CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2003-00013-01(24652)-2008

ACCIÓN DE NULIDAD / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / PROPIEDAD DEL

SUBSUELO / EXPLOTACIÓN DEL SUBSUELO / INEXISTENCIA DE LA

EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / NEGACIÓN DE

LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[E]s posible advertir sin hesitación que la obligación de pago por parte de los propietarios privados del subsuelo principiaba a partir de la vigencia del Decreto Reglamentario 2353 de 2001, esto es, desde el 8 de noviembre de 2001, sobre la base proporcional de lo causado en el último trimestre del año 2001. La irretroactividad de la ley es un principio que sólo se exceptúa en aquellos casos expresamente previstos por el ordenamiento jurídico, y este no es uno de ellos. […] Respecto de la expresión demandada, “al último trimestre del año 2001”, la Sala concluye que: No constituye una extralimitación de la potestad reglamentaria por cuanto se contrae a definir circunstancias de tiempo para el cumplimiento de la norma reglamentada […]. No representa una condonación de regalías que se debían desde años anteriores, 1991 o 1994, en tanto que la obligación de pago por parte de los propietarios privados del subsuelo solo existe desde el momento en que la ley 685 de 2001 dispuso lo propio, y que el Decreto 2353 de 2001 lo reglamentó […].

FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 / DECRETO 2353 DE 2001

ACCIÓN DE NULIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA La Sala conoce en única instancia del presente asunto, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de una demanda formulada en ejercicio de la acción de simple nulidad contra actos administrativos expedidos por una autoridad del orden nacional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 NUMERAL 1

ACCIÓN DE NULIDAD / COSA JUZGADA / ALCANCE DE LA COSA

JUZGADA / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA COSA JUZGADA

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, decidió, en sede de acción pública de nulidad, la demanda interpuesta por el ciudadano […] contra el Gobierno Nacional por la ilegalidad de los parágrafos únicos de los artículos 3 y 5 del decreto reglamentario 2353 de 1 de noviembre de 2001 y del artículo 1 del decreto 136 de 25 de enero de 2002. […] Una comparación simple entre lo pedido en el sub judice y lo resuelto en la sentencia judicial referida nos lleva a concluir que hay cosa juzgada respecto de la expresión “del 0.4%”, comprendida en el parágrafo primero del artículo 3 del Decreto 2353 de 2001 y en el artículo 1 del Decreto 136 de 2002. Si bien el análisis del fenómeno de la cosa juzgada exige de la comparación entre el objeto, la causa y las partes de los dos procesos, en el sub judice, teniendo en consideración que el primer inciso del artículo 175 del Código Contencioso

Administrativo indica claramente que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá efecto de cosa juzgada “erga omnes”, es forzoso concluir que cualquier indagación ulterior es improcedente. La determinación de la identidad del objeto en los dos procesos es suficiente. Se puede afirmar, sin temor de equivocarse, que habida cuenta de la naturaleza pública de la acción de nulidad de que da cuenta el presente proceso, y del efecto de la sentencia referida, el fenómeno de la cosa juzgada tiene una connotación diferente de la que se predica de otros procesos y, en consecuencia, se procederá a declarar lo propio en la parte resolutiva. […] [L]a Sala concluye que respecto del parágrafo del artículo 5 del Decreto 2353 de 2001 no opera el fenómeno de cosa juzgada en tanto que no hubo un pronunciamiento de fondo sobre el particular que declarara la nulidad de la expresión demandada, ni que la negara.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

175

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura de cosa juzgada en la acción de nulidad, cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de octubre de 2005, rad. 25485, C. P. María Elena Giraldo Gómez; Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2006, rad. 50001-23-31000-1998-90201-01, C. P. Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta; Sección Tercera, sentencia de 1 de junio de 2000, rad. 12038, C. P. María Elena Giraldo

Gómez Gómez.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2353 DE 2001 GOBIERNO NACIONAL (Cosa juzgada – nulidad parcial) / DECRETO136 DE 2002 GOBIERNO NACIONAL

(Cosa juzgada - nulidad parcial)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00013-01(24652)

Actor: SANDRA VALLEJO ARCILA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (SENTENCIA) Procede la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado a dictar sentencia en el proceso de la referencia, dentro del cual la señora Sandra Vallejo Arcila, ejercitó la acción de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad previstas en el numeral 2° del artículo 237 de la Constitución Política y el artículo 84 del C.C.A.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1

Fue interpuesta el 31 de marzo de 2003 por parte de Sandra Vallejo Arcila, en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad, para que se declarara la nulidad parcial de los Decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002 expedidos por el Gobierno Nacional, en los cuales se fijó un porcentaje del 0.4% como monto de la regalía que debían pagar al Estado los propietarios privados del subsuelo. 1.1. Hechos

Los hechos expuestos por la accionante, se resumen de la siguiente forma: - El Congreso de la República expidió el Código de Minas (Ley 685 de 2001), en cuyo inciso 2° del artículo 227 dice: “En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994. El gobierno reglamentará lo pertinente en la materia”. - Para reglamentar lo anterior, el Gobierno expidió los Decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002, en donde fijó como porcentaje de regalías a ser pagado por los propietarios privados del subsuelo, el valor del 0.4%. - En la sentencia C - 669 de 2002, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 227 del Código de Minas, e hizo una breve referencia a los decretos en mención, considerando que el cobro de las regalías por la explotación de recursos naturales no renovables por parte de propietarios privados, no podía en todos los casos reducirse al porcentaje mínimo, como lo entendió el Gobierno cuando expidió los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002, porque ello conllevaba a un recaudo menor que cuando la explotación se efectuaba sobre los recursos naturales no renovables de propiedad estatal, y desconocía los fundamentos del cobro de regalías; 1 Folios 1 – 14, Cuaderno principal - Además, con la expedición de los mencionados decretos reglamentarios, el

Gobierno vulneró las diferentes leyes expedidas desde 1994, en especial las 619 de 2000 y 756 de 2002. 1.2. Pretensiones Que se declare la nulidad parcial de los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002, en los siguientes apartes: Decreto 2353 de 2001. “Artículo 3°.- Obligación de declarar. (...) Parágrafo.- Para la respectiva declaración el propietario privado del subsuelo tendrá en cuenta el precio del mineral fijado cada año por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME del Ministerio de Minas y Energía en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina.” Artículo 5°.- Lugar y forma de pago. (...) Parágrafo.- A partir de la vigencia del presente decreto, el propietario privado del subsuelo deberá pagar lo correspondiente al último trimestre del año 2001 de manera proporcional.” Decreto 136 de 2002. “Artículo 1°.- Modificar el parágrafo del artículo 3° del Decreto 2353 de 2001, el cual quedará así: Parágrafo.- Para la respectiva declaración, el propietario privado del subsuelo tendrá en cuenta el precio del mineral fijado por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME que se encuentre vigente al momento de la liquidación y pago de la obligación, en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina”. 1.3. Disposiciones violadas La demandante consideró que los decretos demandados eran violatorios de los artículos 1, 13, 58, 189-11, 243, 287, 360 y 362 de la Constitución Política; del

artículo 16 de la ley 141 de 1994; del artículo 17 de la ley 619 de 2000, y del artículo 16 de la ley 756 de 2002. 1.4. Concepto de la violación Los argumentos de la demanda se agrupan en seis cargos, así: 1.4.1. Primer cargo Se hace consistir en que las normas demandadas vulneran los artículos 1, 287, 58, 355, 360 y 362 de la Constitución, respecto de la autonomía fiscal de las entidades territoriales sobre recursos propios. El demandante dijo: “En general, la expresión “del 0.4%” contenida en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 2353 de 2001 como en el artículo 1º del Decreto 136 de 2002 y la expresión “al último semestre del año 2001” contenida en el parágrafo del artículo 5º. del primero de los Decretos señalados, violan en forma directa la autonomía fiscal territorial consagrada en la Constitución, que le permite a los municipios y departamentos contar con recursos propios, garantizados igual que la propiedad privada, los cuales no pueden ser desconocidos por el Gobierno Nacional.” 1.4.2. Segundo cargo Está referido a la violación del artículo 13 de la Constitución relativo a la igualdad.

En concreto: “La expresión “del 0.4%” contenida tanto en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 2353 de 2001 como en el artículo 1º del Decreto 136 de 2002, en particular, desconoce en forma directa el principio de igualdad material contenido en el artículo 13 de la Constitución.

En efecto, un pago igualitario de regalías sobre explotación en predio particular, por el piso

del 0.4% y no por el techo del 10%, abstracción hecha de los criterios diferenciales por la Corte Constitucional tiende a favorecer a todos los explotadores de recursos, sin importar que unos afecten más al ambiente que otros. La Corte señaló que la tarifa debe ser diferencial en función de los siguientes dos criterios, que deben ser medidos en forma objetiva: el impacto ambiental y el beneficio social. La no diferenciación de la regalía y su consecuente uniformidad violan el principio de igualdad, que exige tratar por igual los casos iguales pero tratar diferente las situaciones diversas.” 1.4.3. Tercer cargo Hace referencia a la violación del artículo 243 de la Constitución Política acerca de la cosa juzgada constitucional. De acuerdo con la demanda, la Corte Constitucional dijo en la sentencia de constitucionalidad 669 de 2002 que “…dicho cobro no puede reducirse en todos los casos a dicho porcentaje mínimo, como por lo demás lo entendió el Gobierno cuando expidió los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002”. 1.4.4. Cuarto cargo Está referido a la violación del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, en tanto que los decretos demandados exceden los límites dados por el legislador a la potestad reglamentaria del ejecutivo. 1.4.5. Quinto cargo La demandante afirma que el parágrafo del artículo 5° del decreto 2353 cercena la vigencia de la Ley de regalías, al establecer que el propietario privado del subsuelo deberá pagar lo correspondiente al último trimestre del año 2001 de manera proporcional, cuando la obligación de pago de la regalía existe desde

1994. 1.4.6. Sexto cargo Guarda relación con la supuesta infracción del artículo 16 de la ley 141 de 1994, del artículo 17 de la ley 619 de 2000 y del artículo 16 de la ley 756 de 2002.

La demandante afirma que los decretos demandados equipararon en un 0.4% el valor de las regalías pagadas por las explotaciones de recursos naturales no renovables en propiedad privada, a pesar de que las disposiciones legales referidas, en el tema específico del carbón, obligaba a pagar regalías de entre el 5% y el 10%, dependiendo de las toneladas explotadas. 1.5. Suspensión provisional En el escrito de la demanda, la accionante solicitó la suspensión provisional de los decretos demandados, al considerar que existía una manifiesta violación de la Constitución por desconocer el principio de cosa juzgada constitucional, y por desconocer las normas legales relacionadas con las regalías provenientes del carbón.

2. Admisión y Notificación El 14 de agosto de 2003, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de este Despacho, admitió la acción de nulidad y negó la suspensión provisional solicitada2, por no configurarse la ostensible violación que exige la ley para su procedencia; esta decisión se notificó personalmente al Ministerio de Minas y Energía el 10 de octubre de 20033 y al Ministerio Público el 14 de enero de 20044.

3. Contestación de la demanda 2 Folios 23 – 32, Cuaderno principal 3 Folio 109, Cuaderno principal 4 Folio 112, Cuaderno principal

El Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda el 29 de octubre de 20035, por conducto de apoderado judicial, en los siguientes términos: - Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento jurídico, ya que los decretos demandados se expidieron de conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes; - En relación con el primer cargo, afirmó: o que la Corte Constitucional, en sentencia C-221 de 1997, aclaró que las entidades territoriales no son titulares de los recursos provenientes de las regalías, sino que son las beneficiarias de las mismas: La Constitución no reconoce un derecho de propiedad a los departamentos y municipios sobre las regalías, debido a que al no ser propietarios del recurso natural, mal podrían serlo de sus beneficios; o que la Corte Constitucional manifestó que corresponde a la ley fijar la participación de las entidades territoriales en las regalías, de tal forma que lo autoriza a establecer porcentajes y fijar su destinación, sin que por ello se incurra en violación de los mandatos constitucionales; o que la Corte Constitucional, en sentencia C-447 de 2003, diferenció entre los recursos de las entidades territoriales provenientes de fuentes exógenas de aquellas provenientes de fuentes endógenas, para ratificar que las primeras admiten un grado de injerencia mayor por parte del gobierno central, en donde se encuentran las participaciones por regalías. - Con referencia al segundo cargo, afirmó que los decretos demandados se expidieron de conformidad con las normas que autorizaban sobre el tema, en especial, el artículo 360 de la Constitución y el 227 del Código de Minas.

De lo anterior se deduce que no existe violación del artículo 13 Constitucional, toda vez que las normas acusadas fijaron un porcentaje dentro de lo establecido por la ley. Para sustentar el cargo, trascribió apartes de la sentencia C-699 de 2000, en la cual la Corte Constitucional 5 Folios 111 – 123, Cuaderno principal reconoce que el Gobierno puede establecer condiciones de pago diferentes cuando se trata de regalías por explotación de recursos naturales de propiedad privada, siendo ésta una excepción al régimen de regalías; - Como respuesta al tercer cargo, adujo que la sentencia C-669 de 2003 resolvió declarar exequibles los cargos imputados al artículo 227 de la Ley 685 de 2001; - Con respecto al cuarto cargo, referido a la violación de la potestad reglamentaria, citó la sentencia del 9 de julio de 1996 proferida por el Consejo de Estado6, en la cual se definió el alcance de la potestad reglamentaria como la expresión por excelencia de la función administrativa que ejerce el Presidente y concluyó que los decretos demandados no excedieron la facultad reglamentaria, ya que establecieron el porcentaje de las regalías, en los mismos términos que la ley; - En relación con el quinto cargo, solamente dijo que los argumentos presentados por la demandante no soportaron sus pretensiones; - Finalmente, acerca del sexto cargo concluyó que el Gobierno, en la expedición de los decretos demandados, actuó dentro de los parámetros legales y constitucionales pertinentes.

4. Alegatos de conclusión

Por auto del 30 de abril de 2004 se dispuso el traslado común a las partes para alegar de conclusión. La entidad pública demandada guardó silencio, mientras que la parte accionante insistió en los argumentos contenidos en la demanda7.

5. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto8, en donde determinó que era improcedente la declaratoria de nulidad parcial de los decretos impugnados, por las consideraciones que pasan a resumirse: 6 Folios 120 – 121, Cuaderno principal 7 Folios 118 – 123, Cuaderno principal 8 Folios 124 – 145, Cuaderno principal - El primer cargo no tiene vocación de prosperidad, en atención a que la figura de las regalías, como contraprestación económica por la explotación de ciertos recursos naturales, no está contemplada como un recurso económico propio y exclusivo de los entes territoriales, sino como una fuente de financiación exógena, que admite un mayor grado de ingerencia del sector central de la administración. En efecto, las sentencias C-221 de 1997 y T-141 de 1994 de la Corte Constitucional confirmaron el anterior planteamiento, por lo que el cargo impetrado por la demandante no es acertado. Los recursos provenientes de las regalías están en cabeza del Estado, y la competencia de las entidades territoriales sobre su manejo empieza una vez cedidos. Por esta razón, el porcentaje del 0.4% establecido en los decretos se ciñe al parámetro mínimo fijado en el artículo 227 de la Ley 685 de 2001, sin que exista contrariedad con la norma legal o

la Constitución; - Otro argumento que desvirtúa el cargo se configura en el error de apreciación de la accionante, cuando considera que existe condonación por parte del Gobierno al cobrar las regalías a partir de noviembre del 2001. Es evidente que el Gobierno sólo puede autorizar el cobro de contraprestaciones económicas a partir de que las mismas se configuren, esto es a partir de la vigencia del decreto 2353 de 2001 en noviembre de ese año, puesto que su aplicación no es posible retroactivamente; - En relación con el segundo cargo, consideró que no existe vulneración del artículo 13 Constitucional, ya que los decretos demandados tuvieron en cuenta las normas inmediatamente superiores, así como las condiciones de explotación de recursos naturales en suelo privado, el impacto social y ambiental, la carga tributaria, etc.; - El tercer cargo tampoco está llamado a prosperar. En efecto, la sentencia C-669 de 2002 declaró exequible el porcentaje del 0.4% en el cobro de las regalías y avaló su cobro, sin que pueda entenderse, como erróneamente lo hizo la demandante, que lo dispuesto era el cobro de un valor superior; - Sobre el cuarto cargo, considera el Ministerio Público que no existe contradicción alguna que justifique la anulación de los decretos impugnados, ya que no se desbordó la facultad reglamentaria concedida por la Constitución. Como señaló, las normas demandadas fueron expedidas de conformidad con lo establecido en la Ley 685 de 2001, que fijó un mínimo del 0.4% por concepto de regalía a pagar por los propietarios

privados del subsuelo, mínimo que se respetó por los decretos impugnados; - Finalmente, respecto de los cargos quinto y sexto, consideró el Ministerio Público que estaba por fuera de la teleología de la acción de inconstitucionalidad, sin embargo, tras su estudio, tampoco hay lugar a declarar la nulidad, porque las leyes 141 de 1994 y 756 de 2002 nada regularon sobre el cobro de regalía a propietarios privados del subsuelo y la ley 619 de 2000, donde se reguló el tema, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sección Tercera La Sala conoce en única instancia del presente asunto, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de una demanda formulada en ejercicio de la acción de simple nulidad contra actos administrativos expedidos por una autoridad del orden nacional.

2. Cosa juzgada respecto del parágrafo del artículo 3 del Decreto 2353 de 2001 y del artículo 1 del Decreto 136 de 2002

Antes de iniciar con el análisis de los cargos incorporados en la demanda, resulta imperativo advertir que la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, decidió, en sede de acción pública de nulidad, la demanda interpuesta por el ciudadano Carlos Eduardo Naranjo Flórez contra el Gobierno Nacional por la ilegalidad de los parágrafos únicos de los artículos 3 y 5 del decreto reglamentario 2353 de 1 de noviembre de 2001 y del artículo 1 del decreto 136 de 25 de enero de 20029.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 11001-03-26000-2003-00047-01(25485), Sentencia del 27 de octubre de 2005, Actor: Carlos Eduardo Naranjo, M.P. María Elena Giraldo Este antecedente sugiere a la Sala el estudio de la figura de la cosa juzgada en la acción de nulidad, respecto de la cual el Consejo de Estado ha dicho: “El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales hace referencia a las características de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las cuales las sentencias ejecutoriadas están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente, y no pueden ser variadas. Se presenta cosa juzgada cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa e igual objeto al ya resuelto por los funcionarios judiciales. El fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del C.C.A., En relación con el contenido y alcance de la cosa juzgada se precisó lo siguiente en la sentencia del 22 de abril de 2004, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación (expediente 13274): “De acuerdo con esta disposición [refiriéndose al artículo 175 del C.C.A.], si la decisión jurisdiccional es negativa, es decir si el acto demandado continúa vigente, la cosa juzgada se predica, únicamente de las causales de nulidad

alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia la norma puede ser demandada por otra causa y puede prosperar la pretensión, lo que quiere decir, que en tales aspectos la sentencia es inmutable, y por tanto, debe estarse a lo resuelto en la misma. De conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la cosa juzgada es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes. El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce. El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en éstos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico.”10 Para efectos de determinar la procedencia de tal declaración en el proceso es necesario consultar la parte resolutiva de la providencia mencionada, especialmente, en el siguiente punto: “SEGUNDO. DECLÁRASE LA NULIDAD de las expresiones “en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina” contenidas en los parágrafos: del artículo 3° del decreto 2.353 de 1° de noviembre de 2001 y del artículo 1º del decreto 136 de 25 de enero de 2002, reglamentarios de la ley 685 de 15 de agosto de 2001.”

Una comparación simple entre lo pedido en el sub judice y lo resuelto en la sentencia judicial referida nos lleva a concluir que hay cosa juzgada respecto de la expresión “del 0.4%”, comprendida en el parágrafo primero del artículo 3 del Decreto 2353 de 2001 y en el artículo 1 del Decreto 136 de 2002. Si bien el análisis del fenómeno de la cosa juzgada exige de la comparación entre el objeto, la causa y las partes de los dos procesos, en el sub judice, teniendo en consideración que el primer inciso del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo indica claramente que “La sentencia que declare la nulidad de un 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 11 de octubre de 2006, Radicación 50001-23-31-000-1998-90201-01, Actor: Néstor Arnulfo García, M.P. Rafael Osteau de la Font acto administrativo tendrá efecto de cosa juzgada “erga omnes”, es forzoso concluir que cualquier indagación ulterior es improcedente. La determinación de la identidad del objeto en los dos procesos es suficiente. Se puede afirmar, sin temor de equivocarse, que habida cuenta de la naturaleza pública de la acción de nulidad de que da cuenta el presente proceso, y del efecto de la sentencia referida, el fenómeno de la cosa juzgada tiene una connotación diferente de la que se predica de otros procesos y, en consecuencia, se procederá a declarar lo propio en la parte resolutiva.

3. Decisión en la sentencia del 27 de octubre de 2005 sobre el parágrafo del

artículo 5 del Decreto 2353 de 2001 En cuanto hace referencia a la expresión comprendida en el parágrafo del artículo 5 del Decreto 2353 de 2001, “correspondiente al último trimestre del año 2001”, cuya nulidad fue demandada en el sub judice, la Sala advierte que la demanda de la cual conoció la Sección Tercera del Consejo de Estado, y que fue resuelta mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, concluyó al respecto en la parte resolutoria: “TERCERO. INHÍBESE para pronunciarse sobre la solicitud de nulidad formulada contra la expresión “correspondiente al último trimestre del año 2001” contenida en el parágrafo del artículo 5 del decreto reglamentario 2.353 de 1 de noviembre de 2001” El argumento que esgrimió la Sala para la toma de esta decisión, se explicó dentro de la parte considerativa de la sentencia en los siguientes términos: “...en relación con la solicitud de nulidad del aparte acusado del parágrafo del artículo 5° del decreto 2.383 de 1° de noviembre de 2001, que la demanda carece de concepto de violación, desconociendo la exigencia prevista en el numeral 4º del artículo 137 del C. C. A. En consecuencia, por este aspecto, la decisión será inhibitoria11, en tanto el fallo de mérito exige el señalamiento en la demanda “relación de la causa petendi” (art. 175 C. C. A), para que si el fallo es estimatorio o denegatorio haga tránsito de cosa juzgada erga omnes,

pero solo en relación con la causa petendi si es denegatorio. Todo lo anterior, se debe a lo rogado de la jurisdicción Contencioso Administrativa, en las acciones en las cuales se cuestiona la presunción de legalidad de los actos administrativos (art. 137, 4 ibídem)” En observancia de lo anterior, la Sala concluye que respecto del parágrafo del artículo 5 del Decreto 2353 de 2001 no opera el fenómeno de cosa juzgada en tanto que no hubo un pronunciamiento de fondo sobre el particular que declarara la nulidad de la expresión demandada, ni que la negara. 11 Sobre el tema ver sentencia de 1 de junio de 2000. Sección Tercera. Exp. Acum.. 12.038, 14.092. Actor: Enrique José Arboleda y otro. C.P. Dra María Elena Giraldo Gómez. Como resultado de lo anterior, procede el análisis de legalidad respectivo.

4. Análisis de la nulidad parcial demandada del parágrafo del artículo 5 del Decreto 2353 de 2001

Con el propósito de hacer el estudio correspondiente, en primer lugar, es necesario recordar el artículo donde se encuentra la expresión demandada: “Artículo 5°.- Lugar y forma de pago. El propietario privado del subsuelo deberá presentar su declaración y pagar trimestralmente en dinero, en la misma fecha de presentación, el valor de la liquidación del gravamen de que trata el inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas. La declaración deberá estar acompañada del correspondiente recibo de pago. El pago deberá efectuarse a nombre de la Empresa Nacional Mineral Ltda., Minercol Ltda., en las oficinas de dicha entidad en Bogotá, o en las regionales o ante las dependencias de

las entidades bancarias que para ese fin señale Minercol Ltda. Para tal efecto, deberá constituir cuentas bancarias de recaudo nacional. Parágrafo.- A partir de la vigencia del presente decreto, el propietario privado del subsuelo deberá pagar lo correspondiente al último trimestre del año 2001 de manera proporcional.” (Subrayado fuera de texto) En segundo lugar, es importante señalar que de los seis cargos incorporados en la demanda sólo tres de ellos hacían referencia al parágrafo del artículo 5 del Decreto 2353 de 2001. 4.1. Cargos de la demandante 4.1.1. Primer cargo Precisa el actor: “…en particular la expresión “al último semestre del año 2001” contenida en el parágrafo del artículo 5º del Decreto 2353 de 2001 desconoce las siguientes normas superiores: Se viola la propiedad privada de las entidades territoriales sobre sus propios recursos, artículos 58 y 362 de la Constitución, concordados en el artículo 360 ídem sobre el deber de pagar regalías en todos los casos, toda vez que en la norma acusada los ingresos por regalías anteriores al “último semestre del año 2001” resultan condonados por el Gobierno Nacional. Si se tenía el deber de pagar regalías, se tenía desde la expedición de la Constitución de 1991, ya que el artículo 360 de la Carta así lo disponía, como lo recordó la Corte en el fallo citado, y no