 de 1991, artículo 6º se dispuso que la explotación del monopolio a través de terceros debía hacerse dentro de los límites fijados por el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y demás normas concordantes, en consecuencia, tanto en la modalidad de explotación

directa por parte del Estado, como indirecta a través de un tercero, persona de derecho privado, los costos a que se hace referencia, no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas.3

8. Concepto del Ministerio Público.

La Delegada del Ministerio Público solicitó traslado especial para conceptuar de fondo4, como en efecto lo hizo en memorial presentado el 7 de diciembre de 2001, oportunidad en la cual solicitó denegar las pretensiones de la demanda5. Como sustento de su solicitud expuso lo siguiente: 3 Folios 43 a 56. 4 Folio 57. 5 Folios 58 a 75. En lo relacionado con la petición subsidiaria de la parte demandada para que se considerara la sustracción de materia, dado que las normas que se acusan desaparecieron del ordenamiento jurídico al haber sido derogadas por la Ley 643 de 2001, con anterioridad a la admisión de la demanda, la Delegada manifestó la improcedencia de declarar la sustracción de materia dada la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, orientada a la necesidad de definir la legalidad del acto acusado por los efectos jurídicos que éste haya podio producir durante su vigencia. Encontró que el artículo 2º del Decreto 2427 de 2 de diciembre de 1999, no era violatorio del artículo 43 de a Ley 10 de 1990, puesto que cuando el inciso 2° del citado artículo 43 de la ley, limitó el porcentaje de los costos y gastos en que se podría incurrir, tal limitación recaía exclusivamente respecto de la operación que adelantara directamente la sociedad de capital público que sería creada, es decir,

Ecosalud S.A. más no a las sociedades contratadas por ésta. ECOSALUD tenía entonces la obligación de explotar y administrar el monopolio rentístico, aunque no se estipuló en qué forma, ni con qué limitaciones o prohibiciones, razón por la cual podía hacerlo directamente o mediante concesión otorgada a particulares a cambio del pago de unas regalías que serían destinadas, según lo ordenado por la Constitución Política, a los servicios de salud, contrato éste que resultaría ser estatal y por tanto regido por las normas de contratación de las entidades estatales. En este estado de la actuación y sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede resolver la controversia planteada.

CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la acción de nulidad incoada contra el artículo 2º del Decreto 2427 de 2 de diciembre de 1999, expedido por el Presidente de la República, por tratarse de un acto administrativo emanado de una autoridad del orden nacional, en virtud de lo prescrito por el artículo 128 del C.C.A., en la forma en que fue modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, a cuyo tenor, “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocera de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional …”

2. Asunto de fondo.

Se controvierte la legalidad del Decreto No. 2427 de 2 de diciembre de 1999,

expedido por el Presidente de la República “por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la ley 10 de 1990 y el artículo 9º de la Ley 6ª de 1992”, en la parte pertinente a la reglamentación del artículo 43 citado. Para el análisis del asunto la Sala examinará los siguientes aspectos: 1) El acto acusado, su naturaleza y control jurisdiccional; 2) La potestad reglamentaria del Presidente de la República; 3) La sustracción de materia alegada; 4) Caso concreto. El examen de los cargos formulados. 2.1. El acto acusado, su naturaleza y control jurisdiccional. El texto literal del decreto expedido por el Presidente de la República, cuyos apartes destacados con negrilla han sido acusados, es del siguiente tenor: 6 “DECRETO NUMERO 2427 DE 1999 (diciembre 2) Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la ley 10 de 1990 y el artículo 9º de la Ley 6ª de 1992. El presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial la que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, 6 Folio 18 DECRETA Artículo 1º. Regulaciones especiales. Los concursos y las apuestas hípicas y caninas de cualquier tipo se rigen por lo dispuesto en la ley 6ª de 1992. Las rifas menores y los demás juegos de suerte y azar, en lo relacionado con los derechos de explotación se rigen por el Decreto

número 1660 de 1994 y por el reglamento aprobado por Ecosalud S.A. respectivamente. Artículo 2º. Cuando la operación del monopolio rentístico creado por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990 se efectúe a través de personas jurídicas de derecho privado, los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, se regirán de conformidad con las normas que a ella las regulan. Artículo 3º. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Publíquese y cúmplase.