CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2000-00047-01(21114)-2006

ACCIÓN DE NULIDAD / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

/ COMPETENCIA DE ECOSALUD / FACULTADES DE ECOSALUD / FUNCIONES DE ECOSALUD / MONOPOLIO RENTÍSTICO / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / OBJETO DE ECOSALUD / EXPLOTACIÓN ILÍCITA DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / ACTIVIDAD

CONTRACTUAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / DERECHO A LA

LIBERTAD ECONÓMICA / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[P]ara la Sala es claro que mediante el cargo analizado, la accionante no desvirtuó la presunción de legalidad de la que goza la Resolución 2281 de 1999, expedida por el Presidente de ECOSALUD S.A., en consecuencia no procede el cargo de ineptitud del agente emisor para proferir dicho acto, pues ECOSALUD S.A. sí tenía asignada la facultad regulatoria, en razón a que su objeto social era el de administrar y dirigir la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar y, el funcionario que dictó el acto sí era competente para ello. […] Considera la Sala que es cierto que los contratistas del Estado al desarrollar la actividad contractual están ejerciendo su libertad económica y de empresa, libertades promovidas por la Constitución de 1991; no obstante y con base en toda la argumentación que se ha expuesto a lo largo de esta providencia, es claro que el sistema de interventoría y supervisoría implementado por ECOSALUD S.A. para

todos los contratos que ella celebrare con terceros en desarrollo de su objeto social, era una medida ajustada tanto a la legalidad, como a las previsiones de índole constitucional, porque era un mecanismo del que la entidad demandada podía hacer uso en virtud de que se encontraba facultada por las normas que la regían y, porque tenía asignada la dirección general y la responsabilidad de ejercer un efectivo control y vigilancia de la ejecución de los contratos que suscribiera –artículo 26 Ley 80 de 1993-. Además, se reitera que el artículo 3º Ibídem, prescribe que con la actividad contractual se busca la efectividad de los fines estatales y que el contratista es un colaborador de la administración en la consecución de dichos fines; por lo tanto el que ECOSALUD S.A. estableciera una herramienta que le permitía controlar y vigilar sus contratos, como medios para lograr los fines a ella encomendados por la Ley 10 de 1990 y su normatividad reglamentaria -la explotación y administración del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar con destino a la salud de los asociadosno era una medida irracional o desproporcionada en relación con la garantía superior de libertad económica y de empresa, pues aquella no restringía dichas libertades, sino que permitía que cuando fueran ejercitadas por terceros contratistas, la entidad pudiera velar para que otros valores, como los atinentes a los fines superiores del Estado y en interés de toda la colectividad, no se vieran comprometidos de manera negativa. Ello además concuerda con el artículo 209 C. P., según el cual la función administrativa –de la que es parte la actividad

contractual de la administraciónestá al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y que, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, por lo tanto, se observa que el contenido de la Resolución acusada estaba precisamente encaminado a salvaguardar y realizar esos principios, a los cuales la Administración, de la que era parte ECOSALUD S.A., está sometida en todas sus actuaciones, lo cual implica que la Resolución 2281 de 1999, estaba ajustada tanto a la Ley como a la Constitución, es decir, gozaba de plena juridicidad. […] Concluye la Sala que la parte accionante, mediante los argumentos esgrimidos para fundamentar el segundo cargo de la demanda, tampoco consiguió desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña a la Resolución 2281 de 1999. Con base en los fundamentos arriba esgrimidos, la Sala procede a negar las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 26 / LEY 10 DE 1990 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la libertad económica y de empresa, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de mayo de 2005, rad. 11855, C. P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez.

ACCIÓN DE NULIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

ÚNICA INSTANCIA De conformidad con el artículo 128 del C. C. A., modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir, en única instancia, la presente acción de simple nulidad, ejercitada por la SOCIEDAD SUPER 7 S.A., respecto de la Resolución 2281 del 19 de noviembre de 1999, expedida por el Presidente de la EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS

PARA LA SALUD S.A. – ECOSALUD S.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 36

EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / FALTA DE

REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE NULIDAD /

INEXISTENCIA DE INEPTITUD DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / DEBIDA FORMA DE LA

DEMANDA

[N]o prospera la excepción de ineptitud de la demanda, fundada en que no se cumplieron los requisitos del artículo 137 del C. C. A., por no contener la demanda un capítulo concreto de hechos y tampoco de pruebas a hacer valer dentro del proceso, pues si bien el mencionado artículo establece cuáles son los requisitos formales que debe cumplir una demanda presentada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, también es cierto que se debe atender en su conformación al tipo de acción de que se trate, pues dependiendo de ello los requisitos se configuran con matices diferentes. En el caso concreto la acción

incoada es la de simple nulidad, contemplada en el artículo 84 Ibídem, de cuya interpretación se deduce que es suficiente que del texto de la demanda se puedan colegir los hechos determinantes, como la fecha de expedición del acto acusado y la Autoridad lo profirió. En cuanto a las pruebas a hacer valer dentro del proceso, la accionante aportó debidamente la copia del acto jurídico acusado y señaló las normas superiores que considera vulneradas, que por ser de ámbito de aplicación nacional, no requieren ser aportadas como prueba al expediente, aseveración que se deduce del artículo 188 del C. P. C., el cual se aplica por remisión expresa del artículo 168 del C. C. A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 188

COMPETENCIA DE ECOSALUD / FACULTADES DE ECOSALUD / FUNCIONES DE ECOSALUD / MONOPOLIO RENTÍSTICO / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / OBJETO DE ECOSALUD / EXPLOTACIÓN LÍCITA DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CELEBRACIÓN

DE CONTRATO

[C]onsidera la Sala que si bien el artículo 336 C. P. establece reserva legal para el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte o azar, mediando

iniciativa gubernamental, en la época de los hechos el legislador aún no había proferido una ley específica que desarrollara ampliamente la materia, por lo tanto la normatividad aplicable estaba conformada por la Ley 10 de 1990 artículos 42 y 43, mediante los cuales se declaró como arbitrio rentístico de la Nación, a favor del sector salud, la explotación monopólica de los juegos de suerte y azar y, para efectos de la explotación y administración de dicho monopolio, autorizó la creación de una entidad especial que más tarde sería ECOSALUD S.A. […] Se observa claramente que el mismo Congreso de la República, en el artículo 43 trascrito, dispuso que el objeto de la sociedad especial cuya creación autorizaba, era el de explotar y administrar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. […] A su vez, el artículo 43 mencionado, fue reglamentado por el Decreto 2433 de 1991, el cual en su artículo 2º […] se infiere que ECOSALUD S.A. quedó habilitada para fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar, celebrar contratos con personas naturales y jurídicas para tal explotación, otorgar permisos en el mismo sentido y, en general regular la operación de dicha actividad, de tal suerte que la demandada no era simplemente una entidad operativa, ya que dentro de su objeto social –establecido en la Ley 10 de 1990 y desarrollado por el Decreto 2433 de 1991se encontraban comprendidas funciones de regulación que podían ser ejercidas por los órganos autorizados estatutariamente, sin que por ello

se invadiera la esfera funcional del legislativo. Lo anterior guarda consonancia con el Decreto 271 de 1990, aprobatorio de sus estatutos sociales […].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 336 / LEY 10 DE 1990 - ARTÍCULO 42 / LEY 10 DE 1990 - ARTÍCULO 43 / DECRETO 2433 DE 1991 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 271 DE 1990

COMPETENCIA DE ECOSALUD / FACULTADES DE ECOSALUD /

FUNCIONES DE ECOSALUD

[E]l Acuerdo 04 de 1993, en desarrollo de la facultad regulatoria que tenía ECOSALUD S.A., le otorgó a su Consejo Directivo la facultad de regular políticas generales atinentes a la etapa de formación de los contratos o permisos que se otorgaran a terceros, para que éstos pudieran explotar válidamente el monopolio, mediante distintas modalidades de juegos de suerte y azar y, a su Presidente, tal norma interna lo facultó para dictar, mediante resoluciones, las reglas, criterios y metodologías pertinentes para el efectivo cumplimiento de ese Acuerdo. Entre tales posibilidades, cabía la medida de implementar un sistema de interventoría o supervisoría para los contratos que la entidad suscribiera o las autorizaciones que otorgara en desarrollo de su objeto social, puesto que ese Acuerdo interno debía ser aplicado en concordancia con la legislación superior en materia de Contratación Estatal -la Ley 80 de 1993la cual, como ya se dijo, asigna el deber a la entidad contratante de dirigir y vigilar el cumplimiento de los contratos estatales y hace responsable de ello a su representante legal. Ahora, se resalta que la

implementación de ese sistema es una precaución que protege el patrimonio estatal y el interés general que pueda tener el conglomerado en el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar, aún más cuando los dineros que su explotación genere se dirigen, por mandato constitucional –artículo 336 C.P.- a la salud de los asociados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 336 / LEY 80 DE

1993

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2281 DE 1999 (19 de noviembre) EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S. A. - ECOSALUD

S. A. (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-26-000-2000-00047-01(21114)

Actor: SOCIEDAD SUPER 7 S.A.

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A.

- ECOSALUD S.A.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA) Procede la Sala, a dictar sentencia en el proceso de la referencia, dentro del cual la SOCIEDAD SUPER 7 S.A., actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad prevista en al artículo 84 del C. C.

A., para que invalide la Resolución 2281 del 19 de noviembre de 1999, expedida por la EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. –

ECOSALUD S.A. (fls. 17 a 23 c.p.).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones-.

En el escrito de la demanda, presentada el 26 de julio de 2000, la parte actora solicitó (fl. 17 c.p.): “… la declaración de nulidad de la Resolución Nº 2281 de 1999, originaria de la EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. – ECOSALUD S.A., ‘por medio de la cual se regula el ejercicio de la interventoría por parte de ECOSALUD S.A., frente a los terceros explotadores de juegos de suerte y azar’.”

2. Disposiciones violadas-.

La parte demandante consideró que la Resolución 2281 de 1999 infringía los artículos 121, 122, 333 y 336 de la Constitución Política, 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 y el Acuerdo Interno 04 de 1993.

3. Concepto de la violación-.

Los argumentos esgrimidos por la sociedad accionante se pueden sintetizar en dos cargos, así: Primer cargo: Ilegalidad del acto acusado por incompetencia del organismo o funcionario que lo profirió-. La parte demandante consideró que la Resolución 2281 de 1999 infringía los artículos 121 y 122 C. P., los cuales disponen que: Art. 121 C.P.-. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Art. 122 C.P.-. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto

correspondiente. (…) Ello en atención a que ECOSALUD S.A., entidad que profirió el acto cuestionado, es una sociedad anónima de capital público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuya función de acuerdo con la Ley 10 de 1990 artículos 42 y 43, es la de administrar y explotar el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, con destino exclusivo a los servicios de salud, función que le permite adelantar operaciones comerciales directamente o a través de terceros, mediante contrato o concesión, pero que dicha entidad no tiene asignada ninguna competencia regulatoria, pues la Ley que establece el régimen propio de los juegos de azar y sus reglamentos deben contener toda la normatividad sobre la materia de manera excluyente, y que en ese sentido, la demandada estaría usurpando las competencias del legislador, pues es éste el único que puede proferir una Ley en ese sentido, mediando iniciativa gubernamental, como lo prevé el artículo 336 C. P., el cual por consiguiente también habría sido vulnerado, junto con los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, que prevén: Art. 336 C.P.-. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. (…) La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. (…). Art. 42 Ley 10 de 1990-. Arbitrio rentístico de la Nación. (Artículo subrogado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993). Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la

explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores aquí previstas. (…). Art. 43. Ley 10 de 1990-. Sociedad especial de capital público. Autorízase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley . (…). (Subrayado no original). Consideró también que ECOSALUD S.A. al establecer un sistema de interventoría o supervisión frente a terceros explotadores de juegos de suerte o azar, se habría apropiado de las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud, pues es ésta la entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la explotación de los monopolios rentísticos generadores de recursos con destino a la salud al tenor del Decreto 452 de 2000 artículo 8 numeral 17, así: Art. 8-. Dec. 452 de 2000. Funciones generales. La Superintendencia Nacional de Salud deberá cumplir las siguientes funciones, sin perjuicio de las que le señalen la Constitución, la ley y demás normas especiales. (…).

17. Ejercer inspección, vigilancia y control, para garantizar la efectiva explotación de los monopolios rentísticos, generadores de recursos con destino a la salud. (…).

De igual forma, con la expedición de la Resolución 2281 de 1999, se transgredió el

Acuerdo Interno 04 de 1993 que regula la explotación de modalidades de juego de suerte y azar a través de terceros y dispone que le corresponde estatutariamente al Consejo Directivo de ECOSALUD S.A. promover políticas generales destinadas a regir la actividad monopolística y, no al Presidente de ECOSALUD S.A., por lo cual, la Resolución acusada contrariaría la normatividad interna de la empresa. Conforme a lo anterior, ECOSALUD S.A. es incompetente para dictar una Resolución como la acusada, pues su actividad consiste en administración de los recursos provenientes de la explotación del monopolio, y se agota en la respectiva contratación, dentro de la cual puede estipular en concreto condiciones y requisitos de interventoría que le permitan garantizar sus derechos, pero no por vía de reglamentos administrativos generales, aplicables a todos los contratos y permisos de explotación de juegos de suerte y azar.

Segundo cargo: Desconocimiento de la garantía de libertad económicaSostuvo la parte actora que la norma acusada, al establecer una interventoría a cargo de ECOSALUD S.A., frente a terceros explotadores de juegos de suerte y azar en relación con todos sus contratos vigentes y futuros, vulnera la garantía de libertad económica que sólo puede ser limitada mediante Ley, de acuerdo con el artículo 333 C.P., que prescribe que: Art. 333 C.P.-. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (…).

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.1 Precisó también que la Resolución 2281 de 1999, se expidió bajo el supuesto de que la Ley 80 de 1993 artículo 14, establece la obligación para la entidad contratante de “mantener la dirección y control de la labor contratada”, lo cual, para la actora, no implica proferir actos administrativos tendientes a regular situaciones generales, lo cual constituye una restricción ilegal a la libertad de empresa, pues la regulación del régimen de los monopolios es una materia con reserva legal.

4. Trámite procesal-.

Por auto de septiembre 26 de 2000 se admitió la demanda, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público y a la demandada. Posteriormente, el proceso se fijó en lista por el término de 10 días para correr el traslado de la demanda, al tenor del artículo 207 numeral 5 del C. C. A. (fls. 26 a 28, 30 y 31 c.p.).

5. Contestación de la demanda-.

ECOSALUD S.A., contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma para lo cual esgrimió los siguientes argumentos (fls. 36 a 45 c.p.):

1. Ineptitud formal de la demanda , por no cumplir los requisitos del artículo 137 del

C. C. A., en razón a que la actora no incluyó un capítulo de hechos u omisiones 1 Resaltado no original. para fundamentar la acción, ni la petición de pruebas para hacer valer en el

proceso.

2. Capacidad jurídica, competencia y discrecionalidad de ECOSALUD S.A. para expedir los actos acusados, en atención a que es la entidad del orden nacional encargada de la administración, explotación y regulación del monopolio de los juegos de suerte y azar, y su competencia para expedir el acto acusado se deriva del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, del Decreto 2433 de 1991, del Decreto 271 de 1991 –aprobatorio de sus estatutos socialesy de la Ley 80 de 1993 así: ECOSALUD S.A. fue creada mediante la Ley 10 de 1990 como una sociedad de capital público, y el Decreto 271 de 1991 artículo 5, estableció que su objeto social consistía en “…la administración y explotación del monopolio rentístico creado por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990, en desarrollo del cual podrá realizar todos los actos directamente relacionados con éste y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de su existencia y actividad, tales como mejorar, extender, modernizar, dirigir y administrar las actividades propias de este monopolio, así como las contenidas en los presentes estatutos”. A su vez, el artículo 6 literal a) Ibídem, dispuso que ECOSALUD S.A. es competente para “expedir los actos y celebrar todos los contratos y convenios para el cumplimiento de su objeto”.

Por otra parte, argumentó que la Ley 80 de 1993 en su artículo 53, señaló que las entidades estatales pueden designar consultores, interventores y asesores externos, lo cual es una prerrogativa de la administración para vigilar y controlar

el desarrollo del objeto contractual y, es también una garantía emanada de la noción de servicio público inmersa en los contratos estatales, pues el correcto desempeño del interventor del contrato redunda en la protección del patrimonio público y del interés general, que se ven comprometidos en la celebración y ejecución de contratos estatales. En el mismo sentido, la parte demandada citó el artículo 5 Ibídem, para señalar que tal prerrogativa está en cabeza del director de cada entidad pública, por ser el encargado de dirigir y administrar la actividad contractual de la entidad que presida. Señaló también que ECOSALUD S.A. no ha usurpado funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, pues el Decreto 452 de 2000 artículo 8 numeral 17, citado por la actora, no dispone que dentro de las mismas esté la de regular el control o ejercicio de los contratos que suscriban las entidades que se encuentren bajo su vigilancia, sino que ejercerá inspección, vigilancia y control, para garantizar la efectiva explotación de los monopolios rentísticos, generadores de recursos con destino a la salud. En cuanto a la indicación de la actora acerca de que ECOSALUD S.A. carece de potestades reguladoras y que el competente para tratar la materia de la que se ocupó el acto acusado es el legislador, precisó la demandada que mientras no se dicte una ley específica al respecto, el régimen aplicable es el contenido en la Ley 10 de 1990 artículo 43, desarrollado por los Decretos 271 y 2433 de 1991, con base en los cuales, ECOSALUD S.A. sí podía expedir la resolución

en estudio.

3. Legalidad del acto administrativo que se ataca , en virtud de que éste se expidió de conformidad con las normas en que debería fundarse, como son la Constitución, el C. C. A., la Ley 10 de 1990, los Decretos 271 y 2433 de 1991 y la Ley 80 de 1993, y en armonía con el Acuerdo interno 04 de 1993 artículo 42, que faculta al Presidente de la entidad para que mediante resoluciones, expida las normas, criterios y metodología necesarios para la debida ejecución de tal acuerdo.

4. La demandada también señaló que al expedir la resolución enjuiciada actuó en cumplimiento de un deber legal y respetando la primacía del interés general sobre el particular.

5. Alegatos de conclusión-.

A través de auto de diciembre 19 de 1998 se ordenó tener como prueba el Acuerdo interno 04 de 1993, aportado por la demandada (fls. 105 a 106 c.p.). Mediante auto de enero 29 de 2001 se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión; la parte actora reafirmó las apreciaciones elevadas en el escrito de la demanda, la parte demandada guardó silencio y la señora Procuradora I Delegada ante esta Corporación rindió concepto en los términos que a continuación se resumen (fls. 146 a 148 y 149 a 156 c.p.):

6. Concepto del ministerio público-.

1. Consideró que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, en atención a que en lo referente al monopolio de los juegos de suerte y azar,

el régimen legal de que trata el artículo 336 C. P., está consagrado genéricamente en los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 y en el Decreto 2433 de 1991, disposiciones que junto con las normas que los desarrollan, constituyen la legislación aplicable en la materia, y que precisamente, el artículo 2 del Decreto 2433 de 1991, habilitó a ECOSALUD S.A. para fijar la política general de explotación, celebrar contratos con personas naturales y jurídicas para que exploten dicho monopolio, otorgar permisos en el mismo sentido y, en general regular la operación de dicha actividad, de tal suerte que la demandada no es simplemente una entidad operativa, ya que dentro de su objeto social se encuentran comprendidas funciones de regulación que bien pueden ser ejercidas por los órganos autorizados estatutariamente y que, efectivamente ejerció al proferir la Resolución No. 2281 de 1999.

2. La demandada tampoco vulneró las competencias asignadas a su Consejo Directivo mediante el Acuerdo interno 04 de 1993, en razón a que en su artículo 37 dispuso que la empresa, a través de su Consejo Directivo, debía señalar la política general sobre la explotación del arbitrio rentístico en comento, con base, entre otros criterios, en el relacionado con la adopción de sistemas de auditoria, aspecto que según el artículo 42 Ibídem, debe ser regulado por el Presidente de ECOSALUD S.A. quien tendrá la facultad de expedir los actos administrativos necesarios para ejecutar el Acuerdo en mención.

3. La Resolución cuestionada no desconoció las funciones de la

Superintendencia Nacional de Salud, relativas al control y vigilancia de los juegos de suerte y azar, ya que ésta guardaba armonía con los artículos 35 y 36 del Acuerdo interno 04 de 1993, según los cuales ECOSALUD S.A. debe colaborar con dicha Superintendencia, a fin de verificar el cabal cumplimiento de las obligaciones derivadas de los permisos o contratos de explotación del monopolio y que, de encontrar irregularidades en los mismos, deberían ser puestas es conocimiento de dicha Superintendencia, a fin de que adelante las medidas pertinentes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 128 del C. C. A., modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir, en única instancia, la presente acción de simple nulidad, ejercitada por la SOCIEDAD SUPER 7 S.A., respecto de la Resolución 2281 del 19 de noviembre de 1999, expedida por el Presidente de la EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. – ECOSALUD S.A.2, la cual se transcribe a continuación: RESOLUCIÓN No. 2281 (19 NOV. 1999) Por medio de la cual se regula el ejercicio de la interventoría por parte de ECOSALUD S.A., frente a los terceros explotadores de juegos de suerte y azar.

EL PRESIDENTE

DE LA EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A.

ECOSALUD S.A.

En uso de sus facultades legales y estatutarias y

CONSIDERANDO

1. Por disposición constitucional y legal ECOSALUD S.A., está establecida como una Sociedad de Capital Público, sometido al Régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, para explotar y administrar el monopolio de arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar, con destino exclusivo a los servicios de salud, como lo disponen: el artículo 336 de la Constitución Política, los artículos 42 y 43 de la ley 10 de 1990 y artículo 285 de la ley 100 de 1993, los Decretos 1434 de 1990, 2433 de 1991, y 271 de 1991, y el Acuerdo interno 04 de 1993.

2. En aplicación de esta potestad, ECOSALUD S.A., podrá realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico, en forma directa o a través de terceros.

3. En caso de permitir a terceros, previo cumplimiento de los requisitos de ley, la explotación de juegos de suerte y azar, corresponde a ECOSALUD S.A., efectuar los actos y operaciones necesarios para garantizar el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista en relación con el objeto contratado, así como proteger la titularidad y ejercicio del monopolio.

4. La Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, articulo 4, establece para la entidad contratante, la obligación de mantener la dirección y control de la labor contratada y para el contratista recíprocamente la obligación de permitir y facilitar ese control.

5. A su vez, y en relación con la administración del monopolio, a ECOSALUD S.A., le corresponde fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar y regular

su operación, siendo una de esas regulaciones, establecer un sistema de Interventoría o Supervisoría.

6. La Interventoría o Supervisoría no pueden ser restrictivas, sino por el contrario, amplias y suficientes para garantizar sus resultados, pudiendo efectuarse no solo por funcionarios de ECOSALUD S.A., sino además por personas naturales o jurídicas 2 Al momento de los hechos de la demanda, la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – ECOSALUD S.A. estaba constituida como una sociedad anónima de capital público, autorizada por la ley 10 de 1990; posteriormente, mediante la Ley 643 de 2001 artículo 39, se ordenó la liquidación de dicha empresa, y en su lugar se creó la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, cuyo patrimonio se conformó con los bienes que en el momento eran de propiedad de ECOSALUD S. A. designadas por la entidad para el efecto y con relación a toda persona natural o jurídica que suscriba contrato u obtenga autorización para la explotación de juegos de suerte y azar.

7. Se hace necesario efectivizar el control y vigilancia realizado por ECOSALUD S.A., haciendo aplicable el sistema de Interventoría o Supervisoría a todo permiso de explotación de juegos de suerte y azar, por contrato o autorización.

8. Es facultativo de ECOSALUD S.A., interpretar las normas en cuanto a las cláusulas y estipulaciones de los contratos, en consideración a los fines y principios de ley y los mandatos de la buena fe, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 y en consideración a ello, la norma que aquí se establece siendo general para

Interventorías o Supervisorías de la Ent