CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2003-00047-01(25485)-2005

NACION - Representación / REPRESENTACION - Nación / ACCION DE NULIDAD - Legitimación. Parte. Pasiva Basta ver los artículos: 208 constitucional que dispone que “Los Ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, ...”; el capítulo XII de la ley 489 de 29 de diciembre de 1998 que desarrolla la Carta Política; y el artículo 149 del

C. C. A que enseña, en el inciso 2º, que “En los procesos Contencioso Administrativos LA NACIÓN ESTARÁ REPRESENTADA por el Ministro, Director de Departamento Administrativo .... o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho” . A propósito de lo anterior, la Sala retoma lo dicho en sentencia reciente, de 10 de agosto de 2005, frente a la connotación de parte demandada dentro de la acción pública de nulidad, pues mucho se ha discutido sobre si en estricto derecho, en las demandas públicas en ejercicio de tal acción, en realidad existe un demandado, toda vez que el fin teleológico de la acción pública es la defensa del ordenamiento jurídico subvertido por el acto de menor jerarquía que se demanda, sin que procesalmente la parte pasiva responda a la exacta definición de contendiente. El Código Contencioso Administrativo despeja esa discusión, a través del señalamiento de calificación como parte a las entidades públicas dentro del proceso contencioso administrativo que se adelante “contra los actos que ellas expidan” (art. 150). De tal suerte que en la acción pública de nulidad la entidad o entidades que expide (n) el acto concurre (n) como parte pasiva porque es el acto de su autoría el acusado de ilegalidad. Nota de Relatoría: Ver sentencia reciente, de 10 de agosto de 2005 Exps. 13.753, 15.048 y 00049 Acumulados. Actores: Daniel Bradford Herrera, Miguel Antonio Arévalo Wiesner, Adriana María Ardila Montoya y Carlos Alberto Mantilla Gutiérrez. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gó- mez.

REGALIA - Fijación / JURISDICCION ROGADA - Sentencia inhibitoria. Relación de la causa petendi / ACCION DE NULIDAD - Sentencia inhibitoria. Relación de la causa petendi / SENTENCIA INHIBITORIA - Jurisdicción rogada. Relación de la causa petendi De una parte, ENCUENTRA que la nulidad que se pretende frente a apartes de los parágrafos de los artículos 3º del decreto 2.383 de 1° de noviembre de 2001 y 1º decreto 136 de 31 de enero de 2002, se sustenta principalmente en que estos decretos reglamentarios fijaron la regalía en forma estática y no ponderada, como lo ordenó el inciso 2º del artículo 227 de la ley 685 de 2001. Y, de otra parte, ADVIERTE, en relación con la solicitud de nulidad del aparte acusado del parágrafo del artículo 5° del decreto 2.383 de 1° de noviembre de 2001, que la demanda carece de

concepto de violación, desconociendo la exigencia prevista en el numeral 4º del artículo 137 del C. C. A. En consecuencia, por este aspecto, la decisión será inhibitoria, en tanto el fallo de mérito exige el señalamiento en la demanda “relación de la causa petendi” (art. 175 C. C. A), para que si el fallo es estimatorio o denegatorio haga tránsito de cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi si es denegatorio. Todo lo anterior, se debe a lo rogado de la jurisdicción Contencioso Administrativa, en las acciones en las cuales se cuestiona la presunción de legalidad de los actos administrativos (art. 137, 4 ibídem). En relación con lo restante de la acusación, para la Sala es indiscutible que, al momento de la expedición de dichos decretos reglamentarios, el operador de la potestad reglamentaria entendió rígidamente que el reglamento podía establecer un porcentaje fijo dentro de los topes fijo o progresivo que indicó el legislador en el inciso 1 del artículo 227 de la ley 685 de 2001 que determina el concepto de regalía como contraprestación obligatoria, consistente en un porcentaje fijo o progresivo, frente al producto bruto explotado y que los propietarios privados del subsuelo pagarían no menos del 0.4% del valor. Y se dice que interpretó rígidamente porque el porcentaje de regalía no se determina en forma discrecional, sino dependiendo del caso y atendiendo los factores de compensación que indica la Constitución. Nota de Relatoría: Ver

sobre el tema de sentencia inhibitoria sentencia de 1 de junio de 2000. Sección Tercera. Exp. Acum.. 12.038, 14.092 REGALIAS - Fijación. Inconstitucionalidad sobreviniente / INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE - Regalías. Fijación / ILEGALIDAD SOBREVINIENTE - Competencia del juez administrativo / ILEGALIDAD SOBREVINIENTEPérdida de fuerza ejecutoria / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Ilegalidad sobreviviente Con posterioridad a la expedición de los actos demandados que datan, respectivamente, de 1 de noviembre de 2001 y de 31 de enero de 2002, la Corte Constitucional determinó, con la sentencia C - 669 de 20 de agosto de 2002, el único alcance posible del inciso 2º del artículo 227 de la ley 685 de 2001 y condicionó la exequibilidad a la fluctuación del porcentaje de la regalía dentro de los topes legales, a cargo de los propietarios privados del subsuelo: el mínimo el 0.4% y el máximo de ley para cada especie de recursos; y señaló, en forma contundente, que no se puede entender que el porcentaje de regalía es único. Ese pronunciamiento de la Corte, sobre la exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la ley 685 de 2001, inciso reglamentado por los decretos reglamentarios acusados, ¿puede general la nulidad de éstos? y/o, ¿se está frente a la ilegalidad sobreviniente o la inconstitucionalidad sobreviniente?. La Sala considera que tal situación sí es generadora de nulidad de los apartes acusados de esos decretos reglamentarios censurados, porque se trata de inconstitucionalidad sobreviniente, predicada como causal de nulidad sobreviniente de los actos administrativos, en aplicación preponderante del artículo 4° Constitucional que consagra la prevalencia de la Carta Magna sobre las normas inferiores, cuando éstas resultan incompatibles con ella. La Corte Constitucional en el pronunciamiento C - 669 de 2002, de exequibilidad condicionada, hizo referencia a la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos reglamentarios y por tanto la ratio decidendi obliga en tanto constituyó el fundamento jurídico la dicha decisión de exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la ley 685 de

2001. Dicho fallo se caracteriza por su perentoriedad, en cuanto indicó que el tope mínimo establecido por el legislador para las regalías del subsuelo de propiedad privada, no puede reducirse a él en todos los casos “como por lo demás lo entendió el Gobierno cuando expidió los decretos 2.353 de 2001 y 136 de 2002”, porque ello conllevaría a la diferencia abismal con las regalías cobradas frente a la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal y al desconocimiento del fundamento del cobro de las regalías compensatorias del daño por dicha explotación (efectos ambientales y sociales), es decir que desde el punto de vista normativo constitucional, la consagración estandarizada del porcentaje es violatorio de los

artículos 13 y 360 constitucionales. Por consiguiente, la situación en estudio no se finca en la ilegalidad sobreviniente que es causa de derogatoria sino en causal de nulidad de los actos administrativos, en la cual la legalidad se examina frente a las normas superiores vigentes, esto es preexistentes al momento en que se expidió el acto. No es del resorte del juez contencioso administrativo declarar “la derogatoria por ilegalidad sobreviniente”, porque sólo tiene a su cargo el estudio de legalidad del acto administrativo acusado al momento de su expedición y frente al ordenamiento superior, y no el análisis de las vicisitudes posteriores a la expedición que dan al traste con la eficacia hacia el futuro, sino con la validez que de encontrarla desvirtuada tiene efectos hacia el pasado (ab initio). He ahí la razón por la cual los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo no señalan como causal de nulidad de los mismos a la pérdida de su fuerza ejecutoria. Las situaciones que generan pérdida de fuerza ejecutoria, previstas en el artículo 66 ibídem, son, en principio, hechos externos a los elementos de existencia y de validez de los actos administrativos y son, por lo general, posteriores a su nacimiento, salvo cuando provienen de la decisión judicial de suspensión provisional de sus efectos jurídicos o de su anulación. EN EL CASO, la exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la ley 685 de 2001 - norma reglamentada - devino en forma sobreviniente a la expedición de los actos reglamentarios acusados y por la interpretación del juez

constitucional, al cual la Carta Política le confió la guarda de la integridad de la Carta Fundamental. Si bien el texto de la ley determina que la regalía sería un porcentaje fijo o ponderado, sin imponer éste último, la declaratoria de exequibilidad condicionada de esas expresiones, al entendimiento de la Corte, modificaron el alcance de la ley y hacen, por tanto, parte de su texto, por integración normativa. No se trata entonces, como lo pretende el demandado, de la simple discusión sobre los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional; la raíz del problema se devela a partir de la ley reglamentada y prosigue con un análisis profundo. Este se apoya en el cumplimiento de un elemento de la esencia de los actos administrativos demandados, que se traduce en el respeto a la Carta Política por parte de los reglamentos que se acusan, independientemente que en su texto, el Presidente de la República haya creído obedecer a la ley reglamentada en su alcance, porque los actos administrativos deben siempre respetar a la Carta Política y el mero acatamiento formal de la ley reglamentada no tiene alcance para mantener su legalidad, como en este caso, salvo que la ley reglamentada respete la Constitución.

Nota de Relatoría: Ver sentencia C-669 de 20 de agosto de 2002; Sentencia de 19 de febrero de 1998. Exp. 4.490; Auto de 17 de marzo de 1995, Exp. 3.235

REGALIA - Generalidades / REGALIA - Alcance. Sentencia Corte Constitucional Ahora en la controversia jurídica que plantea este proceso, la Sala encuentra, de un lado, que de acuerdo con el artículo 360 constitucional la regalía va aparejada, en forma íntima, con la explotación de los recursos naturales renovables, toda vez que la define como la contraprestación económica por la explotación del recurso natural renovable; y, de otra lado, que la Corte Constitucional en la sentencia C - 669 de 20 de agosto de 2002, con base en ese artículo constitucional, esbozó los alcances de esa regalía, más allá de la definición técnica del concepto, como el cobro que “debe compensar para la sociedad los efectos de la explotación de los recursos naturales no renovables” y que “dependerá de las condiciones mismas de explotación de cada recurso el que se generen en mayor o menor medida efectos ambientales y sociales que deban ser compensados”. De ahí que sea claro que tratándose de contraprestación, el porcentaje a pagar por concepto de regalía no pueda ser el mismo, pues no siempre, desde el punto de vista positivo del concepto, la prestación será la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco(2005) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00047-01(25485)

Actor: CARLOS EDUARDO NARANJO FLOREZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD

I. Corresponde a la Sala, en virtud de la prelación de fallo, para asuntos de

simple nulidad en única instancia (Acta 15 de 5 de mayo de 2005), decidir la demanda que instauró, en ejercicio de la acción pública de nulidad, Carlos Eduardo Naranjo Flórez, en nombre propio, frente a algunos apartes de los decretos 2.353 de 1° de noviembre de 2001 y 136 de 25 de enero de 2002 modificatorio del anterior y reglamentarios ambos del inciso 2º del artículo 227 del Código de Minas.

1. DEMANDA: Se presentó el día 12 de agosto de 2003 ante la Secretaría de la Sección Tercera

(fol. 8); PRETENDE que se declare la nulidad parcial: de los parágrafos únicos de los artículos 3 y 5 del decreto reglamentario 2.353 de 1 de noviembre de 2001 y del modificatorio artículo 1 del decreto 136 de 25 de enero de 2002. La demanda fue corregida el 19 de noviembre de 2003; como hechos se adujeron los siguientes: “1. El Congreso de la República expidió la ley 685 de 2001, nuevo Código de Minas, cuyo artículo 227, inc. 2° dice: ‘En caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la ley 141 de 1994. El gobierno reglamentará lo pertinente a la materia’

2. Para reglamentar este artículo, el Gobierno expidió los decretos 2.353

de 2001 y 136 de 2002, en donde se fija el 0.4% como porcentaje de la regalía que los propietarios privados del subsuelo pagarán al Estado Colombiano.

3. La Corte Constitucional en la sentencia C-669 de 2002, M. P. Álvaro Tafúr Galvis, expediente D-3887 procedió a analizar el tema de las regalías de las minas privadas, para de un lado, disponer que toda explotación minera independientemente de su naturaleza - estatal o privada - debía pagar como compensación ambiental una regalía y así mismo dispuso que la regalía de los proyectos privados tenían como plataforma inicial el 0.4%, esto es, la Corte declaró la exequibilidad de la norma con interpretación condicionada” Transcribió apartes de la sentencia (fols. 1 a 3).

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN . Violación de los artículos 13, 58, 243, de la Constitución Nacional y la sentencia de constitucionalidad C-669 de 2002 de la Corte Constitucional, porque esta sentencia C-669 de 2002 establece con contundencia que los propietarios del subsuelo pagarán no menos del 0.4% del valor de producción calculado o medido al borde o en boca de mina, que significa que el legislador solamente estableció un tope mínimo de pago por concepto de regalías. . Trasgresión de los artículos 1 y 287 de la Carta Política porque ante el detrimento patrimonial se afectó la autonomía de las entidades territoriales acreedoras de las regalías.

. Quebranto del artículo 13 de la Carta Política, toda vez que la igualdad implica siempre criterios de diferenciación, porque es un concepto racional y no de cualidad; el límite mínimo legal era razón suficiente para un tratamiento desigual dentro de la relatividad del concepto de igualdad. . Conculcación de los artículos 360 y 362 de la Constitución Política de 1991 por desconocer los criterios de igualdad distributiva; por tanto el decreto reglamentario pasó a ser inconstitucional e ilegal, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia citada (fols. 6, 21 a 29). El contenido de la violación se ampliará en la parte considerativa de esta sentencia.

3. TRÁMITE PROCESAL:

a. La demanda se admitió el 19 de febrero de 2004 y no se accedió a suspender los efectos de los artículos demandados por no encontrar quebranto ostensible de las normas superiores invocadas (fols. 31 a 41). Por auto de 6 de noviembre de 2003, el Despacho ordenó al demandante corregir defectos formales, toda vez si bien “se indicaron como normas violadas los artículos 1, 13, 58, 189-11, 243, 287, 360 y 362 de la Constitución Política y que la suspensión provisional se fundamentó en la posible violación de la Constitución Nacional, de la sentencia C-699 de 2002 de la Corte Constitucional, de la ley de regalías, de las leyes 141 de 1994, 619 de 2000 y 756 de 2002, …. el demandante

no explicó ni en la demanda ni en la solicitud de suspensión provisional el concepto de violación de las normas mencionadas” (fols. 19 a 20). Y luego, en el memorial de corrección, el actor sólo explicó el concepto de violación de las normas constitucionales, no de las legales; se apoyó en la sentencia de la Corte Constitucional C-699 de 2002 en cuanto declaró exequible condicionadamente el artículo 227 de la ley 685 de 2001 (fols. 21 a 29). Y aunque dentro de los apartes acusados del decreto reglamentario 2.353 de noviembre de 2001, la demanda solo rogó la nulidad de las expresiones “correspondiente al último trimestre del año 2001”, contenidas en el parágrafo del artículo 5, también lo es que omitió la explicación concreta del por qué de la conculcación. b. LA NACIÓN al contestar la demanda señaló: b.1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Trató diferentes temas: el primero, relacionado con los efectos a futuro de las sentencias de la Corte Constitucional; indicó que si bien es cierto que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del inciso 2, del artículo 227 de la ley 685 de 2001, también lo es que esta norma se expidió después de la expedición de los decretos acusados; explicó que estos se expidieron con pleno acatamiento de la Carta Política y de la ley 685 de 2001; que los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional son

a futuro por regla general, salvo cuando la misma Corte declara efecto retroactivo o ultraactivo de las providencias; que en el caso de la sentencia C-669 de 2002 los efectos de la decisión fueron a futuro, esto es los normales y, por ende, no alteraron su validez, no sólo por los efectos de la decisión en el tiempo sino “porque resulta impensable, como lo pretende el actor, que condicionar una norma equivale a la declaratoria de su inconstitucionalidad, cuando éste no ha sido el alcance dado por la jurisprudencia de la Corte, para quien la sentencia condicionada, es aquella que tan solo fija un nuevo sentido e interpretación a una norma”. El segundo tema tratado fue el de que no procede el decaimiento del acto administrativo, porque el artículo 227 de la ley 685 de 2001 fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional, con posterioridad a la expedición de los decretos acusados, lo cual imposibilita la aplicación de la figura del decaimiento del acto, toda vez que los fundamentos de la norma reglamentaria subsisten, al haber sido declarado exequible el artículo 227 de la ley 685 de 2001. Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado referente a que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición, y que para el caso en cuestión no incluían la sentencia ya referida, sin que los efectos de la decisión hayan sido susceptibles de ser retrotraídos; y agregó: “En este caso, se observa que, el demandante no formula cargos concretos de violación de normas

superiores, sino que considera que el pretendido decaimiento de los actos acusados es causal de nulidad, figura que ha sido rechazada en forma reiterada por el Consejo de Estado al considerar que no existe acción contenciosa para lograr un pronunciamiento judicial en tal sentido”. Y luego al referirse al asunto de fondo, indicó que la reglamentación expedida no agota la potestad reglamentaria del Gobierno sobre la materia; que en este sentido, el legislador estableció un margen de maniobra fijo o progresivo para determinar el porcentaje de la regalía, que el Gobierno no vulneró porque se ajustó a uno de los límites legales (0.4%), sin perjuicio de que en ejercicio de sus atribuciones lo varíe, según lo determinen las políticas macroeconómicas sectoriales. “Finalmente, valga observar que, la demanda abunda en razones de conveniencia, pero estamos en un juicio de constitucionalidad y legalidad, que no puede ser filtrado por razones como las que pretende el demandante. En últimas, el reglamento respetó los límites impuestos por el legislador, sin perjuicio de que pueda variar el porcentaje de regalía, cuando lo estime necesario, al tiempo que la presunción de legalidad de los reglamentos demandados permanece incólume”. Propuso a título de EXCEPCIONES la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la demanda se dirigió contra ese Departamento Administrativo de la Nación, pues carece de relación con los hechos de la demanda, en tanto fueron expedidos por el Gobierno Nacional y no por el Departamento Administrativo de la Presidencia. Dice que el

demandante confunde la autoridad del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República con el concepto de Gobierno Nacional, lo cual carece de razón, en tanto el artículo 149 del C. C. A. determina que en los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto que se demanda y es claro que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no expidió los decretos acusados (fols. 50 a 55). b.2. El Ministerio de Minas y Energía solicitó la denegatoria de las pretensiones por carecer de base jurídica, toda vez que los decretos censurados se expidieron de acuerdo con lo previsto en las normas constitucionales y legales vigentes; dijo que “es preciso destacar que las pretensiones de la parte actora no consultan los fundamentos jurídicos, ni el carácter técnico que involucra la fijación del valor mínimo a pagar, de la producción calculado o medido en boca de mina por parte de los propietarios privados del subsuelo, decisión que debe ser acorde con la política impartida por el Ministerio, y la particularidad que en la legislación Colombiana implica la propiedad privada sobre las minas”. Descalificó los hechos de la demanda, en tanto se plantearon como apreciación subjetiva del demandante o como simple trascripción de normas. Y en relación con el concepto de violación invocado: - criticó al demandante, en cuanto afirma quebrando de normas constitucionales por no presentar argumentos de derecho ni de hecho sólidos, que

permitan advertir la contrariedad glosada, pues se basó únicamente en apreciaciones subjetivas, sin contar con los fundamentos adecuados, y se opuso a la censura, porque estima que los decretos acusados reglamentaron la aplicación de la ley 685 de 2001 y no determinaron el porcentaje por fuera de lo ordenado por el legislador. - Esbozó la evolución jurisprudencial constitucional que ha acompañado el manejo de las regalías; citó la sentencia C-221 de 1997 de la Corte Constitucional, para concluir que es la ley la que fija los alcances de la participación por regalías, a favor de las entidades territoriales pues “el legislador ostenta un amplio poder de configuración que lo autoriza no sólo a establecer el porcentaje de participación sino, también, a fijar su destinación sin incurrir en infracción de los mandatos constitucionales”. - Indicó que frente a la administración de recursos por parte de las entidades territoriales, artículo 287 numeral 3 constitucional, la Corte diferenció entre los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación, que son de exclusiva disposición de las autoridades locales o departamentales, de las que provienen de fuentes exógenas, sobre los que el legislador tiene mayor ingerencia, hasta el punto de poder indicar la destinación específica de las mismas. - Planteó su desacuerdo, en el cargo de cosa juzgada constitucional, toda vez que la sentencia de exequibilidad condicionada que se mencionó, fue posterior a la entrada en vigencia de la ley 685 de 2001 y a la expedición de

los decretos demandados, por lo tanto el Gobierno Nacional, no expidió norma inconstitucional, además que ni siquiera fue declarado inexequible; añadió, que revisado el artículo 360 Constitucional, es clara la previsión en él contenida sobre que la ley determinará las condiciones para la explotación de dichos recursos y los derechos de las entidades sobre los mismos y fue en desarrollo de este mandado, que el legislador expidió la ley 685 de 2001, fijando en el artículo 227, el porcentaje que deben pagar los propietarios privados del subsuelo por la explotación de recursos naturales y en el cual se facultó expresamente al Gobierno Nacional para expedir la reglamentación necesaria en la materia; que a su vez los decretos acusados se expidieron con base en la facultad que confirió el inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas, por ende no se presentó ilegalidad ni violación del artículo 243 Constitucional, pues fijaron un porcentaje dentro de los parámetros establecidos en la ley. - Citó, de una parte, el siguiente aparte de la sentencia C-699 de 2002: “las condiciones en que el legislador podrá establecer dicho pago no serán necesariamente las mismas que se establecen de manera general, pues habrá de considerarse que en este caso, por excepción, el Estado no es el propietario del subsuelo ni de los recursos no renovables sobre cuya explotación recae la regalía”; y, de otra, la sentencia de 9 de julio de 1996 y el auto de 27 de febrero de 1984, del Consejo de Estado y C-028 de 20 de enero de 1997, sobre potestad reglamentaria y los límites de ley al acto reglamentario; y concluyó: “...el inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas estableció que los propietarios privados del subsuelo deben pagar no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina. Revisados los textos de los decretos reglamentarios, se tiene que el Gobierno Nacional señaló dicho porcentaje en 0.4%; por lo tanto, en ningún momento excedió la potestad reglamentaria, contrario si hubiera fijado un porcentaje inferior al señalado en la ley. De lo expuesto, claramente se deduce que con la expedición de los decretos 2.353 de 2001 y 136 de 2002, no se excedió de ninguna manera la facultad reglamentaria que confiere la Constitución Política al ejecutivo en el numeral 11 del artículo 189, sino que por el contrario, siempre se han venido acogiendo en debida forma los ordenamientos constitucionales correspondientes. En cuanto a la figura del decaimiento del acto, mal podría tratar de encuadrarse en este artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, la legalidad de los decretos acusados, cuando no se encuadra en ninguno de los supuestos jurídicos que requiere para ello”. - No compartió afirmada violación a la ley de regalías porque el demandante parte de una interpretación amañada frente a la frase “correspondiente al último trimestre del año 2001” contenida en el parágrafo del artículo 5° del decreto 2.353 de 2001, en pro de lograr su nulidad, pues es ilógico pensar que el pago de las regalías comienza a partir de noviembre de 2001, pues tal interpretación avocaría a un vacío normativo que no se ha presentado en la ley “y que si bien, con la sentencia de la Corte Constitucional se pretendió hacer un cobro de esa regalía de manera gradual y sistemática, se convertiría en un mecanismo de actualización del porcentaje, con base en el precio del mineral fijado cada año por la Unidad de Planeación Minero Energético”. Señaló que el porcentaje establecido en la ley para los propietarios privados del subsuelo fue determinado por el Congreso de la República, con base en las facultades constitucionales conferidas y dentro de esos límites actuó el Gobierno Nacional. Y complementó su creer diciendo que “Es importante señalar que los artículos 13 y 16 de la ley 141 de 1994, hacen relación a las regalías para la explotación de recursos naturales propiedad de la Nación, y el artículo 227 de la ley 685 de 2001, establece el monto, posteriormente reglamentado por el Gobierno Nacional, a través de los Decretos 2.353 de 2001 y 136 de 2002, hoy demandados, sin que quien demanda diferencie que la fuente de esta ‘contraprestación económica’ consagrada en nuestra Constitución como el resultado de toda explotación de un recurso natural no renovable, recae para el caso sobre dos tipos de propiedad sobre el subsuelo, ya que una es la propiedad de la Nación, y otra es la propiedad privada del subsuelo, que supone una contraprestación diferencial, objeto de la potestad reglamentaria del legislador que se percibe en la redacción de la misma ley 685 de 2001, y sus posteriores decretos reglamentarios”.

• Y consideró, por último, que el actor desconoce que el legislador diferenció el monto de la regalía para las minas de propiedad privada (fols. 52 a 63).

c. El proceso se abrió a pruebas el 15 de octubre de 2004. Luego se ordenó correr traslado para alegaciones finales, por auto de 4 de marzo de 2005 (fols. 69 y 72). c.1. La PARTE DEMANDANTE atacó la defensa, porque el legislador en el artículo 227 de la ley 685 de 2001 lo que previó fue un tope mínimo del 0.4%, dando al Gobierno Nacional la oportunidad de reglamentar el inciso conforme a las circunstancias que afectan directamente la actividad de explotación del carbón en le territorio Nacional. Destacó el punto de los efectos de inconstitucionalidad por consecuencia, que implica que el acto acusado debe seguir la misma suerte de la norma que lo fundamenta (sentencias Corte Constitucional C-488-95, C-127,130 y 135 de 1997). Indicó que la sentencia de exequibilidad condicionada C-669 data de 2002; que el Gobierno Nacional sigue aplicando las disposiciones de los decretos acusados en detrimento de los intereses patrimoniales de las entidades territoriales y que aunque se profirió con posterioridad a la expedición de los decretos demandados “presenta un mensaje muy claro y es que la aplicación y reglamentación del inciso del artículo 227 de la ley 685 de 2001, debe hacerse conforme a unos parámetros concretos, los cuales hasta el momento, no han sido acatados por el Gobierno Nacional... el Gobierno no puede escudarse en aspectos

meramente formales para no cumplir con la legislación vigente y s