CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2000-00020-01(18059)-2006

PLIEGOS DE CONDICIONES - Naturaleza jurídica. Evolución jurisprudencial / TERMINOS DE REFERENCIA - Naturaleza jurídica. Evolución jurisprudencial / PLIEGO DE CONDICIONES - Diferente a reglamento administrativo / REGLAMENTO ADMINISTRATIVO - Diferente a pliego de condiciones La jurisprudencia de esta Corporación ha discutido, con bastante intensidad, acerca de la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones, lo que ha dado lugar a múltiples pronunciamientos, no siempre en sentido uniforme. En primer lugar, ha sostenido que este acto es de naturaleza “reglamentaria”. En la doctrina colombiana también existen defensores de esta tesis. Es el caso de Rodrigo Escobar Gil, quien dice que los términos de referencia tienen una naturaleza exclusivamente normativa y reglamentaria, porque en ellos se consagran directrices abstractas e impersonales que en forma unilateral expide la administración pública, cuyo contenido está dirigido a todos aquellos que intervienen en el proceso de selección. En la doctrina extranjera, específicamente la argentina, la naturaleza jurídica del pliego de condiciones depende de su clase, pues en este país existen pliegos de condiciones “generales” y “particulares”. DROMI, partiendo de la idea de que aquel documento no tiene naturaleza contractual, lo califica como un reglamento -tratándose de los pliegos de condiciones generaleso de acto administrativo -tratándose de los pliegos de condiciones especiales o particulares y de especificaciones técnicas-, distinción que, hay que aclarar, no existe en Colombia. La anterior posición no ha sido prevalente. Por el contrario, y en segundo lugar, se ha sostendio que este

documento constituye un “acto administrativo general”. EXPÓSITO VÉLEZ, dentro de la línea reseñada, plantea que esta clase de acto emitido por la Administración constituye un acto administrativo, dentro del cúmulo de actos que se llegan a producir durante toda la actividad precontractual, pues mediante él la administración orienta todo lo que se refiere al proceso de selección del contratista y a las condiciones de adjudicación y ejecución del contrato. La Sala, puesta de nuevo sobre el problema, estima que ambas posiciones son inexactas, la primera por equivocada y la segunda por insuficiente, según pasa a explicarse. En primer lugar, porque el pliego de condiciones, según la normatividad actualmente vigente en Colombia, no es un reglamento ya que, por definición, éste es un acto de carácter general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo en tanto no se agota con su aplicación y se expide en ejercicio de la función administrativa. Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación de permanencia en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento, en cambio, admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga. Resta, pues, considerar el pliego de condiciones como “acto administrativo”, naturaleza que, a juicio de la Sala, ostenta parcialmente el pliego. Sin embargo, el pliego conserva su carácter de acto administrativo hasta antes de la celebración del contrato; se trata de un acto administrativo de singulares características, pues, siendo de carácter general,

puede ser, sin embargo, de trámite o definitivo, según sus destinatarios; pero igualmente tiene vocación para convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza. Nota de

Relatoría: Ver sobre REGLAMENTARIA: Consejo de Estado. Sección Tercera.

Octubre 1 de 1992. Exp. 6920. Consejo de Estado, Sección Tercera. Junio 19 de

1996. Exp. No. 9868; Consejo de Estado, Sección Tercera. Mayo 3 de 1999. Rad. 12.344. Sobre ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de octubre 10 de 1991. Expediente 6802. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de agosto 1° de 1991. Exp. 6802. M.P. Juan de Dios

Montes Hernández. PLIEGO DE CONDICIONES - Naturaleza jurídica mixta / PLIEGO DE CONDICIONES - Acto administrativo. Cláusula contractual Se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general -naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección. Así, por ejemplo, la aplicación sucesiva de las

condiciones previstas en el pliego, es decir, en la medida en que avanza el procedimiento de licitación o de contratación directa, desaparecen, por agotamiento, las condiciones de participación, de evaluación, de desempate, las causales de rechazo de las ofertas, los plazos internos que rigen el proceso de licitación apertura y cierre, presentación de ofertas, evaluación, adjudicación, entre otras condiciones. Estos aspectos hacen parte del pliego de condiciones en tanto “acto administrativo”. En cambio, las exigencias técnicas de los bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación sobre las garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismo -teniendo efectos, en adelante, sólo entre la administración y el contratista. Más aún, este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podrían no reproducirse en el instrumento que contiene el clausulado y que, de ordinario, suscriben las partes, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego; de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostengan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato”, pues a él se acude, en adelante, para resolver confictos sobre su contenido e interpretación. Las anteriores ideas reflejan que si bien el pliego, en su origen, es un típico acto administrativo, en el camino que recorre el proceso de selección y posterior ejecución contractual cambia su naturaleza, para convertir una buena

parte de su contenido en cláusula contractual, pues múltiples condiciones perviven y se incrustan en el contrato mismo, rigiendo exclusivamente la relación administración-contratista. ACCION DE NULIDAD - Pliego de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONESAcción de nulidad / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO - Impugnación / ACTO DE TRAMITE - No impugnable. Excepciones / ACTO PREVIO AL CONTRATO - Impugnación / ACTO PRECONTRACTUAL - Impugnación / PROCEDIMIENTO DE SELECCION - Impugnación de actos / ACTO PRECONTRACTUAL - Término de caducidad. Treinta días / ACTO PRECONTRACTUAL - Plazo. Condición. Acción / ACCION DE NULIDADActo precontractual. Plazo. Condición / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto precontractual. Plazo. Condición Para la Sala es imprescindible definir, previo a cualquier otra discusión, la procedibilidad de la acción de simple nulidad como mecanismo procesal adecuado para cuestionar la validez de los pliegos de condiciones. La pregunta resulta relevante, si se tiene en cuenta que el derecho procesal administrativo en Colombia tiene establecido que, en principio, sólo son demandables los actos administrativos definitivos, esto es, los que ponen fin a un procedimiento administrativo. Por el contrario, los actos de trámite no son impugnables autónomamente -salvo que pongan fin al procedimiento del cual hacen parte-, pero los vicios de que adolezcan pueden ser alegados al momento en que se demanda el acto definitivo del respectivo procedimiento. El anterior criterio general

tiene actualmente algunas excepciones. Tal el caso del procedimiento contractual, en el cual se admite que los actos proferidos durante la etapa de selección de contratistas, esto es, los que la doctrina tradicional, y hoy la ley, denominan como actos previos al contrato, sean impugnables en ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. Esta regla especial se encuentra prevista por el art. 87, inc. 2, del CCA -modificado por la ley 446 de 1998-. De esta norma se deduce que los diferentes actos que conforman el procedimiento de selección de contratistas, nó solo los definitivos -como el de adjudicación o el que declara desierto el procedimiento de selección-, pueden demandarse autónomamente. Tal conclusión se desprende del hecho de que el artículo citado admite, en abstracto, que los actos propios del procedimiento de selección -generales y particularespueden ser demandados sin condiciones o reglas en cuanto a su naturaleza, de manera que el calificativo de “definitivos” o de “trámite” no determina la posibilidad de impugnarlos; basta la consideración legal del momento de su expedición. Adicionalmente, esta norma consagró un término especial de caducidad para ambas acciones, pues redujo a 30 días hábiles el plazo general propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -que es de 4 meses-, e igualmente estableció el mismo término de caducidad para la acción de simple nulidad, la cual por regla general es intemporal. Sin embargo, en estos casos, la caducidad de las acciones no sólo se sujeta a plazo que, como se

vió, quedó legalmente establecido en treinta (30) días hábiles; también previó la ley una condición que genera idéntico efecto: es la celebración del contrato. De modo que, si dentro del plazo anterior, las partes llegaran a celebrar el contrato correspondiente, también las acciones comentadas dejan de ser procedentes.

Nota de Relatoría: Ver Auto de agosto 6 de 1997. Exp. 13.495. Actor: Sociedad

Tolimense de Ingenieros. PLIEGO DE CONDICIONES - Naturaleza jurídica / TERMINOS DE REFERENCIA - Naturaleza jurídica / PLIEGO DE CONDICIONESImpugnación / TERMINOS DE REFERENCIA - Impugnación La decisión contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia de una licitación o concurso públicos, es aunque no solamente, como se explicó un acto administrativo. En tal virtud, procede el ejercicio de la acción de nulidad para controvertir judicialmente los mismos. En el presente caso, dicha acción, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no se encuentra caducada. Es competente el Consejo de Estado, en única instancia, para conocer de procesos como los referidos, entre los cuales ha de incluirse el sub lite. SELECCION DE INTERMEDIARIOS DE SEGUROS - Términos de referencia / TERMINOS DE REFERENCIA - Selección de intermediarios de seguros Sin duda alguna, los dos artículos en mención (artículos 3º y 4º del decreto 1436 de 1998) tienen por objeto señalar parámetros a la administración en la confección de los términos de referencia de los concursos de méritos encaminados a

seleccionar intermediarios de seguros, y, en ese orden de ideas, se constituyen en un límite a las posibilidades de acción de las entidades públicas, como quiera que les imponen la observancia de una serie de criterios que, ineludiblemente, han de tener en cuenta al desarrollar las potestades correspondientes. No otra cosa puede desprenderse de la lectura del inciso primero del artículo 3º del referido cuerpo normativo, según el cual la entidad contratante «deberá tener en cuenta únicamente» los cuatro criterios de selección objetiva que el mismo precepto establece. La misma conclusión se deduce del desarrollo que de dichos cuatro criterios efectúa el artículo 4º ibídem, que introduce los «elementos que deben considerarse» en la aplicación de cada uno de aquéllos. Empero, entiende la Sala que ese propósito normativo de delimitar y acotar el sentido en el que han de ejercitarse las facultades administrativas en cuestión, no supone la desaparición de todo margen de valoración de las circunstancias de cada caso concreto por parte de la entidad pública contratante. El propio tenor literal del inciso primero del artículo 4º en comento, así lo deja expreso y explícito, cuando consigna, refiriéndose a los ya mencionados cuatro criterios que establece el artículo 3º - administración de riesgos, capacidad técnica, infraestructura operativa y experiencia-, que «según su naturaleza y necesidades, cada entidad estatal determinará los elementos que conforman los criterios de selección objetiva conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y la participación relativa de cada uno de ellos». Es más, una comprensión tan restrictiva -como la que se propone

en la demandade las facultades que los artículos 2, 3 y 4 del decreto 1436 de 1998 atribuyen a la administración, resultaría, adicionalmente, contraria a los artículos 24, numeral 5º y 30, numeral 2º, de la ley 80 de 1993, habida consideración que, en estas dos disposiciones -en las que los preceptos en cuestión del decreto 1436 de 1998 se sustentan-, todo lo que hace el legislador es señalar parámetros o cirterios generales, a la administración, para que configure los pliegos de condiciones o términos de referencia, pero dejándole siempre un margen de relativa libertad para concretar los requisitos, reglas, condiciones y exigencias que estime oportunos, de acuerdo con las circunstancias de cada proceso de selección en concreto. CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS - Discrecionalidad administrativa / DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA - Conceptos jurídicos indeterminados / PRINCIPIO DE UNIDAD DE RESPUESTA CORRECTA - Noción La de los conceptos jurídicos indeterminados es una categoría a la que suele hacerse referencia en conexión con la figura de la discrecionalidad administrativa, bien para contrastarla con ella, incluso catalogándolos como una de las técnicas de fiscalización del ejercicio de la misma, ora aproximando las dos nociones, como modalidades de un género que es la atribución de márgenes de relativa libertad de decisión, en los casos concretos, que el ordenamiento jurídico hace a la administración. La explicación de la existencia estas dos aproximaciones a la comprensión de los conceptos jurídicos indeterminados hunde sus raíces en un

debate, no por casi ancestral menos vigente, en torno a los propósitos y límitantes del razonamiento jurídico, o lo que es igual, a la operatividad en el mismo de la idea o principio de unidad de respuesta correcta, a si frente a todos los problemas jurídicos cualquier operador está -o debería estaren condiciones de encontrar la única solución jurídicamente admisible para cada caso concreto. Como la composición del sintagma conceptos jurídicos indeterminados lo sugiere, esta categoría indirectamente supone el contraste con la de los conceptos jurídicos determinados, en los que el ámbito de realidad al que se refieren está delimitado ---cuando menos en principiode una manera precisa e inequívoca (verbigracia, conceptos como los de mayoría de edad, la edad de jubilación o el plazo para interponer un recurso, en fin, los numéricos o que expresan cantidades, que serían los únicos exentos de adolecer de algún grado de indeterminación). Por el contrario, los conceptos indeterminados aluden a una realidad cuyos límites no es posible precisar completamente a través de su solo enunciado (caso de nociones como la de buena fe, buen padre de familia, confianza legítima, entre otras), aunque sí puede afirmarse que intentan delimitar un supuesto o serie de supuestos concretos, que sólo en sede aplicativa serán puntualmente precisados. (…) Hecha esta descripción, procede aludir a las posturas doctrinales para las cuales la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados y el ejercicio de facultades discrecionales son cuestiones antagónicas, en la medida en que tratándose de la primera -como ya se explicó líneas atrás al presentar la

formulación originaria de la teoríasiempre será posible encontrar la única solución jurídicamente correcta para cada caso, mientras que, en ejercicio de las segundas, el operador jurídico dispone de pluralidad de alternativas o soluciones jurídicamente admisibles. En la jurisprudencia colombiana es la tesis que distingue cualitativamente entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados la que, hasta el momento, con mayor profusión y explicitud ha encontrado respaldo. La operatividad del principio o idea de la “unidad de respuesta correcta” en la tarea del operador jurídico -administrativo o judicialdebe entenderse, apenas -aunque ello no es, en absoluto, irrelevantecomo una aspiración -o “idea regulativa”, en la terminología acuñada por Alexy-, más no como un postulado de imperativa -o mejor, de posibleobservancia, ni mucho menos como un dogma incuestionable, que es lo que resultaría menester concluir para que fuese posible distinguir radicalmente la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados -que, supuestamente, posibilitarían encontrar siempre esa “única solución correcta”- ,del ejercicio de facultades discrecionales. La comprensión de los conceptos jurídicos indeterminados que, a juicio de la Sala, se acompasa con el relativismo axiológico moderado que imponen el principio del pluralismo y el propio principio democrático, es la que establece entre aquéllos y la discrecionalidad administrativa, una diferencia apenas gradual, no cualitativa o radical, en la medida en que, según las circunstancias del caso concreto, tales conceptos indeterminados pueden constituirse en fuente de discrecionalidad administrativa,

de la manera que se explicará a continuación que es como debería entenderse la facultad discrecional. Naturalmente, ello no ocurrirá en aquellos supuestos en los que el concepto jurídico indeterminado provea al operador jurídico -administrativo o judicialde suficientes elementos de juicio como para poder tener por acreditado que el caso se encuadra, sin lugar a dudas, en alguna de las zonas de certeza del concepto -positiva o negativa, con lo cual, el concepto claramente se aplica o se inaplica. Pero sí es lo que sucede en los casos dudosos, penumbrales, o neutros, los que caen en la zona o halo de incertidumbre del concepto, en los que una decisión estrictamente lógico-deductiva no es posible, y se hace necesario recurrir a argumentos o elementos de juicio de naturaleza técnica, económica, política, de conveniencia u oportunidad, etcétera -que, como se explicó, pueden ser racionales o razonables, más no concluyentes o definitivos-, con el fin de arribar a la formulación de un criterio objetivo y razonable de decisión, que es, como se verá, lo mismo que cabe esperar que realice el operador jurídico que ejercita una facultad discrecional. Nota de Relatoría: Ver Recuento de doctrina contemporanea sobre la Argumentacion juridica -Corte Constitucional, Sentencia No. C-004/92, Ref: Radicación R.E.-001. Revisión constitucional del Decreto 333 de febrero 24 de 1992 "por el cual se declara el Estado de Emergencia Social." Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. -Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, consejero ponente: Julio César Uribe Acosta. Referencia: 3182. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de junio nueve (9) de mil novecientos noventa y ocho (1998), Consejero Ponente: Juan De Dios Montes Hernandez, Ref: Expediente No. AC-5814. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de octubre primero (1o) de mil novecientos noventa y dos (1.992), Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Ref.: Expediente No. 6920, Sentencia de junio 20 de 1983. Expediente número 3355. Actor. Marqui Limitada. Consejero ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo ESTADO DE DERECHO - Decisión administrativa / FACULTAD DISCRECIONAL - Principio de objetividad e interdicción de la arbitrariedad / DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio de objetividad e interdicción de la arbitrariedad / PRINCIPIO DE OBJETIVIDADDiscrecionalidad administrativa / PRINCIPIO DE INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD - Discrecionalidad administrativa En el seno de un Estado de Derecho, las decisiones de la Administración, a la que se encomienda la gestión de los intereses generales, no pueden adoptarse por mero capricho o siguiendo el libérrimo arbitrio del decisor de turno. La salvaguarda de esos intereses generales obliga a sus gestores a decidir, por imperativo

constitucional, con acatamiento de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad -artículo 209 de la Constitución Política. Ello implica que la elección entre las diferentes alternativas que la discrecionalidad comporta debe realizarse atendiendo a criterios objetivos, fijados en sede aplicativa por la autoridad administrativa en cuanto no previstos por la norma (que por tal razón ha dejado abierta la posibilidad de opción entre una o varias consecuencias jurídicas). De ahí que resulte mucho más acorde con la función constitucionalmente encomendada a la administración en un Estado de Derecho, sostener que la discrecionalidad administrativa consiste en habilitación para completar el supuesto de hecho de la norma habilitante. (…) Esta concepción de la discrecionalidad administrativa es, a juicio de la Sala, la que ajusta la figura en cuestión a las exigencias constitucionales en el sentido de que la actuación administrativa debe siempre responder a criterios objetivos (obligación que por supuesto no decae en los casos en los cuales tales criterios no vienen predeterminados por la ley dada la escasa densidad regulativa de la misma), proscribiéndose la adopción de decisiones arbitrarias artículo 209 de la Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-26-000-2000-00020-01(18059)

Actor: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ

Demandado: INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE SOLUCIONES ENERGETICAS (IPSE) Procede la Sala a decidir la acción pública de nulidad instaurada por el ciudadano Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez, contra los términos de referencia que rigen el concurso de méritos número DG-001-200 para la escogencia del programa de seguros del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas

(“IPSE”).

I. Hechos de la demanda (fls. 1-2, cuaderno principal).

El actor refiere como hechos en su libelo inicial, los siguientes: «1. El INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS - IPSE, ordenó la apertura del concurso público de méritos número DG-001-2000 cuyo objeto es “...seleccionar un intermediario de seguros (...) que realizará la intermediación para el cubrimiento de los riesgos de los bienes e intereses asegurables del IPSE, así como aquellos por los cuales sea o fuere legalmente responsable y asesorarlos en el manejo integral de su programa de seguros, incluyendo Riesgos Profesionales”.

2. Según lo preceptuado por el artículo 2º del Decreto 1436 de 1998, “De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 24 numeral 5º y 30, numeral 2º de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales elaborarán los términos de referencia para los concursos de intermediarios de seguros, teniendo en cuenta los criterios que para tal efecto establece el presente decreto”.

3. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 1436 de

1998, “La entidad estatal contratante deberá tener en cuenta únicamente los criterios de selección objetiva que se describen a continuación y les concederá en su decisión el porcentaje de participación relativa que determine en los pliegos: 1. Administración de riesgos; 2. Capacidad técnica; 3. Infraestructura operativa; 4. Experiencia”.

4. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 4º del Decreto 1436 de 1998, “En la capacidad técnica, entendida como el recurso humano puesto a disposición de la entidad estatal, se considerará: a) El tipo de vínculo con el intermediario (laboral, no laboral, ocasional, permanente). b) El nivel de formación (profesional universitario, técnico, tecnológico). c) La experiencia en seguros o en la actividad de la entidad estatal, relacionada con las pólizas a contratar. d) El tiempo y clase de dedicación al servicio de la entidad estatal, expresada en horas/hombre/mes (permanente, compartida, exclusiva)”.

5. Según los términos de referencia del aludido concurso, “Para demostrar su CAPACIDAD TÉCNICA el oferente deberá presentar la siguiente información: ... Infraestructura en materia de cómputo e informática ... Experiencia sobre la capacidad de innovación y la estructuración de Pólizas y coberturas no tradicionales. Experiencia del oferente en la Asesoría en Licitaciones de Seguros a Entidades Estatales en los dos (2) últimos años certificada por cada cliente. Experiencia en la asesoría de la actualización de avalúo de bienes de sus clientes durante los

dos (2) últimos años, en cuantías superiores a los CIEN MILLONES DE PESOS ($ 100.000.000) MONEDA CORRIENTE. Relación y certificaciones de los principales clientes actuales del proponente en el Sector Público Nacional indicando el nombre, el valor de las primas anuales, la participación porcentual que el proponente tenga en los respectivos seguros, el cumplimiento y la buena experiencia que haya tenido. Deberá precisar si ha actuado como Líder o como Auditor

6. Según el numeral XI de los términos de referencia, como fueron

modificados por los adendos No. 1 de febrero 10 del 2000 y No. 2 de febrero 21 del 2000, “Para calificar la CAPACIDAD TÉCNICA, se asignan los siguientes valores: ... Infraestructura en materia de cómputo e informática (se le otorgará este puntaje a quien describa una infraestructura en cómputo e informática que satisfaga los requerimientos del IPSE en estas materias, a juicio del Departamento de Sistemas que contenga entre otros control de vencimientos, facturación, estadísticas, etc) 40... Se evaluará la experiencia sobre la capacidad de innovación y la estructuración de pólizas y coberturas no tradicionales (Quien informe por lo menos seis (6) clientes a quienes se haya prestado este servicio durante los dos (2) últimos años obtendrá el máximo puntaje, por el contrario recibirá una calificación proporcional de acuerdo al número de clientes presentado). Deberá explicarse brevemente el objeto de la cobertura para cada cliente 60. Experiencia en asesoría en licitaciones de seguros a entidades estatales en los dos (2) últimos años. Se

dará la máxima calificación a quien informe por lo menos veinte (20) clientes a quienes haya prestado este servicio durante los dos últimos años y anexe la certificación de cada uno de ellos en tal sentido; por el contrario, recibirá una calificación proporcional de acuerdo al número de los clientes y certificaciones respectivas aportadas 40. Experiencia en asesoría de la actualización de avalúos de bienes de sus clientes durante los dos (2) últimos años. (Se dará la máxima calificación a quien informe por lo menos cinco (5) clientes asesorados en los dos (2) últimos años, en la contratación de su avalúo, anexando la respectiva certificación; por el contrario, recibirán una calificación proporcional a los siniestros atendidos durante los dos (2) últimos años, en cuantía superior a CIEN MILLONES DE PESOS ($ 100.000.000) M/CTE. (obtendrá el máximo puntaje quien relacione cinco (5) o más siniestros cada siniestro tendrá un valor de ocho (8) puntos. 40. Relación de los principales clientes actuales del proponente en el sector público nacional. (quien informe sobre el mayor número de clientes a quienes haya prestado este servicio obtendrá el máximo puntaje; los demás recibirán una calificación proporcional. Si ha actuado como auditor el puntaje se disminuirá en un 50%). 20”.

7. Como se observa, el Decreto 1436 de 1998 no permite considerar factores como los referidos en los términos de referencia que se han señalado, para evaluar la capacidad técnica de los oferentes.

8. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 4º del Decreto 1436 de 1998 “En la experiencia del intermediario se considerará: La

Experiencia en el manejo del programa de seguros igual o similar al requerido por la entidad estatal, independientemente de que se haya prestado en el sector público o privado, detallando: - Ramos, - Primas yNombre del asegurado”.

9. Según los términos de referencia, “Quien presente cinco (5) certificaciones de clientes privados u oficiales a quienes se haya brindado asesoría en procesos de selección de compañias de seguros y cuya sumatoria en primas sea superior a TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000,oo) en mínimo 4 ramos de los que tiene contratado el IPSE, obtendrá el máximo puntaje, y el resto puntuará de manera proporcional”.

10. Como se observa, la evaluación de la experiencia debe hacerse sobre el manejo de programas de seguros iguales o similares al requerido por la entidad y no por la asesoría en procesos de selección de compañías de seguros».

II. Normas que se estiman violadas.

Considera el actor infringidos, textualmente, los “artículos 2º, 3º y numerales 2º y 4º del Decreto 1436 de 1998”.

III. Concepto de la violación (fls. 3-6).

En un acápite que el actor denomina “consideraciones generales”, manifiesta que los términos de referencia del concurso aludido vulneran el artículo 2º del decreto 1436 de 1998, habida cuenta de que este precepto, de acuerdo con el cual “las entidades estatales elaborarán los términos de referencia para los concursos de intermediarios de seguros, teniendo en cuenta los criterios que para el efecto...” el mismo establece, es de carácter “imperativo, pues no permite a las entidades

estatales apartarse de su contenido para elaborar los términos de referencia en los concursos de méritos para selección de su intermediario de seguros”. Inm