CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2003-00019-01(24953)-2007

ACCION DE REPETICION - Término de caducidad. Cómputo En tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala, que el ordenamiento jurídico establece dos momentos en que comienza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) A partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y b) Desde el día siguiente del vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C. C. A. En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron (No. 9 del artículo 136 del C.C.A. y artículo 11 de la Ley 678 de 2001), empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del C.C.A sin que se haya realizado el pago de tal suma como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción. En el primer evento la ley consagra entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la que se efectuó por parte de la entidad pública el pago definitivo del

monto total de la “condena” impuesta por el juez, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que ésta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente No. 22.102; Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 17.482; Sentencia C-188 de

1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil, de la Corte Constitucional ACCION DE REPETICION - Elementos / ACCION DE REPETICIONRequisitos de procedibilidad Por consiguiente, de conformidad con las normas jurídicas anteriores, para que una entidad pública pueda repetir en contra de un servidor público, ex servidor público o particular que ejerza función pública, deben concurrir los siguientes elementos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a las personas; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria; y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 31 de agosto de 2006, EXP. Nos. 17.482 Y 28.448,

C. P. Ruth Stella Correa Palacio

ACCION DE REPETICION - Conflicto de leyes por tránsito de legislación / TRANSITO DE LEGISLACION - Acción de repetición / CONFLICTO DE LEYES POR TRANSITO DE LEGISLACION - Acción de repetición / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Acción de repetición. Tránsito de legislación / FALLA PERSONAL DEL AGENTE –Acción de repetición Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política. Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar conforme a la normativa anterior; excepto que en la nueva resulten aplicables por resultar mas favorable y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley

153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998. ACCION DE REPETICION - David Turbay Turbay / DAVID TURBAY TURBAYAcción de repetición / CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA - Acción de repetición. David Turbay Turbay En este caso concreto, la Sala estima que no se cumple con la totalidad de los anteriores requisitos y presupuestos para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición contra el señor David Turbay Turbay, por los hechos a que se refiere el presente proceso, según se desprende de lo probado así: (…), se cumple con uno de los hechos generadores de la acción de repetición, cual es que el Estado se haya visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico causado a un particular, a través de una sentencia condenatoria, en la que se vincula su responsabilidad patrimonial por los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1994 a que hace referencia este proceso. (…), está probado el segundo requisito para la procedibilidad de la acción de repetición, esto es, la prueba del pago de la suma de dinero por parte de la entidad pública demandante, con ocasión de la sentencia condenatoria, de la cual surge, en consecuencia, un daño patrimonial al Estado, que se materializó en una dismución económica. La Sala, no obstante que se demostró la ilegalidad del acto administrativo, contenido en la Resolución No 10070 de 15 de diciembre de 1994, expedida por la Contraloría General de la República, mediante el cual el

señor Hoyos Arroyave fue retirado del servicio, argumentándose la supresión del cargo, y que éste fue expedido por el demandando, no encuentra que existan elementos de juicio tendientes a calificar una conducta dolosa o gravemente culposa del ex Contralor General de la República, David Turbay Turbay, como agente público que lo profirió. Como se explicó para que se pueda imputar responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave. ACCION DE REPETICION - Culpa grave. Dolo / DOLO - Noción / CULPA GRAVE - Noción / CULPA LEVE - Noción / CULPA LATA - Noción / DOLOAcción de repetición / CULPA GRAVE - Acción de repetición / ACCION DE REPETICION - Dolo / ACCION DE REPETICION - Culpa grave Cabe precisar brevemente los dos conceptos, dolo y culpa grave, que integran el requisito subjetivo de la acción de repetición. Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber

objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede (art 63 c.c.) se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que

consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas pone en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. Ahora bien en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado. Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir voluntariamente lo provoca, es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable. En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo como dice ENECCERUS “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse un derecho o un deber”.Es decir, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita las nociones de culpa grave y dolo no se equiparan, resultan en el derecho público diferentes a las establecidas en el régimen civil y deben ser enmarcadas dentro de la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su

actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Nota de Relatoría: Ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 2 junio de 1958; Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACCION DE REPETICION - Presunción de culpa grave o dolo / CULPA GRAVE - Presunción. Acción de repetición / DOLO - Presunción. Acción de repetición / CULPA GRAVE - Prueba. Acción de repetición / DOLO - Prueba. Acción de repetición / ACCION DE REPETICION - Carga de la prueba Es claro que el sólo desconocimiento de la norma por el operador jurídico encargado de aplicarla a través de actos administrativos o el alejamiento de la realidad al adoptar una decisión en los mismos no implica de plano una responsabilidad a título de imputación de culpa grave o dolo, puesto que, en estos casos, existe un margen de error admisible en condiciones normales y más aún extraordinarias cuando se trata de la interpretación y ejecución de las normas jurídicas o de la percepción de la realidad atendiendo las circunstancias específicas del caso, toda vez que debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la función pública se trata de una labor humana, que implica la posibilidad de yerros en las actuaciones. Como en el sub exámine no son procedentes las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en la Ley 678 de 2001, por la

fecha de ocurrencia de los hechos, dichos conceptos requieren de una carga probatoria mayor por parte de la entidad pública en cuanto que debe desplegar una actividad prolífica tendiente a demostrar y acreditar el dolo y la culpa grave, esto es, que el funcionario tenía el pleno conocimiento que con dicha conducta se encontraba violando la ley u omitiendo una realidad fáctica con el propósito conciente y la intención dañina de producir un daño o por una conducta descuida y negligente en grado sumo, manifiesta y grosera, encontrándose en un estado de ignorancia inexcusable en torno de las normas que aplicó o de la situación o realidad fáctica que regían esa función administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00019-01(24953)

Actor: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: DAVID TURBAY TURBAY Referencia: ACCION DE REPETICION Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2005, según consta en acta No 15, se decide en única instancia la demanda que, en ejercicio de la acción de repetición regulada en la Ley 678 de 2001, interpuso la Contraloría General de la República contra el ex Contralor David Turbay Turbay.

La Sala denegará las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones

El 19 de mayo de 2003, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición, la Contraloría General de la República, formuló demanda en contra de David Turbay Turbay, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare administrativamente responsable al exfuncionario Doctor DAVID TURBAY TURBAY por lo (sic) daños y perjuicios ocasionados a la Nación - Contraloría General de la República, por la conducta presuntamente dolosa que desplegó, al expedir el acto administrativo que fue anulado por la Jurisdicción especializada en lo contencioso administrativa (sic) en el fallo de condena dictado en contra de la Nación - Contraloría General de la República por el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de octubre de 2000 por la cual se declaró la nulidad de la Resolución No 10070 del 15 de diciembre de 1994 proferida por el antes citado, cuando para ese entonces ejercía el cargo de Contralor General de la República. “En la señalada resolución, el demandado retiró del servicio al señor HUGO ALBERTO HOYOS ARROYAVE, debido a la supuesta supresión del cargo de Mensajero Nivel Operativo Grado 01 de la Auditoria Regional Fondo Educativo Regional - FER de la Contraloría General de la República en Medellín - Antioquia. “Como consecuencia de la nulidad dictaminada por la judicatura, a título de restablecimiento del derecho, se le ordenó a la Contraloría General de la República, reintegrar a Hugo Alberto Hoyos Arroyave

al cargo de mensajero, Nivel Operativo, Grado 01, en la ciudad de Medellín, y al pago de todos lo (sic) salarios y prestaciones sociales que se hubieran causado durante el lapso de su desvinculación y hasta la fecha de su reintegro. “SEGUNDA: Que como consecuencia de dicha declaratoria, se condene al doctor DAVID TURBAY TURBAY, al pago o reintegro en favor de la Nación - Contraloría General de la República, de la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETENTA Y OCHO PESOS CON 45/100 MCTE (79.943.078,45), valor que corresponde a lo efectivamente pagado por la Entidad a HUGO ALBERTO HOYOS ARROYAVE al hacer efectiva la condena proferida por el H. Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el mencionado fallo del 11 de octubre de 2000, suma que debe ser actualizada hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin a este proceso. “TERCERA: Que sobre la suma se ordene reintegrar a favor de la Nación - Contraloría General de la República, se condene al Doctor DAVID TURBAY TURBAY, a pagar intereses comerciales moratorios desde la fecha de ejecutoria de la providencia, hasta que dicho pago se haga efectivo. “CUARTA: Que se condene en costas al demandado.”

2. Fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda por la parte actora son, en resumen, los siguientes: Que el señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave estuvo vinculado a la Contraloría

General de la República desde el 14 de diciembre de 1992, hasta el 22 de diciembre de 1994, fecha en la cual desempeñaba el cargo de Mensajero, Nivel Operativo Grado 01 de la Auditoría Regional del Fondo Educativo Regional - FER en Medellín Antioquia. Que mediante Resolución No 10070 de 15 de diciembre de 1994, expedida por la Contraloría General de la República, el señor Hoyos Arroyave fue retirado del servicio, argumentándose la supresión del cargo. Que, en razón a lo anterior, el señor Hoyos Arroyave interpuso ante el Tribunal Administrativo de Antioquia demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Contraloría General de la República, solicitando la nulidad de la resolución por medio de la cual fue declarado insubsistente. Que el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 11 de octubre de 2000, declaró la nulidad de la Resolución 10070 de 15 de diciembre de 1994, y ordenó a la Contraloría General de la República reintegrar al señor Hoyos Arroyave al cargo que venía desempeñando, así como al pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro, porque encontró demostrado: i) que el motivo del retiro del servicio, esto es, la supresión del cargo no se presentó y el número de plazas en la Seccional de Antioquia se aumentó en dicho nivel en dos más, para un total de 8, de las cuales 4 plazas permanecieron vacantes, y ii) que no se cumplió con el derecho de prelación para optar al cargo

por encontrarse laborando en uno cargo de carrera, de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 de la Ley 106 de 1993. Que mediante Resoluciones Nos 01049 y 00654 de 30 de julio y 4 de octubre de 2002, respectivamente, en cumplimiento de lo ordenado en la citada sentencia, se ordenó el reintegro al cargo al señor Hoyos Arroyave y el pago de setenta y nueve millones novecientos cuarenta y tres mil setenta y ocho pesos con cuarenta y cinco centavos ($79.943.78,45) por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos desde el momento de su desvinculación, hasta la fecha de su reintegro.

3. Admisión y notificación de la demanda Mediante auto de 4 de julio de 2003 se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente al demandado y al Ministerio Público.

4. La oposición del demandado El demandado, mediante escrito presentado el 26 de agosto de 2003, contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones, coincidió con algunos hechos y discrepó de otros.

Manifestó que los hechos génesis de la presente acción acaecieron antes de la entrada en vigencia de las Leyes 446 de 1998 y 678 de 2001, motivo por el que deben aplicarse los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y, por consiguiente, corresponde a la entidad demandante la carga de probar el dolo o la culpa grave que amerita responsabilidad administrativa del agente público en la desvinculación del señor Hoyos Arroyave de la Contraloría General de la Nación.

Aseveró que la Resolución 03399 de 8 de febrero de 1994, que sirvió de sustento al Tribunal Administrativo de Antioquia para anular el acto administrativo 10070 de 15 de diciembre de 1994, fue suscrita por el entonces Contralor General de la República Doctor Manuel Francisco Becerra, acto administrativo éste que gozaba de presunción de legalidad y era de obligatorio cumplimiento hasta tanto no fuera anulado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Puntualizó que, el señor Hoyos Arroyave fue desvinculado previo el pago de la indemnización ordenada por ley, en ejercicio de la facultad con que contaba el Contralor de remover libremente dichos cargos, que habían sido disminuidos de la planta global de la Contraloría General de la República. Arguyó que la prelación amparada en el artículo 110 de la Ley 106 de 1993, no solo la tenía el señor Hoyos Arroyave, sino todos aquellos funcionarios que se desempeñaban en la Contraloría, y que de acuerdo a la planta de personal global se desempeñaban en todo Colombia como tales, sin que se demostrara en el plenario, que dicho cargo haya sido ocupado por uno de éstos funcionarios. Adujo que el mismo día en que fue desvinculado el señor Hoyos Arroyave, se profirieron cientos de resoluciones en este sentido, lo que permite afirmar, de una parte, que en relación con el mismo no podía existir ninguna prevención, y de otra, que el ex contralor suscribió dicha resolución amparado en la confianza que le ofrecían sus colaboradores, quienes fueron los que prepararon dichas

resoluciones. Insistió en que el demandado actuó en el entendido de la legalidad y recta motivación de los ciento de actos preparados en cumplimiento de la Resolución 03399 de 8 de febrero de 1994, los cuales contaron con el visto bueno de la Oficina Jurídica, de la Oficina de Planeación y de la Oficina de Administración de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República. Esgrimió también que había operado la caducidad para el ejercicio oportuno de la acción, dado que la sentencia proferida por el ad quem, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de desvinculación del señor Hoyos Arroyave, quedó en firme el 20 de noviembre de 2000, por lo que ha debido impetrarse la acción de repetición antes del 20 de noviembre de 2002, pero, como la demanda se presentó el 19 de mayo de 2003, ya habían transcurrido los 2 años previstos para poder formularla. Finalmente, manifestó que al omitirse el trámite correspondiente al grado jurisdiccional de consulta, la sentencia condenatoria no quedó legalmente en firme y, por tanto, el pago que se efectuó carece de autorización legal y configura una conducta delictiva.

5. Actuación procesal 5.1. Por auto de 12 de septiembre de 2003 se abrió el proceso a pruebas y se ordenó la práctica de las solicitadas por las partes. 5.2. Por auto de 6 de febrero de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si a bien lo

tenían. 5.2.1. La parte demandada guardó silencio. 5.2.2. La demandante, Contraloría General de la República, presentó escrito en el que manifestó en réplica a la contestación del demandado, que la presente acción se sustenta en las prescripciones del artículo 90 de la Constitución Política y en los artículos 77, 78 y 86 del Código Contencioso Administrativo, los cuales fundamentan la responsabilidad de los agentes estatales, no obstante que considera que los presupuestos no varían en la Ley 678 de 2001, pues lo único que presenta diferencias son las presunciones que estipula la mencionada ley en relación con el dolo y la culpa grave. Sostuvo que no le asiste razón al demandado cuando afirma que operó la caducidad, toda vez que la condena se pagó en su totalidad el día 22 de octubre de 2002, fecha en la cual se consignó en la cuenta bancaria del señor Hoyos Arroyave la suma respectiva, y es a partir de este momento en que deben contarse los términos para efectos de la caducidad. Agregó, que como la demanda fue presentada el 19 de mayo de 2003, fecha esta en la cual no había transcurrido el término de dos años contados a partir del pago para intentar oportunamente la acción de repetición, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no tienen vocación de prosperidad los argumentos presentados por el demandado, en torno a la extemporaneidad en su formulación. Finalmente, reiteró las solicitudes de la demanda porque considera que se cumplieron los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, toda vez

que la entidad canceló la totalidad de la condena que le fue impuesta, como consecuencia de una conducta que se presume dolosa del ex contralor, de conformidad con lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. 5.2.3. El Ministerio Público rindió concepto en el que, luego de hacer un recuento sobre el objeto del proceso, la actuación surtida y las generalidades y propósitos de la acción de repetición, concluyó que debían prosperar las pretensiones de la demanda por lo siguiente: Que, en primer lugar, la excepción de caducidad no puede prosperar, toda vez que el demandado realiza una interpretación errónea sobre el término para incoar la acción, argumentando que el mismo comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia que ordenó la condena, razonamiento equivocado, toda vez que el término establecido tanto en el Código Contencioso Administrativo, como en la Ley 678 de 2001, se cuenta a partir de la fecha de pago de la obligación y no de la decisión que la contiene. Que para estudiar el aspecto subjetivo de la acción de repetición, es decir, si el demandado actuó con culpa grave o dolo, es necesario el análisis de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de octubre de 2000, en la cual se expresó que la motivación del mencionado acto resultaba ajena a la realidad procesal, toda vez que la declaración de insubsistencia del señor Hoyos Arroyave, como consecuencia de la supresión de su cargo, no resultaba acorde con la realidad probatoria, por cuanto lo que realmente se presentó no fue una

supresión del mismo, sino un aumento de plazas, de las cuales cuatro permanecieron vacantes. Que aunado a lo anterior, al señor Hoyos Arroyave, le fue desconocido su derecho de prelación establecido en el artículo 110 de la Ley 106 de 1993, por medio del cual se amparó a los trabajadores que laboraran en los cargos de carrera, quienes podrían ser inscritos en el escalafón de carrera durante el período de prueba como era su caso circunstancia ésta que a criterio del Tribunal, debió ser tenida en cuenta por el nominador. Que, no obstante encontrarse investida de legalidad la Resolución No 03457 de 6 de mayo de 1994, en ningún momento ésta facultaba al ex Contralor General de la República a proceder de manera contraria a ella, dado que el cargo desempeñado por el señor Hoyos Arroyave no fue suprimido, sino, al contrario, se mantuvo y, por lo tanto, su proceder no fue adecuado al ordenamiento jurídico, con lo que se demuestra el descuido en el ejercicio de sus funciones como nominador, pues ha debido verificar con sus subalternos, que el cargo del cual se encontraba separando al señor Hoyos Arroyave, efectivamente desaparecería o no, aunado al hecho de haber mantenido estos cargos vacantes por un período determinado, con lo cual se configuró una acción gravemente culposa. Finalmente, advirtió, que en el valor a reintegrar debe descontarse la suma que se pagó como indemnización al momento de la desvinculación del señor Hoyos Arroyave.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala denegará las súplicas de la demanda, para lo cual abordará el análisis del asunto planteado en el siguiente orden: I. Cuestión previa. 1) Competencia funcional. 2) Caducidad. II. Cuestión de fondo: 1) La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad. 2) Tránsito de legislación. 3) El caso concreto; y 4) Conclusión.

I. CUESTIÓN PREVIA. 1) Competencia La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir este proceso en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 128 del C.C.A., por el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y por el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, ambos expedidos por esta Corporación.

En efecto, la demanda se dirige en contra del señor David Turbay Turbay, por un acto realizado con ocasión del ejercicio de sus funciones como Contralor General de la República, circunstancia que radica en esta Corporación el conocimiento del proceso en única instancia, con independencia de que para la época de la presentación de la demanda, el demandado ya no ostentara esa investidura, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 7 de la Ley 678 de 2001, en concordancia con lo señalado por el artículo 228 del C.C.A; además de acuerdo con lo previsto en el reglamento interno de esta Corporación, compete su conocimiento a esta Sección. 2) La caducidad Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador

colombiano instituyó la figura de la caducidad para aquellos eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que utilizó particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Así, las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley y, de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada. La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepc