CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2001-00022-01(20127)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA / PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[E]n virtud de la facultad consagrada en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”, la Sala procederá a declarar la caducidad de la acción, dado que está debidamente demostrada […]. Para determinar el término de caducidad, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 136 […]. [L]a Sala encuentra probada la excepción propuesta por el demandado en consideración a que, para la fecha en que el Distrito Capital presentó la demanda (26 de enero de 2001), habían transcurrido más de dos años que se cuentan a partir del pago total de la obligación a cargo de la entidad pública, es decir, desde el 24 de junio de

1998. Aunque el señor […] solicitó la reliquidación y la entidad pública accedió a tal petición, no se puede tener como fecha de pago aquella en que ésta se pagó,

con fundamento en que, como se explicó, la mora de la entidad no le es imputable a los demandados. Por lo anterior, la Sala declarará probada la excepción de caducidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 306 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo de la caducidad de la acción de repetición desde la fecha del pago de la condena, sin tener en cuenta la mora en el pago, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de diciembre de 2006, rad. 22102, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 8 de noviembre de 2007, rad. 30327, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE La Sala advierte que los hechos y actos debatidos en este proceso tuvieron lugar el día 15 de junio de 1989, fecha en que los demandados expidieron el acto administrativo de insubsistencia, esto es, antes de la expedición de la Constitución de 1991 y de las Leyes 446 de 1998 y 678 de 2001. Por lo tanto, dicha normativa no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso. No obstante lo anterior, en materia procesal, el caso en estudio sí se puede analizar a la luz de la Ley 446

de 1998, vigente al momento de la presentación de la demanda, por tratarse de normas de orden público y, por ende, de aplicación inmediata. […] Ahora, para determinar cuáles son los asuntos procesales y sustanciales que gobiernan el caso, es necesario determinar los elementos de la acción de repetición, los cuales han sido explicados por la Sala en varias oportunidades: La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena, o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; [l]a existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; [e]l pago realizado por parte de la Administración; y [l]a calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 128 NUMERAL 12 / LEY 446

DE 1998

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedencia de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de

noviembre de 2006, rad. 18440, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad. 22099, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad. 22121, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 6 de diciembre de 2006, rad. 22189, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad. 24310, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA /

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala es competente para conocer en única instancia de la demanda interpuesta […], con fundamento en el numeral 12 del artículo 128 del C. C. A., y para fallar en esta oportunidad por la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del C. C. A., subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, vigente al momento de presentación de la demanda, el Consejo de Estado conoce de las acciones de repetición ejercidas contra el Presidente de la República, entre otras autoridades. Teniendo en cuenta que el señor […] ocupaba el cargo de Presidente de la República al momento en que el Distrito Capital instauró la demanda – 26 de enero de 2001 -, es evidente que la Sección Tercera del Consejo de Estado es la

competente para conocer privativamente y en única instancia del asunto. NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN En este caso, resulta aplicable el artículo 86 del C. C. A., modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, vigente al momento en que el Distrito instauró la demanda; dicha norma consagra la acción de reparación directa y señala que las Entidades Públicas deben acceder a la administración de justicia cuando sean condenadas o concilien como consecuencia de la conducta calificada de uno de sus agentes o ex agentes […]. De conformidad con el contenido normativo precitado, la Sala observa que no le asiste razón a los demandados al afirmar que la acción es improcedente por cuanto la acción de repetición no existía, pues es claro que el legislador previó un mecanismo para que las entidades públicas pudieran repetir contra sus agentes, mientras se reglamentaba la acción de repetición prevista en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política. Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que el procedimiento de la acción de repetición reglamentada en la Ley 678 de 2001, que como se dijo no es aplicable a este caso, es exactamente el mismo previsto para la acción de reparación directa. Así se observa del contenido del artículo 10 ibídem […]. Aclarado el panorama normativo que rige la responsabilidad personal de los agentes del Estado, cabe concluir que la Sala declarará no probada la excepción propuesta por los demandados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / LEY 678 DE 2001 / LEY 446 DE 1998 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 90

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN

[E]s evidente que el término de caducidad de la acción de reparación directa – repetición – es de dos años. Ahora, para determinar el momento a partir del cual se debe contar dicho término tratándose de la responsabilidad personal de los agentes del Estado, la Sala ha explicado que éste se cuenta a partir del día siguiente de la fecha del pago total, en consideración a que el objeto de la repetición es precisamente que la entidad pública que se ha visto obligada a efectuar el pago de una suma de dinero con ocasión de una condena judicial o conciliación, por la culpa grave o dolo de uno de sus agentes, pueda reclamar de éste dicha suma de dinero. Por consiguiente, es razonable que la fecha del pago efectivo sea el punto de partida para contar los dos años. La Sala también ha precisado que, en los casos en que el pago se haga por cuotas o se reliquiden los intereses del pago, no se puede tener como fecha de pago la última en que se efectuó o aquella en que se cancelaron los intereses, con fundamento en que el término legal de caducidad es uno solo y no puede incluir aquél en que se reliquidan los intereses, toda vez que la mora de la entidad no puede ser imputable al demandado. Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que la entidad pública no puede determinar el momento definitivo del pago de una

condena judicial de forma arbitraria, pues la ley fija el procedimiento y los términos para hacer efectivas las condenas en su contra. Así se observa del contenido del artículo 177 del C. C. A. […] [E]l plazo legal que tienen las entidades públicas para pagar las condenas judiciales impuestas en su contra no es indeterminado y, por ello, a partir del momento en que realizan el pago efectivo de la obligación, se debe contar el término de caducidad de dos años previsto en la ley respecto de la repetición.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de la caducidad de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, rad. 27649, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación: 11001-03-26-000-2001-00022-01(20127)

Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Demandado: ANDRÉS PASTRANA ARANGO Y FRANCISCO NOGUERA

ROCHA Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA) Corresponde a la Sala decidir la acción de repetición ejercida por el Distrito Capital de Bogotá, en asunto de única instancia, en atención a la calidad de uno de los

funcionarios demandados, quien al momento de presentación de la demanda ostentaba la condición de Presidente de la República.

I. Antecedentes

1. Demanda El 26 de enero de 2001, el Distrito Capital de Bogotá presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de repetición, y la dirigió contra los señores Andrés Pastrana Arango y Francisco Noguera Rocha, por hechos ocurridos cuando ostentaban la calidad de Alcalde Mayor de Bogotá y Secretario de Educación Distrital, respectivamente (fols. 2 a 7 c. ppal). 1.1. Pretensiones - Que se declare a los demandados responsables por los perjuicios ocasionados a la actora, porque con su conducta gravemente culposa originaron la condena judicial que le fue impuesta al Distrito, al declarar insubsistente el nombramiento de un funcionario. - Que se condene a los demandados a pagar $175’549.869, suma de dinero que pagó el Distrito por la condena judicial impuesta. - Que se ordene la actualización del valor de la condena en los términos del artículo 178 del C. C. A. y que se ordene el cumplimiento de la sentencia según lo dispuesto en el artículo 334 del C. P. C. 1.2. Hechos - Mediante la Resolución 901 del 15 de junio de 1989, expedida por el Alcalde Mayor de Bogotá y el secretario de Educación Distrital de la época – ahora demandados – se declaró insubsistente el nombramiento del señor Alexander Osorio Páez del cargo de Profesional Universitario IX, Grado 17, que ocupaba.

• Por medio de la sentencia del 31 de mayo de 1996, el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la nulidad de la Resolución 901 de 1989 y condenó al Distrito Capital a reintegrar al señor Osorio y a pagar los sueldos y demás prestaciones que dejó de percibir desde su desvinculación hasta el reintegro efectivo del funcionario. La anterior providencia fue confirmada por el Consejo de Estado. - El señor Alexander Osorio se reintegró a la planta de personal el 13 de febrero de 1998 y, el 24 de junio siguiente, el Distrito le pagó $50’188.405. El saldo restante fue cancelado el 26 de enero de 1999 (fol. 3 c. ppal). 1.3. Fundamentos de derecho Se invocaron los artículos 90 de la Constitución Política; 77 y 78 del C. C. A. y el 44 del a Ley 446 de 1998. El Distrito Capital manifestó que los demandados incurrieron en culpa grave al declarar la insubsistencia del señor Osorio Páez, “desconociendo las normas que amparaban a la (sic) funcionaria (sic) declarada (sic) insubsistente, configurándose un clásico y claro, abuso y desviación de poder, violándose las garantías fundamentales previstas en la Constitución Política, situación que quedó plenamente demostrada en el fallo condenatorio al Distrito Capital proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare y confirmado por el Consejo de Estado” (fol. 2 c. ppal).

2. Trámite 2.1. Mediante providencia del 15 de marzo de 2001, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Tercera A, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia, con fundamento en la calidad de uno de los demandados, quien para la fecha de presentación de la demanda ostentaba la calidad de Presidente de la República y, por lo tanto, remitió las actuaciones ante esta Corporación (fols. 10 a 11 c. ppal). 2.2. La Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la demanda, por auto de Ponente del 29 de mayo de 2001, que se notificó personalmente al señor Agente del Ministerio Público el 5 de junio de 2001, y a los demandados los días 3 de agosto y el 5 de octubre siguientes (fols. 18 vto., 20 y 25 c. ppal). 2.3. Los demandados contestaron oportunamente la demanda, en los siguientes términos: - ANDRÉS PASTRANA ARANGO se opuso a las pretensiones de la demanda dado que no incurrió en dolo o culpa grave y, por tanto, alegó que la acción de repetición es improcedente. Afirmó que la sentencia condenatoria proferida por la jurisdicción contencioso administrativa, que condenó al Distrito Capital, resulta improcedente para demostrar su conducta cualificada; que el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente al funcionario Osorio solo demuestra que, en su calidad de Alcalde Mayor de ese entonces, refrendó una decisión adoptada por quien en su momento tenía a cargo la dirección, manejo y control inmediato y directo del personal de la Secretaría de Educación. Propuso a título de excepciones, los siguientes hechos: (i) ausencia de dolo

y culpa grave, y (ii) improcedencia de la acción de repetición por inaplicabilidad del artículo 90 de la Constitución de 1991. - FRANCISCO NOGUERA ROCHA también se opuso a las pretensiones. Informó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3133 de 1968, el Alcalde Mayor de Bogotá estaba a cargo de la facultad nominadora de los empleados del Distrito, mientras que, conforme a lo previsto en el artículo 21 de dicho Decreto, el Secretario de Educación debía refrendar con su firma los actos del Alcalde, en las materias que le eran propias y, con fundamento en lo anterior, concluyó que “no puede ser responsable de haber actuado con dolo o culpa grave en la expedición de dicho acto, en razón a que en calidad de Secretario de Educación no expidió tal acto, por cuanto solamente estaba facultado para refrendar el mismo”. Destacó la demora del Distrito en el pago de la condena que le fue impuesta, así como las deficiencias administrativas en la liquidación de la misma, en tanto hubo lugar a la expedición de varios actos administrativos para enmendar los errores de la liquidación inicial, circunstancia que generó acrecer el pago que se debía al beneficiario del mismo. Agregó: “La mora injustificada en el cumplimiento del fallo condenatorio le causó a la administración un daño en su patrimonio, por lo que pretende ahora la Alcaldía Mayor, sin mayores argumentos, resarcirlo mediante el ejercicio de la presente acción de repetición”. Manifestó que para la época en que se expidió el acto posteriormente anulado por la jurisdicción, no existía claridad sobre la aplicación de las normas

que gobernaban la carrera administrativa, y las dudas generadas en aquél momento solo fueron aclaradas en el año 1997, cuando la Corte Constitucional expidió la sentencia C-030, por la cual declaró la inexequibilidad de los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992, que permitían el ingreso automático a la carrera administrativa, sin necesidad de concurso de selección ni evaluación de méritos. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: (i) ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de prueba del dolo o la culpa grave; (ii) improcedencia de la acción de repetición por inaplicabilidad del artículo 90 de la Constitución Política; y (iii) la genérica, en tanto el juez encuentra alguna otra debidamente acreditada (fols. 28 a 50 c. ppal). 2.4. El proceso se abrió a pruebas el 21 de enero de 2002 y, al vencimiento de dicho período, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales, mediante providencia del 11 de junio siguiente (fols. 65 y 102 c. ppal): El Distrito Capital de Bogotá y Andrés Pastrana Arango, reiteraron los argumentos expuestos en sus anteriores escritos (fols. 103 a 106 y 132 a 133 c. ppal). Francisco Noguera Rocha, luego de analizar el material probatorio, concluyó que la entidad pública demandante no probó la conducta dolosa o gravemente culposa que le endilga. El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto a través del cual solicitó negar las pretensiones de la demanda, dado que no se demostró la culpa grave ni el dolo imputado a los demandados. Por el contrario, sostuvo que la decisión adoptada por los demandados, a pesar de su ilegalidad, obedeció al caos jurídico que se presentaba en esa época respecto de las normas de carrera administrativa, circunstancia que permitía diversas interpretaciones. Explicó: “(…) en el régimen constitucional anterior, denominado de la Constitución de 1886, en particular las normas contenidas en el artículo 5 del plebiscito del 1º de diciembre de 1957 y en los artículos 62 y 76 atribución 10ª, la competencia para regular lo relacionado con la carrera administrativa de los empelados que prestan sus servicios en la rama ejecutiva de poder pú- blico competía de manera exclusiva al legislador, es decir, de manera ordinaria al Congreso de la República, y en forma excepcional al Presidente, en ejercicio de facultades extraordinarias precisas y pro tempore. Por parte alguna los artículos 187 y 197 de esa codificación superior las atribuciones de las asambleas y los concejos otorgaron a esas corporaciones administrativas competencia para reglamentar la carrera administrativa. El Decreto Ley 3133 de 1968 que profirió el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 13 la Ley 33 de 1968, con el objeto de expedir un régimen especial para la ciudad de Bogotá, misión que el artículo 199 superior confió de manera expresa al legislador, dispuso en el artículo 2º que las atribuciones administrativas que

confieren la constitución y las leyes a las Asambleas Departamentales y Gobernadores se entenderán conferidas al Concejo Distrital y al Alcalde Mayor en los pertinentes, y el artículo 13 numeral 12 señaló como función especial de la corporación ‘dictar a iniciativa del Alcalde las normas básicas de la organización de la carrera administrativa de los funcionarios del Distrito’. Para el Ministerio Público la asignación de esa atribución estaba signada por una manifiesta inconstitucionalidad, dada la reserva que para regular el tema había dispuesto el constituyente a favor del legislador, y que, además, el artículo 76 Constitucional no preveía la posibilidad de delegar esa función en las corporaciones administrativas territoriales. Pro consiguiente, aunque el Acuerdo No. 12 de 1987 del Concejo de Distrito Especial de Bogotá, con invocación del artículo 197 de la Carta Política numeral 1, y del artículo 13 numeral 12 del Decreto Ley 3133 de 1968, como acto administrativo estaba asistido por la presunción de legalidad que es característica de estos actos, era notoria su inconstitucionalidad, y estaba abierta la posibilidad de inaplicarlo por ese motivo. (…) Hay algo más, en relación con el Estatuto de Carrera Distrital, el artículo 72 del Acuerdo en mención, previó la inscripción automática en el escalafón de la carrera, de los funcionarios que contemplaran determinadas condiciones, sin necesidad de someterse a concurso alguno, precepto que desarrolló el Alcalde mediante el Decreto 0281 de 1988. Tal disposición constituía, sin lugar a dudas, el olvido manifiesto de uno de los elementos característicos del sistema de carrera, la realización de los concursos de mérito o de conocimientos como el sistema más diáfano y eficiente para lograr los principios de eficiencia y eficacia en la función pública así como la estabilidad en los cargos, basada en la honestidad y la eficacia en el desempeño de los cargos, conforme a la reiterada orientación de los jueces constitucionales, tanto del régimen anterior como del actual. (…). Como si fuera poco, el Alcalde Distrital, invocando como fuente de su competencia la potestad reglamentaria, profirió el Decreto 0432 de mayo 27 de 1988, en el cual dispuso que los funcionarios que cumplieran los requisitos para la inscripción automática, mientas el servicio civil decidía sobre la correspondiente inscripción en el escalafón, solo podrían ser removidos de sus cargos, previo concepto favorable del Consejo Superior del Servicio Civil Distrital, organismo que previamente conocería el concepto de la respectiva comisión de personal. Es obvio que tal mandato entrañaba un claro abuso de poder, en contravía de lo previsto en relación con la potestad discrecional nominadora otorgada por la ley a los alcaldes y gobernadores, en particular dada la normatividad especial aplicable en el Distrito, por el artículo194 atribución 2ª de la Constitución vigente y el artículo 10 atribución 2ª del Decreto Ley 3133 de 1968, que expresamente investía de facultad al mandatario local para ‘nombrar y remover todos sus agentes y empleados con excepción de los designados por el Concejo y de los dependientes de estos funcionarios’. Conforme a lo expuesto, no resulta exótico pregonar la ocurrencia de un verdadero caos jurí-

dico en el manejo de la administración del personal al servicio del Distrito, en la época en que se produjo la desvinculación del señor Osorio, y por consiguiente, tampoco puede considerarse insólito la inaplicación de los preceptos de dudosa ortografía jurídica, que en detrimento de las disposiciones de claro raigambre constitucional y legal, profirieron organismos locales (concejo y alcalde), e invocaron en su favor el señor Osorio Páez y los representantes gremiales” (fols. 113 a 129 c. ppal). 2.5. Mediante escrito del 21 de febrero de 2008, la Consejera de Estado Dra. Myriam Guerrero de Escobar puso en conocimiento de la Sala el impedimento para conocer del proceso por estar incursa en la situación contemplada en el numeral 2 del artículo 150 del C. P. C., el cual fue aceptado por la Sala por auto del 9 de abril de 2008 (fols. 159 y 161 c. ppal). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES:

1. Asunto previo: Normativa aplicable La Sala advierte que los hechos y actos debatidos en este proceso tuvieron lugar el día 15 de junio de 1989, fecha en que los demandados expidieron el acto administrativo de insubsistencia, esto es, antes de la expedición de la Constitución de 1991 y de las Leyes 446 de 1998 y 678 de 20011. Por lo tanto, dicha normativa no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso.

No obstante lo anterior, en materia procesal, el caso en estudio sí se puede analizar a la luz de la Ley 446 de 1998, vigente al momento de la presentación de la demanda, por tratarse de normas de orden público y, por ende, de aplicación inmediata. Así lo ha explicado la Sala: “En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron 1 El artículo 31 de la Ley 678 de 2001, señala la vigencia de dicha ley a partir del momento de su publicación en el Diario Oficial, que se surtió el 4 de agosto de 2001. Como en este caso la demanda se presentó el 26 de enero de 2001, es evidente que dicha normativa no resulta aplicable al caso en los aspectos sustanciales ni procesales. lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. (…) y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998. En consecuencia, por versar el subjudice sobre hechos que se remontan al 12 de enero de 1992, la normativa sustancial bajo la cual se examinará corresponde a la vigente para

aquella época y a la luz de los conceptos expuestos a propósito de las mismas en esta providencia.”2.Resaltado por fuera del texto original. Ahora, para determinar cuáles son los asuntos procesales y sustanciales que gobiernan el caso, es necesario determinar los elementos de la acción de repetición, los cuales han sido explicados por la Sala3 en varias oportunidades: - La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena, o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; - La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; - El pago realizado por parte de la Administración; y - La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. 2 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 2006. Exp: 17.482. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana.

Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 3 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006. Exp: 18.440.; 27 de noviembre de 2006. Exp: 22.099; 27 de noviembre de 2006. Exp: 22.121; 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189; 27 de noviembre de 2006. Exp: 24.310; 27 de noviembre de 2006. Exp: 26.171; 27 de noviembre de 2006. Exp: 29.441; 27 de noviembre de 2006. Exp: 29.659, entre muchas otras.

2. Competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado La Sala es competente para conocer en única instancia de la demanda interpuesta por EL Distrito Capital de Bogotá contra Andrés Pastrana Arango y Francisco Noguera Rocha, con fundamento en el numeral 12 del artículo 128 del C. C. A., y para fallar en esta oportunidad por la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005.

En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del C. C. A., subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, vigente al momento de presentación de la demanda, el Consejo de Estado conoce de las acciones de repetición ejercidas contra el Presidente de la República, entre otras autoridades. Teniendo en cuenta que el señor Andrés Pastrana Arango ocupaba el cargo de Presidente de la República al momento en que el Distrito Capital instauró la demanda – 26 de enero de 2001 -, es evidente que la Sección Tercera4 del

Consejo de Estado es la competente para conocer privativamente y en única instancia del asunto.

3. Las excepciones propuestas por los demandados 3.1. Improcedencia de la acción de repetición por inaplicabilidad del artículo 90 de la Constitución Política Ambos demandados alegaron que, como los hechos debatidos en el proceso tuvieron lugar el 15 de junio de 1989, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 que consagró la acción de repetición en el inciso segundo del artículo 90, la acción ejercitada por el Distrito es improcedente, por cuanto no existía en aquella época.

Para la Sala no son de recibo los argumentos de los demandados en consideración a que, como se explicó, los asuntos procesales – como lo es la acción y la competencia -se rigen por las normas vigentes al momento de la presentación de la demanda. 4 El Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 asignó a la Sección Tercera la competencia para conocer de este tipo de procesos en el numeral 7. En este caso, resulta aplicable el artículo 86 del C. C. A., modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, vigente al momento en que el Distrito instauró la demanda; dicha norma consagra la acción de reparación directa y señala que las Entidades Públicas deben acceder a la administrac