CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2000-08223-01(18223)-2008

ACCIÓN DE NULIDAD / CERTIFICACIÓN DE DEUDA FISCAL /

OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / VIOLACIÓN DE LA NORMA

CONSTITUCIONAL / FACULTAD REGLAMENTARIA EN LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA / REQUISITOS DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA / CLASES DE

AUTORIDAD PÚBLICA / LEY GENERAL PREVALENTE / NORMA GENERAL /

CONTENIDO DE LA NORMA

[A]l no existir norma que exija al particular acreditar su condición fiscal ante la entidad estatal contratante, se vulnera el artículo 84 de la Constitución Política según el cual: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.” Esta disposición constitucional también resulta violada por las razones expuestas en el numeral anterior de esta providencia, cuanto en efecto existía una reglamentación general sobre la materia, que no podía limitarse a través de la exigencia de requisitos adicionales no contenidos en ella.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 84

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exigencia de requisitos adicionales no contenidos en la norma general, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 27 de septiembre de 2006, rad. 18136. C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

CERTIFICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DE LA DIAN / APLICACIÓN DE LA NORMA / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD

PÚBLICA / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ANTE LA DIAN /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CIRCULAR DE LA DIAN / VIOLACIÓN DE LA NORMA / TRÁMITE

ADMINISTRATIVO / LEY DE SUPRESIÓN DE TRÁMITES / DECLARACIÓN

POR CERTIFICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO / ACREDITACIÓN DE

DOCUMENTO ANTE ENTIDAD PÚBLICA

[E]l deber de certificación correspondía a la DIAN y en virtud del Decreto 2150 de 1995, cada entidad pública se encontraba en la obligación de solicitarla directamente a aquella para efectos de la adjudicación y celebración de un contrato. Así, la única conclusión posible es que en efecto, la Circular 080 de 2000, violó el artículo 16 del citado Decreto. Se recuerda que la norma superior violada, se encuadra en una política orientada a la simplificación de trámites administrativos, de forma que la entidad pública que tuviese necesidad de una certificación expedida por otra, debería requerirla directamente de ésta y no de los particulares.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2150 DE 1995 – ARTÍCULO 16

NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / REGLAS DE LA

LICITACIÓN PÚBLICA / CONCURSO DE MÉRITOS / LEY DE

CONTRATACIÓN / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / CONDUCTA DE LA

PARTE DEMANDANTE / MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OBJETO DEL CONTRATO

ESTATAL / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL

[B]ajo la regulación actual de la contratación estatal, no existe una distinción de fondo entre licitación pública y concurso de méritos en el marco de la Ley 80 de

1993. De manera que la calificación de estos procedimientos como “alternativas diferentes” o “conceptos con significado independiente” argüida por el demandante, y la consecuente violación de los artículos 24 y 30 (parágrafo) de la Ley 80 de 1993 en concordancia con la disposición ya señalada de la Ley 550 de 1999, carece de fundamento. En efecto, hoy aunque de manera antitécnica desde el punto de vista del procedimiento a seguir para la selección del contratista, la diferencia entre licitación y concurso reside en el objeto del contrato de conformidad con el artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 PARÁGRAFO / LEY 550 DE 1999

CIRCULAR DE LA DIAN / PARTICIPANTE EN CONCURSO DE MÉRITOS / LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / COMPETENCIA DE LA DIAN / EXPEDICIÓN DE LA NORMA / NORMA

GENERAL / CERTIFICADO DE PAZ Y SALVO POR OBLIGACIONES

TRIBUTARIAS / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROPUESTA

TÉCNICA DE LA OFERTA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LA NORMA / ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO / EFECTOS DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / PÉRDIDA

DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONCEPTOS

DOCTRINARIOS / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La circular demandada establece un requerimiento inequívoco dirigido a los participantes en una licitación o concurso públicos para contratar con una entidad estatal. [A]l margen de la competencia de la DIAN para expedir una norma de tal naturaleza, es claro que el acto cuestionado constituyó un desarrollo inequívoco del parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, norma que establecía, de manera general, la exigencia de encontrarse a paz y salvo en las obligaciones tributarias nacionales para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos. Al dejar de tener vigencia la norma legal que fue desarrollada por el acto administrativo demandado, con ocasión de su declaratoria de inexequibilidad, se configuró una pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, situación ésta consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo en aquella modalidad conocida en la doctrina como “decaimiento del acto administrativo” (numeral 2 del ya mencionado artículo).

FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1999 – ARTÍCULO 57 PARÁGRAFO 3 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 66 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exigencia de paz y salvo con las obligaciones tributarias para participar en una licitación pública, cita: Corte Constitucional, sentencia C-1185 del 13 de septiembre de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y Carlos Gaviria Díaz, que declaró la inexequibilidad del parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 550 de 1999.

CIRCULAR DE LA DIAN / ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO / FINALIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / REQUISITOS DEL PAZ Y SALVO POR

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA /

CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA / POTESTAD DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / NORMATIVIDAD DE LA DIAN / PODER

PÚBLICO / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CIRCULAR

ADMINISTRATIVA / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DERECHO

A LA IMPUGNACIÓN

[A]l tenor de la circular demandada se exige, a buena parte de los aspirantes a contratar con las entidades estatales, la presentación de una certificación que acredite el pago de sus impuestos del orden nacional. No es potestativo para quienes quieren convertirse en contratistas, la acreditación del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, requisito que deviene obligatorio, y esta obligación proviene no del mandato legal que le sirve de sustento, sino de la manifestación unilateral de la administración pública (la DIAN). Se observa, entonces, en el acto demandado la presencia del “poder público” inherente a cualquier acto administrativo, cuando quiera que se verifique la posibilidad de producir efectos jurídicos, sin necesidad de contar con la anuencia de los destinatarios. De modo que independientemente de su denominación (circular), no existen dudas sobre su naturaleza de acto administrativo impugnable ante esta Corporación.

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO JURÍDICO

UNILATERAL / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CLASES DE ACTO

ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO / CLASES DE

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / CIRCULAR ADMINISTRATIVA /

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[S]iempre que exista (1) una manifestación de la voluntad de la administración del Estado o de un sujeto diferente en ejercicio de la función administrativa atribuida por la ley, (2) que revista carácter unilateral, (3) y que produzca efectos jurídicos; habrá un acto susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ésta se pronuncie sobre su legalidad. No importa, como se aprecia, la calificación formal del acto que se demanda; en efecto, el mismo podrá denominarse “acto administrativo”, “resolución”, “circular” o de cualquiera otra manera. Lo que interesa es que cumpla los elementos aludidos y, en caso de ser así, resultará procedente el juicio de legalidad que se proponga ante esta jurisdicción.

CONTENIDO DE LA NORMA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD /

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CIRCULAR DE SERVICIO

/ CONFIGURACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / TRÁMITE DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD

[E]l artículo 84 de Código Contencioso Administrativo señala la procedencia de la

acción de simple nulidad contra los actos administrativos, y si bien esta disposición hace también referencia a las “circulares de servicio”, como pasibles de la acción, es de anotar que, según lo ha entendido esta Corporación, las mismas deben configurar verdaderos “actos administrativos” para que el juez de lo contencioso administrativo pueda pronunciarse sobre su legalidad con ocasión de una acción de nulidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 84

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad de las circulares de servicio, cita: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 14 de octubre de 1999, rad.

5064, C. P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ (e)

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-26-000-2000-08223-01(18223)

Actor: HENRY ALFONSO FERNÁNDEZ NIETO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

(UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL) Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Se decide la acción de nulidad interpuesta por HENRY ALFONSO FERNÁNDEZ NIETO contra la circular No. 080 de 29 de marzo de 2000 proferida por el director

de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.

I. El ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO.-

Sin perjuicio de la calificación de acto administrativo atribuible a la circular proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, (en adelante DIAN), objeto de la acción que se estudia, el demandante solicita la nulidad de los apartes subrayados por él, del texto de la misma, de la siguiente manera: “CIRCULAR No. 0080. Marzo 29 de 2000. DE: Director General (E). PARA: Entidades Estatales. ASUNTO: Verificación obligaciones tributarias nacionales para efectos de la contratación pública. FECHA: 29 DE MARZO DE 2000. “Con fundamento en la facultad conferida en los literales y) y pp) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999 y los numerales 1, 7 y 35 del artículo 11 del Decreto 1265 del mismo año y con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, que en su tenor literal señala: “Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto, la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho”, nos permitimos precisar el contenido de la misma, en el siguiente sentido: “El requisito exigido en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 del 28 de diciembre de 1999, sobre la exigencia de la certificación a las personas nacionales o extranjeras que aspiran a contratar con el Estado, sólo se debe solicitar en relación con las que se encuentran interesadas en participar en un proceso de licitación o concurso público,

de que tratan los artículos 24 numeral 1 y 30 de la Ley 80 de 1993, en sus diferentes etapas. “De acuerdo con lo anterior, las Entidades Estatales deberán exigirle a los aspirantes nacionales o extranjeros a participar en licitaciones o concursos públicos abiertos por estas, la certificación expedida por el Administrador de Impuestos y/o Aduanas Nacionales de la ciudad donde sea contribuyente el aspirante sobre el hecho de que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones relativas al impuesto Sobre la Renta, Impuesto sobre las Ventas y Retenciones en la Fuente, incluidos intereses y sanciones cuando fuere el caso, o tiene vigente una facilidad para el pago de sus obligaciones y ésta se encuentra cumplida, a la presentación de las ofertas y la adjudicación del contrato. “Es de anotar que la Administración respectiva expedirá la certificación dentro de los ocho (8) días siguientes a la solicitud que presente el aspirante, por cuanto ésta debe efectuar las verificaciones a que haya lugar. “No obstante es de aclarar que mediante la circular 020 del 18 de enero del año 2000, este Despacho se pronunció en el sentido de señalar que dicho requisito se debía solicitar a los aspirantes a contratar con el Estado, sin distinguir sobre la posibilidad de que fuera únicamente en los procesos de licitación o concurso público. “Dicha situación se presenta teniendo en cuenta que el tenor literal del parágrafo 3 del artículo citado de la Ley 550 de 1999, permite una interpretación extensiva, aplicable a las dos interpretaciones señaladas, teniendo en cuenta que de una parte distingue 3 (sic) situaciones a saber, licitación pública, presentación de ofertas y

adjudicación de contratos, dentro de las cuales es posible inferir que la solicitud de la certificación se extiende al proceso de contratación directa en sus modalidades de contratos con o sin formalidades plenas. Sin embargo, al señalar a renglón seguido la obligación para “el licitante” permite deducir que hace relación únicamente a los procesos de selección de licitación Pública o Concurso Público. “En conclusión las dos interpretaciones son válidas dependiendo del método que se aplique, no obstante la DIAN adopta la señalada en la presente circular, en el sentido de que la certificación solamente se exija en los procesos de licitación pública o Concurso Público, la cual deberán acreditar los oferentes en los eventos señalados, es decir a la presentación de la oferta y la adjudicación del contrato, con el fin de agilizar los procesos de contratación respectivos, dando aplicación a los principios orientadores de la función pública, en especial los de celeridad, eficiencia, economía, y en estricta sujeción a los términos señalados en la Ley que establece el requisito. “Atentamente, El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales (e). Guillermo Fino Serrano. La Jefe Oficina Jurídica DIAN. Fabiola Barraza Agudelo.”

II. LAS NORMAS VIOLADAS INVOCADAS POR EL DEMANDANTE.- - Artículo 84 de la Constitución Política.

• Artículo 30 y No. 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. - Parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 550 de 1999.
• Artículo 2 y No. 3 del artículo 5 del decreto 266 de 2000.

• Artículo 16 del Decreto 2150 de 1995 (modificado por el artículo 17 del Decreto 266 de 2000).

Los argumentos de la ilegalidad invocada se pueden sintetizar así: El parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 19901 hace referencia exclusiva a la “licitación pública”; la circular demandada contraviene esta situación por cuanto extiende la hipótesis allí contenida al “concurso público”, mecanismo este, de selección de los contratistas por completo distinto, toda vez que en el marco de los artículos 24 y 30 (parágrafo) de la Ley 80 de 19932, está concebido para situaciones precisas (cargo 1). En lo que respecta a los artículos 2 y 5 (No. 3) del Decreto 266 de 20003, señala el demandante que los mismos resultan vulnerados, por cuanto se exige a los 1 Parágrafo 3 del Artículo 57 de la Ley 550 de 1999: “Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto, la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho”. 2 Artículo 24 de la Ley 80 de 1993: “Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: ...”. Parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993: “Para los efectos de la presente ley se entiende por

licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública.” 3 Artículo 2 del Decreto 266 de 2000: “Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplicará a los organismos públicos de cualquier nivel, así como aquéllos que teniendo naturaleza privada ejerzan por atribución legal funciones públicas de carácter administrativo, pero solo en relación con estas últimas.” Artículo 5 (No. 3) del Decreto 266 de 2000: “Derechos básicos de las personas en sus relaciones con la Administración Pública. Las personas, en sus relaciones con la Administración Pública, tienen los siguientes derechos, los cuales pueden ejercer directamente sin necesidad de apoderado:...” “3. A abstenerse de presentar documentos no exigidos por las normas aplicables a los procedimientos de que se trate.” concursantes en un proceso de contratación con el Estado, la aportación de documentos no requeridos “ni por las normas tributarias, ni por las normas de contratación administrativa” (cargo 2). Así mismo, considera violado el artículo 16 del Decreto 2150 de 19954 (modificado por el artículo 17 del Decreto 266 de 2000) toda vez que se está trasladando la carga de la prueba a los concursantes en un proceso de contratación, conducta que no es justificante por cuanto al tenor de la mencionada disposición, se trata

de una carga que han de asumir las autoridades públicas (cargo 3). Finalmente considera violado el artículo 84 de la Constitución Política, por cuanto en la circular demandada, en su entender, se están imponiendo requisitos no contenidos en la Ley. (cargo 4).

III. CONSIDERACIONES.- Para efectos de tomar una decisión de fondo, la Sala estudiará en primer lugar su competencia, para pasar en segundo lugar a analizar la naturaleza del “acto” demandado. Delimitado lo anterior, procederá la Sala (tercer punto) a analizar la vigencia de algunas de las normas que se consideran demandadas, para finalmente, tomar la decisión (cuarto punto).

1. Competencia.- La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, en cuanto tengan relación con materias contractuales. 4 Artículo 16 del decreto 2150 de 1995: “Solicitud oficiosa por parte de las entidades públicas.

Cuando las entidades de la Administración Pública requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento o petición ciudadana que obre en otra entidad pública, procederán a solicitar a la entidad el envío de dicha información. En tal caso, la carga de la prueba no corresponderá al ciudadano.” “El envío por fax, o por cualquier medio de transmisión electrónica, proveniente de la entidad pública prestará mérito suficiente y servirá de prueba en la actuación de que se trate, sin que se requiera el envío del original.” “Las entidades de

la Administración Pública a las que se les solicite información darán prioridad a la atención de dichas peticiones, debiendo resolverlas en un término no mayor de diez (10) días, estableciendo sistemas telemáticos compatibles que permitan integrar y compartir información de uso frecuente por otras autoridades.” “Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a la información que de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política o la ley está amparada por la reserva. En todo caso cuando existan diferentes fuentes para la obtención de información deberá acudirse a la fuente que no esté amparada por reserva alguna.”. En el caso objeto de análisis no existe duda de la connotación nacional de la circular demandada, ni de los efectos de su contenido en la contratación estatal; en lo que respecta a su naturaleza jurídica, vale la pena hacer algunas precisiones, para efectos de pasar a hacer consideraciones de fondo sobre las supuestas infracciones normativas invocadas por el demandante.

2. La calificación de “acto administrativo” de la circular demandada.

Dilucidar este aspecto resulta trascendental, toda vez que el artículo 84 de Código Contencioso Administrativo señala la procedencia de la acción de simple nulidad contra los actos administrativos5, y si bien esta disposición hace también referencia a las “circulares de servicio”, como pasibles de la acción, es de anotar que, según lo ha entendido esta Corporación, las mismas deben configurar verdaderos “actos administrativos” para que el juez de lo contencioso administrativo pueda pronunciarse sobre su legalidad con ocasión de una acción de nulidad: “Ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, que las circulares de

servicio pueden ser acusadas ante la jurisdicción, sólo en cuanto sean actos administrativos, esto es, “conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia”.6 ‘(…) Dentro de este enfoque, en reciente providencia con ponencia del Consejero Manuel Urueta Ayola, esta misma Sala se pronunció sobre el referido tópico así: “Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de 5 Se establece en esta disposición: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que las profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.” 6 Sentencia de enero 22 de 1988, Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dr.: Hernán Guillermo Aldana Duque ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible

de demanda. (…)’7”8 En este orden de ideas, siempre que exista (1) una manifestación de la voluntad de la administración del Estado o de un sujeto diferente en ejercicio de la función administrativa atribuida por la ley, (2) que revista carácter unilateral, (3) y que produzca efectos jurídicos; habrá un acto susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ésta se pronuncie sobre su legalidad. No importa, como se aprecia, la calificación formal del acto que se demanda; en efecto, el mismo podrá denominarse “acto administrativo”, “resolución”, “circular” o de cualquiera otra manera. Lo que interesa es que cumpla los elementos aludidos y, en caso de ser así, resultará procedente el juicio de legalidad que se proponga ante esta jurisdicción. En el caso objeto de análisis, sin duda alguna se verifica la existencia de una manifestación de la voluntad de la administración pública (la DIAN es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional), de carácter unilateral, que produce efectos jurídicos. Este último aspecto se constata, cuando al tenor de la circular demandada se exige, a buena parte de los aspirantes a contratar con las entidades estatales, la presentación de una certificación que acredite el pago de sus impuestos del orden nacional. No es potestativo para quienes quieren convertirse en contratistas, la acreditación del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, requisito que deviene obligatorio, y esta obligación proviene no del mandato legal que le sirve de sustento, sino de la manifestación unilateral de la administración pública (la DIAN). Se observa, entonces, en el acto demandado la presencia del “poder público”

inherente a cualquier acto administrativo, cuando quiera que se verifique la posibilidad de producir efectos jurídicos, sin necesidad de contar con la anuencia de los destinatarios. De modo que independientemente de su denominación (circular), no existen dudas sobre su naturaleza de acto administrativo impugnable ante esta Corporación. 7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Exp. 5064. M.Ponente. Dr. Manuel Urueta Ayola. Sent. de 14 de octubre de 1.999 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente No. 3531

Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

3. Vigencia de las normas supuestamente violadas.- Algunas de las disposiciones aducidas por el demandante como violadas no se encuentran vigentes; esto, como se aclarará más adelante, no obsta para la confrontación del acto demandado con estas, durante el tiempo que lo fueron.

Por este motivo se procede a continuación a indicar lo referente a la pérdida de vigencia de cada una de ellas y las fechas de esto, habida consideración que el acto demandado es de 29 de marzo de 2000: El artículo 2 y el numeral 3 del artículo 5 del Decreto 266 de 2000 no se encuentran vigentes por cuanto el mencionado Decreto fue declarado inconstitucional en su integridad y con efectos hacia el pasado9. El artículo 16 del Decreto 2150 de 1995 fue subrogado por el Decreto 1122 de 1999 (artículos 35 y 39); este último, sin embargo fue declarado inexequible10. Con posterioridad, esta misma disposición fue modificada por el Decreto 266 de 2000

(artículo 17) tal y como lo señala el demandante; sin embargo, como ya se indicó, este fue también declarado inexequible. Esto no implica de manera alguna, la pérdida de vigencia de la disposición analizada11; incluso la Ley 962 de 2005 introdujo una ulterior modificación, y esta, al igual que el decreto 2150 de 1995, se encuentra vigente12. 9 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1316 de 26 de septiembre de 2000. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Esta situación es advertida por el agente del ministerio público. (Folios 71 a 83). 10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-923 de 18 de noviembre de 1999. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Gálvis. 11 Esta equivocada interpretación es asumida por el agente del ministerio público. (Folio 79). En efecto, la Corte Constitucional ha estudiado con detalle los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de una norma derogatoria de otra; ha sostenido, que debe distinguirse la derogación de la declaración de inexequibilidad, pues la segunda no tiene la naturaleza política de la primera, sino se encuadra en la técnica jurídica. “...los efectos de una declaración de inconstitucionalidad pueden ser diversos, ya que la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta. Así, esta Corporación, en armonía con una sólida tradición del derecho público colombiano, ha señalado, en determinados fallos, que la decisión de inexequibilidad es

diversa de una derogación, y por ello puede implicar el restablecimiento ipso iure de las disposiciones derogadas por la norma declarada inconstitucional.” CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C055 de 1996. Sobre la evolución de la jurisprudencia al respecto, así como una ilustración de las principales tesis doctrinarias sobre el punto, puede consultarse: HENRIK LOPEZ STREUP. En torno a los efectos de las sentencias de inexequibilidad. Reflexiones sobre el efecto de la reincorporación de normas derogadas como consecuencia de una sentencia de inexequibilidad. En: Hacia un nuevo derecho constitucional. Bogotá, Universidad de los Andes,. P.p. 19 – 70. 12 El texto vigente del artículo 16 del Decreto 2150 de 1995 con la modificación aludida es el siguiente: “ARTICULO 16. SOLICITUD OFICIOSA POR PARTE DE LAS ENTIDADES PUBLICAS. Cuando las entidades de la Administración Pública requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento o petición de los particulares, que obre en otra entidad pública, procederán a solicitar a la entidad el envío de dicha información. En tal caso, la carga de la prueba no corresponderá al usuario.” “Será permitido el intercambio de información entre distintas entidades oficiales, en aplicación del principio de colaboración.” “El envío de la El parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 fue también declarado inexequible, por cuanto violaba el principio de unidad de materia en atención a su naturaleza tributaria y su incorporación en una norma de “reestructuración empresarial” (13 de septiembre de 2000)13.

En este orden de ideas, de la lista de normas supuestamente violadas, al entender del demandante, solamente se encuentran vigentes las siguientes: - Artículo 84 de la Constitución Política.

• Artículo 30 y No. 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. - Artículo 16 del Decreto 2150 de 1995.

De las normas excluidas por su falta de vigencia, particular atención ofrece el parágrafo 3 del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, toda vez que si bien no fue invocada como violada, la circular de la DIAN objeto de análisis consti