CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2002-00001-01(22098)-2007

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ORDEN DE PAGO DE LA CONDENA / PAZ Y SALVO DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DECRETO DE PRUEBA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL /

TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El pago ordenado, aplicados los respectivos descuentos, se efectuó el 25 de agosto de 1999, tal como se desprende del paz y salvo […] aportado por la Tesorería de la [entidad demandante] en cumplimiento de lo ordenado en el auto mediante el cual se decretaron las pruebas. [E]s a partir del día siguiente a dicha fecha […], que se ha de iniciar el cómputo del término de caducidad que el artículo 136-9 del C.C.A., establece en dos (2) años, por tanto el término de caducidad de la acción venció el 26 de agosto del año 2001 y puesto que la demanda tan sólo fue presentada el día 12 de diciembre del mismo año, se concluye que efectivamente operó el fenómeno de la caducidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 9

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PAGO TOTAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / FUNCIÓN LEGISLATIVA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA / POSTULADOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / PAGO DE LA CONDENA /

EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA NORMA / DETERMINACIÓN DEL PLAZO / CUMPLIMIENTO DEL PLAZO El término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2) años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente al de la fecha en que se hubiere realizado el pago total por parte de la respectiva entidad pública. La Corte Constitucional ha sostenido que, por tratarse de un tema que pertenece a la libre configuración del legislador, no resulta contrario a la Carta que el término de caducidad esté determinado por la fecha de pago de la condena por parte de la entidad. Sin embargo, la Corte declaró exequible la disposición del C. C. A., que establece el término de caducidad de la acción de repetición, pero de manera condicionada: “bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 177 INCISO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de caducidad de la acción de repetición, cita: Corte Constitucional, sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del numeral 9 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984.

PRINCIPIO DE ARMONIZACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES /

ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL / REGULACIÓN NORMATIVA CONCURRENTE / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL / DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO / FACULTAD DE LA PARTE DEMANDANTE / DECISIÓN DE LA SENTENCIA /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / MEDIDA DE

REPARACIÓN DEL DAÑO / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL -[E]n armonía con lo previsto en los artículos 6°, 91, 95, 121, 122, 123, 124, superioresy de la reglamentación actualmente vigente, contenida en la Ley 678 [de 2001], se derivan las características principales de dicha acción. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le condene a la reparación del respectivo daño. No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 91 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 124 / LEY 678 DE 2001

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBLIGATORIEDAD DE

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL

DE LA ENTIDAD ESTATAL / INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / OMISIÓN DEL RECURSO JUDICIAL / FALTA DISCIPLINARIA

GRAVÍSIMA / DESTITUCIÓN POR RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA /

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL / DESISTIMIENTO /

NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / PRINCIPIOS DE MORALIDAD / PRINCIPIO DE EFICIENCIA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Otra característica de la Acción de Repetición radica en su obligatoriedad, lo que significa que […] el representante legal de la entidad pública legitimada está en la obligación de instaurarla. La omisión de este deber constituye falta disciplinaria gravísima, sancionable con destitución. Pese a no tratarse de una acción pública, al estar de por medio el interés general, en principio […] del artículo 9° de la Ley 678, no es posible desistir de la acción de repetición, no obstante lo cual resulta claro que los artículos 12 y 21 de la misma Ley 678 autorizan y contemplan la posibilidad de que el proceso judicial termine anticipadamente por conciliación. [L]a Acción de Repetición está encaminada, en general, a “garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública […]”.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 9 / LEY 678 DE 2001 –

ARTÍCULO 12 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 21

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / NORMA DE

DERECHO PÚBLICO / POSTULADOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO /

PRINCIPIO DE LEGALIDAD / CLASIFICACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO /

INFRACCIÓN A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / OMISIÓN DE DEBER LEGAL

DEL SERVIDOR PÚBLICO / EXTRALIMITACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO

/ RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / DOLO / DEMOSTRACIÓN

DE LA CULPA GRAVE / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[L]a responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / CAUSACIÓN DEL DAÑO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DOLO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / EFECTOS DE LA

SENTENCIA CONDENATORIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA

SERVIDOR PÚBLICO / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CLASES DE NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO / REMOCIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE LA CONDENA / VIOLACIÓN

DE LA LEY

[E]l Decreto 01 de 1984 dispuso la responsabilidad genérica –ya no solo originada en actividad contractualde los funcionarios de la Administración por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones y previó, expresamente, que ante sentencia condenatoria “la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. En el mismo sentido, los Decretos 1.222 y 1.333 de 1986 establecieron que los departamentos y los municipios repetirían contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / DECRETO 1222 DE 1986 / DECRETO 1333 DE 1986

ALEGATOS DE LA PARTE NO RECURRENTE / APLICACIÓN DE LAS

NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

/ CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA / IMPROCEDENCIA DE LA

EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

[L]a Sala observa que no le asiste razón al demandado debido a que, de conformidad con las normas transcritas, vigentes para la fecha de presentación de la demanda, el Consejo de Estado es la autoridad judicial competente para conocer privativamente y en única instancia de las acciones de repetición que el Estado ejerza contra el Contralor o ex Contralor General de la República, entre otros. Por lo tanto, la excepción de falta de competencia propuesta por el demandado, no está llamada a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-26-000-2002-00001-01(22098)

Actor: LA NACION – CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: DAVID TURBAY TURBAY Referencia: ACCION DE REPETICION Conoce la Sala, en única instancia, de la acción de repetición interpuesta por el apoderado de LA NACION – CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA contra el ex Contralor General de la República DAVID TURBAY TURBAY.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el día 12 de diciembre de 2001 (fls. 1-14), la apoderada de LA NACION – CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA interpuso ante esta Corporación demanda en ejercicio de la acción de repetición

contra el señor DAVID TURBAY TURBAY, solicitando que se declaren las siguientes: 1.1. Pretensiones. “1. Que se declare administrativamente responsable al doctor DAVID TURBAY TURBAY por los daños y perjuicios ocasionados a la Nación-Contraloría General de la República, por su conducta gravemente culposa, al expedir la resolución No. 09617 del 25 de octubre de 1995, mediante la cual, en su condición de Contralor General de la República, nominador, para la época, retiró del servicio a la señora GLADYS USECHE DE SANTOS, quien se desempeñaba en el cargo de Jefe de División Seccional, Nivel Ejecutivo, grado 14 – División Control Financiero y Legalidad de la Unidad Sector Minas y Energía en la Dirección Seccional de Santander; actuación que fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 23 de abril de 1998 – Expediente No. 11.533 bis.

2. Que como consecuencia de dicha declaratoria, se condene al doctor DAVID TURBAY TURBAY al pago o reintegro a favor de la Nación – Contraloría General de la República, de las sumas de dinero, que se le cancelaron a la señora GALDYS USECHE SANTOS, con fundamento en la referida sentencia de condena que anuló los actos administrativos proferidos por éste, al haberse expedido con notoria desviación de poder, y por negligencia, es decir, en forma gravemente culposa.

3. Que sobre la suma que se le ordene reintegrar a favor de la Nación – Contraloría General de la República, se condene al doctor DAVID TURBAY

TURBAY, a pagar intereses comerciales desde la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso, hasta que dicho pago se haga efectivo.” 1.2. Hechos. Sostuvo el demandante que la señora GLADYS USECHE DE SANTOS se vinculó a la Contraloría General de la República mediante resolución 4766 del 21 de julio de 1994, en el cargo de Jefe de División Seccional. Agregó que mediante Sentencia C-514 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 122 de la Ley 106 de 1993, “en lo atinente a los cargos de profesional universitario … jefe de unidad, director, jefe de unidad seccional … En consecuencia quienes se encontraban nombrados con carácter ordinario, en los cargos de libre nombramiento y remoción, por mandato judicial quedaron desempeñando cargos de carrera administrativa”. Indicó que para dar cumplimiento a la citada sentencia, el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República expidió el Acuerdo 03 de marzo 3 de 1995, a través del cual se fijaron las convocatorias 01, 02, 03 y 04 para la realización del concurso de méritos para el ingreso al sistema de carrera administrativa y se dispuso que “solo podían participar los empleados que se encontraban debidamente posesionados en los nuevos cargos de carrera y llenaran los requisitos establecidos, llevando a cabo la prueba de conocimientos el 6 de septiembre de 1995”. Sostuvo el demandante que el Acuerdo 03 de 1995 y las convocatorias 01 a 04

fueron demandados en acción de nulidad ante el Consejo de Estado, Corporación que, mediante auto del 15 de septiembre de 1995, ordenó la suspensión provisional de los actos impugnados, providencia que fue confirmada mediante auto del 4 de diciembre del mismo año. Afirmó que el 25 de octubre de 1995, “el doctor David Turbay Turbay expidió la Resolución 09617, mediante la cual retiró del servicio a la señora GLADYS USECHE DE SANTOS”, quien ante esta jurisdicción solicitó la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo, junto con el respectivo restablecimiento del derecho. Destacó que el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las súplicas de la demanda, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado y en cumplimiento de las referidas sentencias la Contraloría General de la República, mediante Resolución 2170 del 29 de abril de 1999, dispuso el reintegro de la señora Useche de Santos y mediante Resolución 03238 del 12 de julio de 1999 “canceló” la suma de $95’545.718,08 “por concepto de salarios dejados de percibir desde el momento en que se produjo su desvinculación hasta cuando efectivamente se reintegró al cargo”. (Se destaca). Posteriormente, “mediante Resolución 00448 del 22 de febrero de 2000, se reliquidó la sentencia pagándosele” la suma de $1’914.676,54 a la señora Useche de Santos. Se agregó en la demanda que “el doctor David Turbay Turbay, en su condición de Contralor y en ejercicio de la facultad nominadora de la entidad, actuó con dolo,

aprovechando indebidamente el poder nominador, al retirar del servicio a la señora GLADYS USECHE DE SANTOS, el 25 de octubre de 1995, sin acatar la declaratoria de suspensión provisional del Acuerdo No. 0003 … y de las Convocatorias Nos. 01, 02, 03 y 04 … proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado”.

2. Actuación surtida en la instancia.

Mediante auto del 14 de junio de 2002 (fl. 84), esta Corporación admitió la demanda, decisión que se notificó al demandado el 3 de septiembre de 2002 (fl. 86). 2.1. Contestación de la demanda. Una vez notificado el auto admisorio de la demanda, el demandado procedió a contestarla (fls. 91-137) oponiéndose a las pretensiones del actor, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen. Manifestó que los hechos objeto de la acción de repetición acaecieron antes de la entrada en vigencia de las Leyes 446 de 1998 y 678 de 2001, motivo por el cual deben aplicarse los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y, por consiguiente, corresponde a la entidad demandante la carga de probar el dolo o la culpa grave que amerita responsabilidad administrativa del agente público en la desvinculación de la señora Gladys Useche de Santos de su cargo en la Contraloría General de la República. Señaló el demandado que el Acuerdo 03 de 1995 y las convocatorias 01, 02, 03 y 04 para la realización del concurso para ingreso en la carrera administrativa, actos

expedidos con el fin de dar cumplimiento a la Sentencia C-514 de 1994 de la Corte Constitucional, fueron demandados a través de la acción de nulidad con solicitud de suspensión provisional, a la cual accedió el Consejo de Estado mediante auto de 15 de septiembre de 1995. La Contraloría General de la República interpuso recurso de súplica contra el mencionado auto, el cual fue decidido mediante providencia del 4 de diciembre de 1995 a través de la cual se confirmó dicha medida cautelar. Sostuvo que el Contralor General de la República solicitó concepto a tres ex Consejeros de Estado y a un ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, respecto de los efectos de la declaratoria de suspensión provisional, quienes concluyeron: a) que como esa suspensión solo quedó en firme con la providencia de 4 de diciembre de 1995, los actos administrativos surtidos con anterioridad a la firmeza de la decisión judicial, debían mantenerse por gozar de la presunción de legalidad, toda vez que la suspensión decretada no podía afectar situaciones anteriores consolidadas bajo la vigencia de las normas suspendidas; b) que los funcionarios que habían obtenido el puntaje mínimo establecido en el concurso, adquirieron una situación laboral concreta y legal para su ingreso a la Contraloría General de la República y que, en consecuencia, la entidad actuó con sujeción a actos administrativos legalmente vigentes y las desvinculaciones para quienes no superaron los puntajes exigidos fueron legales. Indicó que, en las anteriores circunstancias, la señora Useche de Santos fue

retirada del servicio, mediante Resolución 09617 del 25 de octubre de 1995, por no haber alcanzado el puntaje mínimo aprobatorio previsto en la convocatoria, por lo cual ella impetró, ante el Tribunal Administrativo de Santander, acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicha Corporación, mediante sentencia del 23 de abril de 1998, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado y ordenó el reintegro al cargo y el pago de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación al servicio. Señaló que “cuando se expidieron los actos controvertidos, las normas que les sirvieron de fundamento tenían plena validez y efectos jurídicos, toda vez que la presunción de legalidad que les asistía no había sido desvirtuada”. Agregó que el Fiscal General de la Nación profirió, a favor de David Turbay Turbay, resolución de preclusión de la investigación dentro del proceso penal que se inició en su contra respecto de hechos relativos al curso-concurso convocado por la Contraloría General de la República y que el 10 de agosto de 2001 la Fiscalía 10 de la unidad de delitos contra el orden económico, social y otros, expidió resolución inhibitoria también a su favor. Adujo la parte demandada que la Contraloría General de la República impetró la acción de repetición a sabiendas de que el Tribunal Administrativo de Santander “le había advertido categóricamente que no procedía acción de repetición en contra de David Turbay Turbay, por ausencia precisamente de la más mínima prueba demostrativa de intención dolosa o culposa”. El demandado –insistió-

actuó bajo la interpretación jurídica brindada tanto por la Oficina Jurídica como por la Oficina de Administración de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República. Por último, formuló las siguientes excepciones: de una parte, que el Tribunal Administrativo era el competente para conocer de la presente acción en primera instancia y no el Consejo de Estado en única instancia; y de otro lado, que había operado la caducidad de la acción, dado que “los dos años se cuentan desde que quedó en firme la sentencia del Consejo de Estado, es decir desde el 3 de marzo de 1999”. Mediante auto del 14 de noviembre de 2002 (fls. 166-168) se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Posteriormente, mediante auto del 19 de septiembre de 2003 (fl. 331), se ordenó traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión. 2.2. Alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad respectiva presentó alegatos la parte demandante (fls. 333-340). El Ministerio Público emitió el respectivo concepto (fls. 345-363) solicitando que se denieguen las súplicas de la demanda por considerar que no se acreditó que el demandado hubiese actuado con culpa grave o dolo.

II. CONSIDERACIONES.

1. Evolución normativa y características de la Acción de Repetición. 1.1. Evolución normativa.

Antes de la expedición de la Constitución Política de 1.991, existían normas que consagraban la acción de repetición. En efecto, el Decreto-ley 150 de 1976 ya hacía referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos,

relacionada con la actividad contractual de la Administración1. Posteriormente, el Decreto-ley 222 de 1983 estableció la responsabilidad civil de los empleados oficiales por los perjuicios que causaran a las entidades, originados en la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales.2 La acción respectiva podía ser instaurada por el representante legal de la entidad contratante o por la Procuraduría General de la Nación y se establecía que para esta acción la responsabilidad del funcionario o ex funcionario se reducía, exclusivamente, a los casos de culpa grave o dolo.3 Por su parte, el Decreto 01 de 1984 dispuso la responsabilidad genérica –ya no solo originada en actividad contractualde los funcionarios de la Administración por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones4 y previó, expresamente, que ante sentencia condenatoria “la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”5. 1 Decreto-Ley 150 de 1.976 Arts. 194 y s.s. 2 Decreto 222 de 1.983, Art. 290. 3 Idem. Art. 297. 4 C.C.A. Art. 77. 5 Idem. Art. 78. En el mismo sentido, los Decretos 1.2226 y 1.333 de 19867 establecieron que los departamentos y los municipios repetirían contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible. Después de la expedición de la Constitución vigente, expedida en el año de 1.991,

la Ley 80 reguló el tema en cuanto a supuestos y titularidad en el marco de la actividad contractual del Estado8; la Ley 136 incluyó el tema dentro de los principios rectores de la Administración Municipal9; la Ley 270 reguló la acción respecto del funcionario y el empleado judicial10 y la Ley 446 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor11, atribuyó competencia para el conocimiento de esta acción12 y fijó su término de caducidad.13 Finalmente, la Ley 678, publicada el 4 de agosto de 200114, reguló el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado tanto a través de la acción de repetición como de la figura del llamamiento en garantía. 1.2. Características de la Acción de Repetición. El artículo 90 de la Constitución Política establece: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. 6 Decreto 1222 de 1.986, Art. 235. 7 Decreto 1333 de 1986, Art. 102. 8 Ley 80 de 1.993, Art. 54, norma derogada por el Art. 30 de la ley 678 de 2.001. 9 Ley 136 de 1.994, Art. 5°.

10 Ley 270 de 1.996, Arts. 71 a 74. 11 Ley 446 de 1.998, Art. 31. 12 Idem. Art. 42 numeral 8. 13 Idem. Art. 44 numeral 9. 14 Diario Oficial No. 44.509. De la norma transcrita -en armonía con lo previsto en los artículos 6°, 91, 95, 121, 122, 123, 124, superioresy de la reglamentación actualmente vigente, contenida en la Ley 678, se derivan las características principales de dicha acción. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial15; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le condene a la reparación del respectivo daño. No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido: “Si un servidor público, con un acto suyo doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular, ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría.”16 La acción de repetición puede dirigirse contra: - Los servidores o ex servidores públicos que, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, son los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de todas sus entidades descentralizadas.17

• Los particulares que desempeñen funciones públicas18, categoría dentro de la cual expresamente se incluye a contratistas, interventores, consultores y asesores en lo concerniente a la actividad contractual de la Administración.19 15 Ley 678 de 2001, Art. 2°. 16 Sentencia del 26 de julio de 2001, exp. 6620, M. P. Camilo Arciniégas Andrade. 17 C.P. Art. 123. También el artículo 2° de la ley 80 de 1.993, señala quiénes son servidores públicos respecto de la actividad contractual del Estado. De otra parte, el parágrafo 1° del art.7° de la ley 678 de 2.001 establece que: “Cuando la acción de repetición se ejerza contra el Presidente o el Vicepresidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del despacho, directores de departamentos administrativos, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar, conocerá privativamente y en única instancia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.” 18 En la ley 412 de 1.997, por la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, se define Función Pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o el servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.

19 Ley 678 de 2001, Art. 2°, parágrafo 1° En cuanto al extremo activo, el primer legitimado para interponer la acción de repetición es el ente jurídico de derecho público que pagó el valor de la condena o de la conciliación. En su defecto y siempre que la entidad pública afectada no hubiere ejercido la acción durante los seis (6) meses siguientes al pago total o de la última cuota de la respectiva condena, podrá hacerlo el Ministerio Público en cualquier caso y la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia cuando el pago hubiere sido efectuado por una entidad del orden nacional. Otra característica de la Acción de Repetición radica en su obligatoriedad, lo que significa que cuando se presenten los respectivos supuestos, el representante legal de la entidad pública legitimada está en la obligación de instaurarla. La omisión de este deber constituye falta disciplinaria gravísima, sancionable con destitución.20 Pese a no tratarse de una acción pública, al estar de por medio el interés general, en principio y de conformidad con los términos categóricos del artículo 9° de la Ley 678, no es posible desistir de la acción de repetición, no obstante lo cual resulta claro que los artículos 12 y 21 de la misma Ley 678 autorizan y contemplan la posibilidad de que el proceso judicial termine anticipadamente por conciliación. La finalidad de la Acción de Repetición está encaminada, en general, a “garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella”21. El término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2) años, los cuales

se cuentan a partir del día siguiente al de la fecha en que se hubiere realizado el pago total por parte de la respectiva entidad pública.22 La Corte Constitucional ha sostenido que, por tratarse de un tema que pertenece a la libre configuración del legislador, no resulta contrario a la Carta que el término de caducidad esté determinado por la fecha de pago de la condena por parte de la entidad.23 Sin embargo, la Corte declaró exequible la disposición del C. C. A., que establece el término de caducidad de la acción de repetición24, pero de manera condicionada: 20 Ley 734 de 2002, Art. 48 numeral 36. 21 Ley 678 de 2001 Art. 3°. 22 C.C.A. Art. 136 numeral 9° y Ley 678 de 2001 Art. 11. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-832 de agosto 8 de 2001. 24 El artículo 136 del C.C.A., establece, en su numeral 9, que el término de caducidad de la acción de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha “del pago total efectuado “bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.25 Según el texto de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición procede ante el pago efectuado por la Administración cuando ha mediado culpa grave o dolo de un agente del Estado, en cuanto dicho pago hubiese tenido origen en:

a) Una condena judicial impuesta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por un Tribunal de Arbitramento o por la Justicia Ordinaria. b) Un acuerdo conciliatorio judicial o extrajudicial. La Ley 288 de 1.996 prevé una conciliación especial para el pago de indemnización de perjuicios causados por violación de derechos humanos que hubiere sido declarada por el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos