CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2002-00045-01(23583)-2005

POTESTAD REGLAMENTARIA - Concepto / POTESTAD REGLAMENTARIAPresupuestos para su ejercicio / POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Potestad reglamentaria Es una de las mayores atribuciones que detenta el Presidente de la República, en forma principal y exclusiva, que le permite participar en la conformación de la normatividad que rige a los administrados dentro del Estado Social de Derecho, no como legislador (competencia exclusiva del Congreso) sino para lograr la cumplida, efectiva y eficaz ejecución de las leyes, mediante la expedición de normas generales, abstractas e impersonales. Dos presupuestos concurrentes marcan el entorno dentro del cual se ejerce la precitada potestad, la competencia y la necesidad, como lo sostiene la jurisprudencia de esta Corporación: “la potestad reglamentaria ..., sólo está limitada por la necesidad y por la competencia. Por la primera, el Gobierno únicamente podrá reglamentar los textos legales que exijan el cabal desarrollo para su cabal realización como norma de derecho; y, por la segunda, ha de tenerse presente que la función esencial del órgano administrativo es la de ejecutar la ley y, como lo señala Kelsen, el poder reglamentario es el primer acto de ejecución de la ley”. Esos límites y presupuestos, se consagran en la Carta Política en el numeral 11 del artículo 189, en los siguientes términos: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Autoridad Suprema: ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” Es indudable que dentro del Estado Social de Derecho el ejercicio de la potestad reglamentaria tiene base primigenia en el principio de legalidad; se concreta con respecto a los decretos expedidos en ejercicio de dicha potestad, en el respeto y observancia del bloque de legalidad (Constitución, las leyes y la ley reglamentada), por parte de quien ejerce el poder reglamentario, dado que son éstas normas superiores, las que constituyen el fundamento en el cual se basa el acto reglamentario, conforme a la jerarquía normativa, en tanto son superiores en grado de importancia. Nota de Relatoría: Ver Corte Constitucional sentencia de 1 de agosto de 2001 Sentencia C-228 de 1993, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, recogida en la Sentencia C350 de 1997. Sentencia de 5 de noviembre de 1998. Exp. 5.011. Actor: Sylvia Fajardo Glauser. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. POTESTAD REGLAMENTARIA - Doctrina francesa En forma detallada, la doctrina francesa diferencia al interior del ejercicio mismo poder reglamentario ciertos grados, que determinan el nivel de la potestad: el poder reglamentario residual en aquellos eventos en que las materias están íntegramente sometidas al legislador; el poder reglamentario con esfera propia, cuando el legislador se reserva para sí materias marco concretas que le permiten la determinación de principios fundamentales y el límite del reglamentario lo impone esos principios fundamentales y el poder reglamentario absoluto o total,

cuando las materias no tienen reserva a favor del legislador y por ende puede regular libremente todas las medidas o principios de aplicación. En esta tercera categoría, el poder reglamentario no es equivalente al del legislador, tanto así que “los reglamentos conservan el rasgo dominante tradicional de su régimen jurídico: constituyen una variedad de las decisiones administrativas”. SERVICIO DE ASEO - Decreto 891 de 7 de mayo de 2002 / DECRETO 891 DE 7 DE MAYO DE 2002 - Servicio de aseo / DECRETO 891 DE 7 DE MAYO DE 2002 - Potestad reglamentaria. Exceso / POTESTAD REGLAMENTARIA - Exceso. Decreto 891 de 7 de mayo de 2002 Por una parte, advierte que inexiste cualquiera otra norma legal distinta de esas disposiciones trascritas que defina el servicio de aseo, o esboce, siquiera, la necesidad de diferenciar por clases el mismo servicio. Es más el artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, que define el marco de la competencia del Presidente de la República para el ejercicio de la potestad reglamentaria, no le atribuyó la conceptualización de términos o expresiones; pues sólo recayó: EN PRIMER LUGAR, para determinar las condiciones que hagan viable la aplicación del esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, el cual sería optativo para dichas entidades territoriales; y, EN SEGUNDO LUGAR, para definir la metodología a seguir por los Municipios y Distritos en la contratación del servicio público domiciliario de aseo. Y por otra parte, no advierte que la ley reglamentada denote la necesidad de tal división conceptual. Visto el marco de la ley (elemento competencia: determinación de términos y condiciones de un esquema y definición de metodología para la contratación de la prestación del servicio de aseo) y las razones invocadas en el decreto reglamentario demandado (elemento necesidad: prestación eficiente en condiciones de libre competencia y determinación de metodología para proceder a las contrataciones de las actividades del servicio público domiciliario de aseo), se aprecia que no existía materia para el ejercicio de potestad reglamentaria para diferenciar conceptos dentro del entendimiento del servicio público de aseo, porque la ley reglamentada le dio tratamiento unificado. Es tal el exceso en la potestad reglamentaria en que se incurrió, so pretexto de definir la metodología para el contrato de prestación de servicio de aseo, que se desbordó el marco de legalidad que le impuso la norma a reglamentar (artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000), pues además modificó la exégesis y literalidad de otra de las disposiciones prevista en aquella, cuando varió la definición legal del servicio de aseo, contenida en el artículo 1 ibídem, frente al cual la ley no dejó campo para el ejercicio del poder reglamentario. Resulta pertinente, a esta altura de la decisión, retomar las consideraciones que expuso la Sala cuando se decretó, en este mismo proceso, la suspensión provisional de los efectos de numerales 6 y 7 del artículo 2º del decreto acusado, reglamentario 891 de 2002, en cuanto afirmó que la facultad reglamentaria que asignó

la ley 632 de 2000 se limitó a la determinación de las condiciones y términos para aplicar el esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio y, a la definición de la metodología a seguir para la contratación del servicio público domiciliario de aseo por parte de algunas entidades territoriales y “por lo tanto no puede entenderse incluida la posibilidad de definir ni de dividir el concepto y manejo del servicio público de aseo, en dos clases de servicio, ordinario y especial". Nota de Relatoría: Ver Auto de 30 de enero de 2003 CONTRATO DE CONCESION DE ASEO - Ley de contratación estatal. Exceso en la potestad reglamentaria / REGIMEN DE SERVICIOS PUBLICOSExcepciones a la ley de contratación / SERVICIO DE ASEO - Contrato de concesión La Sala al retornar sobre la ley reglamentada y las consideraciones que efectuó en el estudio de la anterior imputación de ilegalidad, reitera que el Presidente de la República no tenía facultad para definir o conceptuar el contrato de concesión, debido a las claras limitaciones que le impuso la ley 632 de 2000. No obstante, en lo objetivo, valga aclarar que cuando un decreto reglamentario reproduce una norma superior (tautología normativa), sólo se hace anulable cuando se aparta de la normatividad a la cual está supeditado o cuando repite una disposición declarada inexequible o anulada, según el caso, tal como lo disponen, respectivamente: el artículo 243 constitucional: “Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”; y el artículo 158 del C. C. A.: “Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien lo dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”. De acuerdo con la LEY 142 DE 1994, sobre el “RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS”, los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere esta ley no están sujetos, por regla general, a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración, salvo que en la misma ley se haya dispuesto otra cosa. Y las excepciones de sometimiento a la Ley 80 de 1993 previstas en la ley 142 de 1994, se dan cuando, en primer lugar, las comisiones de regulación hacen obligatoria o autorizan la inclusión de cláusulas exorbitantes (art. 31 ibídem) y, en segundo lugar, cuando se trata de contrato que celebre la entidad territorial con la empresa de servicios públicos, con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios o sustituyan en la prestación a otra empresa que entre el causal de disolución o liquidación (par. único art. 31, introducido por la ley 689 de 31 de agosto 2001). De esas disposiciones se aprecia que ni la ley 142 de 1994 ni la 632 de 2000

definen el contrato de concesión. Sin embargo la ley 142 de 1994 reenvía por excepción a la LEY 80 DE 1993 cuando, entre otros, se trate de contrato de concesión que celebre la entidad territorial con la empresa de servicios públicos, con el objeto de que esta última asuma la prestación del servicio o sustituya a otra empresa (par. único art. 31). Por consiguiente, cuando el decreto reglamentario acusado, 891 de 7 de mayo de 2002, recayó sobre el contrato de concesión para la prestación del servicio de aseo por parte de los Municipios y distritos, en principio se sometió a la ley de contratación estatal, porque dicho negocio jurídico lo celebran la entidad territorial con la empresa de servicios públicos. Pero, como se verá enseguida, al cotejar el numeral 4 del artículo 2 del decreto acusado, con el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, se concluye que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando varió la definición LEGAL sobre el contrato de concesión, para acomodarla al servicio de aseo. De la comparación de ambos textos la Sala evidencia que el decreto reglamentario, por una parte, repitió parcialmente el contenido de la definición del contrato de concesión de la ley 80 de 1993 pero, por otra parte, la particularizó “al servicio de aseo”, expresiones encomilladas que escapan a la reproducción textual de la norma superior, quebrantando el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y el numeral 11 del artículo 189

constitucional. Por tanto se anularán las palabras que se destacaron en negrilla en los anteriores cuadros, esto es “para el servicio ordinario” y “y para el servicio especial”, en tanto, se reitera, el Presidente de la República carecía de potestad reglamentaria para dividir y calificar en diversas clases el servicio de aseo y para determinar el rubro de remuneración de acuerdo con la clase del servicio. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 1 de abril de 1998 C-126-98 de la Corte Constitucional COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO - Concesión de la prestación del servicio en zona de servicio exclusivo / COMISIONES DE REGULACION - Funciones / SERVICIO DE ASEO - Areas de servicio exclusivo / AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO - Definición / CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO DE ASEO - Potestad reglamentaria EN PRIMER LUGAR, que los actores no aciertan cuando afirman que las Comisiones de Regulación sólo tienen las funciones que fijan los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994 y que por lo mismo concluyen equivocadamente, al comparar los artículos 4 a 7,12 del decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002 con aquellos otros de la ley 142 de 1994, el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria al atribuirle nuevas funciones a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Si el Consejo de Estado pasara por alto que la ley 142 de 1994 atribuye otras funciones a las Comisiones de Regulación

en otros artículos distintos a los señalados por los actores, 73 y 74, colegiría como ellos, que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio del poder reglamentario, toda vez que entre las funciones y facultades que esos artículos contienen, generales de las Comisiones de Regulación y especiales de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, no aparecen las atribuciones a las que alude el decreto reglamentario acusado. Pero resulta, que además de los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994, otros de la misma ley, con modificaciones introducidas por la ley 632 de 2000, le atribuyen funciones a las Comisiones de Regulación. La ley 632 de 29 de diciembre de 2000, constituyó el pilar del ejercicio de la potestad reglamentaria para expedir el decreto que se demanda; determinó como deber de los Municipios y Distritos el asegurar la prestación del servicio de aseo, para lo cual les permitió asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, con el fin de cumplir con las labores de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público. Y es en este aspecto, que la citada ley indicó, en forma clara, que sería el Gobierno Nacional el encargado de definir la metodología a seguir, por parte de los

Municipios y Distritos, para la contratación del servicio público domiciliario de aseo, dándose así el marco de competencia y necesidad de la potestad reglamentaria a ejercer. Por su parte, la ley 142 de 1994, definió y reguló qué se debe entender por ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO, cuyo fin es garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, para las personas de menores ingresos. Para tal efecto determinó que las entidades territoriales tienen la facultad de establecer, mediante invitación pública, dichas áreas de servicio exclusivas “en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado”, dentro de un preciso espacio geográfico en el cual se prestará el servicio. Y particularmente indicó las competencias a cargo de las Comisiones de Regulación, en relación con la determinación y manejo de esas zonas de servicio exclusivas, tal y como se desprende del parágrafo 1 del ARTÍCULO 40. Por consiguiente, como quedó visto, las Comisiones de Regulación no sólo tienen las funciones previstas en los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994, y por tanto no puede prosperar la imputación de ilegalidad que efectuaron los demandantes respecto de los artículos 4 a 7.12 del decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002, toda vez que según el trascrito parágrafo, 1 del artículo 40 de la ley 142 de 1994, tienen además las siguientes funciones (…). En consecuencia, las competencias a las que alude el decreto reglamentario acusado para la Comisión de Regulación

de Agua Potable y saneamiento Básico, no tienen origen en este decreto sino en el parágrafo 1 del artículo 40 de la ley 142 de 1994. Además, el artículo reglamentado, 9 de la ley 632 de 2000, le asignó al Presidente de la República, definir la metodología que deben seguir los Municipios y Distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-26-000-2002-00045-01(23583)

Actor: DIANA MARGARITA BELTRAN GOMEZ, RICHARD ERNESTO

ROMERO RAAD; DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORIA

DEL ESPACIO PUBLICO, IDU

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD

I. Corresponde a la Sala, en virtud de la prelación de fallo para asuntos de simple nulidad en única instancia (Acta 15 de 5 de mayo de 2005), decidir la demanda que instauraron, en ejercicio de la acción pública de nulidad, Diana Margarita Beltrán Gómez, Richard Ernesto Romero Raad, en nombre propio, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, frente a algunos apartes del decreto 891 de 7 de mayo de 20021, reglamentario de la ley 632 de 29 de diciembre de 20002.

1. ACTUACIONES PROCESALES

A. DEMANDA, HECHOS Y PRETENSIONES: Se presentó el día 17 de julio de 2002 ante la Secretaría de la Sección Primera, la cual remitió el asunto a la Sección Tercera (fol. 37). La demanda pretende que se declare la nulidad de los numerales 4, 6 y 7 del artículo 2, de los artículos 4 a 7 numeral 12 del decreto 891 de 7 de mayo de 2002; como hechos se adujeron

los siguientes:

1. El artículo 367 Constitucional establece que la ley debe fijar las competencias y las responsabilidades para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la cobertura, la calidad y la financiación; señala que dichos servicios se prestarán directamente por cada Municipio, siempre y cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y que los Departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. 1 Diario Oficial No. 44.795 del 9 de mayo de 2002. 2 Diario Oficial No. 44.275 de 29 de diciembre de 2000.

2. Con base en lo anterior, el legislador expidió la ley 142 de 1994 mediante la cual estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, acueducto, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, incluidas las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos.

3. Esa ley definió el servicio público de aseo, en el artículo 14 numeral 25;

disposición que modificó el artículo 1, de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, en la cual también, de una parte, delimitó los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo, estableciendo la posibilidad de aplicación de esquemas de libre competencia y concurrencia por parte de los Municipios y Distritos y asimismo permitió asignar áreas de servicio exclusivo mediante la celebración de contratos de concesión (art. 9); y, de otra parte, dispuso que el Gobierno Nacional tendría la obligación de definir la metodología para que los Municipios y Distritos efectúen la contratación del servicio público domiciliario de aseo.

4. El Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo Económico, reglamentó, mediante el decreto demandado 891 de 7 de mayo de 2002, el artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, infringiendo la ley 689 de 2001, por la cual se modificó parcialmente la ley 142 de 1994 y que recogió la previsión del artículo 1 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, que definió el servicio de aseo (fols. 22 y 23).

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como vulneradas las siguientes disposiciones: los artículos 6, 113, 189 num. 11 y 370 de la Constitución Nacional; 1 y 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000; y los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994. Y se estimaron quebrantadas porque el Gobierno Nacional so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria expidió los artículos 2, numerales 4, 6 y 7, 4 a 6 y 7 numeral 12 del decreto 891 de 7 de mayo de 2002, excediendo los límites de la norma reglamentada, al establecer definiciones y funciones no previstas en la ley, circunstancias que hacen anulables las normas que se acusan, por falta de competencia orgánica. La demanda indicó: .Que el decreto demandado usurpó, en los apartes demandados, la competencia del legislador, porque si bien el artículo 370 de la Carta Política le atribuye al Presidente de la República la determinación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y el ejercicio de la inspección y vigilancia de las entidades que se encarguen de prestarlo, no implica el otorgamiento de la facultad de adicionar, discriminar o complementar la ley, pues al contrario, la Constitución supedita esa atribución a la ley, concretamente al artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, que le confirió únicamente la facultad de definir el método que regirá la contratación para el servicio público de aseo. .Que el ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 189 num. 11 C. N) le impone al Gobierno tener en cuenta los parámetros legales, con el fin de hacer más fácil su aplicación y, por ende, no puede extender ni restringir el ámbito de la ley; “el poder reglamentario encuentra límites en la ley que reglamenta, y su legitimidad deriva siempre de ella, sin que ello implique que se pueda sustituir o ampliar sus

objetivos y criterios”. .Que la ley 632 de 29 de diciembre de 2000 (art. 9) le permitió al Gobierno Nacional ejercer la potestad reglamentaria únicamente para, en primer lugar, establecer los términos y condiciones para que los Municipios y Distritos puedan aplicar la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio de aseo, atinente con la recolección y transporte de residuos ordinarios de grandes generadores y con el reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de residuos y con operación comercial; y, en segundo lugar, para definir la metodología que deben seguir los Municipios y Distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo, las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por los usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos; para la limpieza integral de vías áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, y se les permite asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión. .Que el constituyente encargó al legislador determinar el régimen jurídico de la prestación de los servicios públicos; dicho de otra manera, que existe reserva legal que implica mantener las funciones de regulación, control y vigilancia, sin perjuicio de que la prestación del servicio sea asumida, directamente, por el Estado o, indirectamente, a través de comunidades organizadas o particulares. .Que la ley 142 de 1994 estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios (art. 1), que incluye el de aseo como servicio esencial y obligatorio (art. 4); “es así como podemos afirmar, en primer término, que el servicio público

domiciliario de aseo envuelve una noción de derecho - prestación, en la medida que el papel del Estado no se limita a un no hacer, sino que debe desarrollar un conjunto sistemático de disposiciones para cumplir con su objetivo fundamental”; por lo tanto, se presta bajo el control, promoción y vigilancia del Estado y es al legislador al que le corresponde determinar el régimen jurídico del mismo a través de ley, en la cual se determinen los supuestos fácticos y de derecho y los límites y parámetros del ejercicio de la potestad reglamentaria. Y que el decreto reglamentario acusado, 891 de 7 de mayo de 2002, reguló materias que correspondían única y exclusivamente al legislador, lo cual explicó en la forma subsiguiente: . El artículo 1º de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000 (art. 1), recogido por el artículo 1 de la ley 689 de 2001, modificó parcialmente la ley 142 de 1994; definió el servicio público de aseo teniendo en cuenta todas las actividades como son: corte de césped; poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; lavado de estas áreas; transferencia, tratamiento y aprovechamiento. Pero a diferencia de lo normado en el decreto reglamentario que se acusa, la ley no discrimina entre servicios especiales u ordinarios, pues “se refirió simplemente a establecer como una actividad complementaria, la que tiene que ver con el corte de césped y poda de árboles, razón por la cual no se podían reglamentar actividades que ni siquiera la ley había previsto”.

. El decreto impugnado al hacer una división odiosa de los servicios especiales y ordinarios, modificó el artículo 1 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000; creó modalidades que no se encuentran estatuidas en ella; e incumplió con lo que se solicitó reglamentar, esto es la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio y se perdió el gran esfuerzo que hizo el Distrito Capital y los Municipios para lograr que la ley de servicios públicos domiciliarios incluyera las actividades de corte y poda, a cargo de los actuales concesionarios “como quiera que con la diferenciación odiosa que hizo del tipo de servicios, los concesionarios actuales están obligados solamente a cumplir con lo que se define como servicio ordinario, cuando la ley nunca pretendió, dejar por fuera las actividades de corte y poda, sino por el contrario, trató esta actividad, como, complementaria, pero nunca como de distinta categoría”. . El decreto reglamentario hizo definiciones que no son de su competencia y asignó funciones que sólo puede atribuir el Congreso de la República; estableció una definición de lo que se debe entender por contrato de concesión, el cual ya estaba regulado por la ley 80 de 1993 (art. 32); fijó funciones para la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico sin atribución de potestad reglamentaria a este respecto, pues la ley 142 de 1994 (arts. 73 y 74) estatuye funciones generales y especiales de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y dentro de éstas no están las funciones que consagran los artículos 4 a 7 del decreto demandado, asignándole así funciones que ni siquiera

por ley le corresponde, tales como revisar en forma previa documentos que hacen parte de las precontractuales, competencia que es exclusiva de las entidades estatales “y allí no figura la Comisión”. . La ley sólo reservó a favor de los Municipios la facultad para aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio de aseo y el Gobierno Nacional debía establecer los términos y condiciones para tal fin, sin que ello implicara realizar discriminaciones que no se contemplan en la ley; con mayor razón si se tiene en cuenta que es inocuo el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando el texto de la ley es claro y preciso, porque ahí no se requiere reglamentación (fols. 23 a 32).

3. TRÁMITE PROCESAL:

a. Inicialmente, el expediente correspondió por reparto del 2 de agosto de 2002, a la Sección Primera del Consejo de Estado (fol. 35 c. ppal), y el Consejero Sustanciador lo remitió a la Sección Tercera, debido a la temática controvertida (fol. 37 c. ppal). b. El Consejero de la Sección Tercera a quien le correspondió el asunto solicitó al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, por auto de 21 de enero de 2003, copia del Acuerdo Distrital por el cual se creó esa defensoría (fol. 41), copia que se allegó (fols. 42 a 47) y en la cual se observa que mediante el Acuerdo Distrital No. 18 de 28 de agosto de 1999, se facultó a la Defensoría del Espacio Público para instaurar las acciones judiciales y

administrativas necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Departamento Administrativo Distrital de la Defensoría del Espacio Público (art. 4º literal e). Luego, el día 30 de enero siguiente, se admitió la demanda y, de una parte, se decretó la suspensión provisional de los efectos de los numerales 2.6 y 2.7 del artículo 2º del decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002; y, de otra, se negó la medida cautelar respecto al numeral 2.4 del artículo 2, al numeral 7.12 del artículo 7 y a los artículos 4 a 6 (fols. 49 a 65). c. Al contestar la demanda, la NACIÓN solicitó la denegatoria de las súplicas de la demanda. Indicó que en la norma reglamentaría acusada sólo se determinaron los diversos componentes del servicio, con el fin de evitar que se generen cobros tarifarios indebidos, para proteger a los usuarios y empresas; pero que de ninguna manera definió o dividió el concepto del servicio público de aseo en clases (ordinario y especial); y que a partir de las mismas normas que la parte demandante citó como trasgredidas, en especial el artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, tenía la obligación de definir la metodología para que los Municipios y Distritos efectuaran la contratación del servicio público domiciliario de aseo; que en desarrollo de dicha disposición legal definió los servicios ordinario y especial de aseo, sin pretender nada distinto a recoger algunos conceptos que se encuentran en la reglamentación de 1996 “para efectos del cobro tarifario... dada

la naturaleza no domiciliaria de algunos de ellos; o bien, dado que el usuario final de éstos no siempre corresponde a los usuarios residenciales o industriales o comerciales; o, en fin, debido a que la naturaleza de los residuos sólidos de que se trate, requiere de un manejo especial por parte de la persona prestadora del servicio público. Ello en ningún momento pretende, no ha generado los efectos, de modificar vía decreto la definición del servicio de aseo contenida en la ley 142 de 1994, luego en la ley 632 de 29 de diciembre de 2000 y ahora en la ley 689 de 2001”. Trajo a colación el decreto 605 de 1996, reglamentario de la ley 142 de 1994, que define el servicio ordinario y especial de aseo y señala cuáles son las modalidades de prestación del servicio de aseo. Citó las leyes 632 de 29 de diciembre de 2000 y 689 de 2001, modificatorias del artículo 14 la ley 142 de 1994; destacó que la ley 632 de 29 de diciembre de 2000 señala que el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, t