CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2003-00062-01(25811)-2005

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales taxativas Frente a la decisión de la justicia arbitral, la ley previó la posibilidad de ejercer un control judicial en vía del recurso de anulación de naturaleza extraordinaria, concebido para proteger el derecho constitucional de defensa, por errores en el trámite del arbitramento que constituyan vicios procesales, por violación del principio de la congruencia, por errores artiméticos o disposiciones contradictorias en el laudo. A diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación, este recurso no otorga competencia para revisar el aspecto sustancial del laudo, es decir, si hubo o no errores injudicando, ni abre la posibilidad de un nuevo debate probatorio, al punto de concluir que hubo una equivocada apreciación de las pruebas. Las taxativas causales de anulación de los laudos arbitrales, están contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y fueron recogidas por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, que establece como tales: -Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. -Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. - Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de

Arbitramento. -Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido. -No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. De modo que los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por razones que no encajen en alguna de las causales enumeradas, las cuales deberán ser expresamente alegadas por el recurrente y no pueden ser aplicadas por analogía a otras circunstancias ni extendidas a situaciones que no correspondan a las previstas por el legislador, ni pueden ser modificadas por las partes. CLAUSULA COMPROMISORIA - Competencia de los árbitros / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Interpretación de la demanda. Prevalencia del derecho sustancial / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Prueba. Principio de congruencia / INTERPRETACION DE LA DEMANDA - Carga del juzgador. Prevalencia del derecho sustancial El juez arbitral no se pronunció sobre puntos no sujetos a su conocimiento, ni sobre aquellos frente a los cuales están vedadas sus competencias, como cuando dicha cláusula permitiría el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implican un menoscabo de la autoridad del Estado. La cláusula compromisoria tampoco excluyó del conocimiento del juez arbitral ningún asunto en particular. En esas condiciones, los Árbitros no podían desconocer la obligación que tenían de valorar todos los medios probatorios o la de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones en cumplimiento del principio de la reformatio in pejus. Además, la

Sala en asuntos similares ha sostenido que cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, o no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, como sucedió en el caso concreto, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato; por el contrario, si las partes expresamente excluyen determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, los árbitros no pueden pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento.Si bien en las pretensiones de la demanda, la actora solicitó el reconocimiento de los perjuicios causados con ocasión del incumplimiento del Banco de la República, lo cierto es que a pesar de la falta de técnica de la demanda, dicho incumplimiento lo hizo consistir en haber entregado al contratista unos planos y cálculos totalmente errados que condujo obligatoriamente a la entidad a introducir posteriormente modificaciones en los planos arquitectónicos, lo cual generó unos sobrecostos y aumentos de precios que asumió directamente el contratista sin ningún reconocimiento por dichos conceptos. Estas dos circunstancias comprendidas por la modificación que hizo el Banco Central a los planos cuando el contrato había sido adjudicado y la asunción de esta carga de manera exclusiva por el contratista implicó un desequilibrio en la financiación del contrato que lo colocó en una situación de inferioridad financiera. En estas condiciones, la sentencia no quebrantó el principio de congruencia, ni excedió el tema que fue sometido a su

decisión, pues, la realidad procesal muestra que el desequilibrio del contrato fue expuesto ampliamente por la sociedad demandante en la relación de hechos y en los fundamentos de derecho. El juzgador para llegar a dicha conclusión no se apartó de los lineamientos contemplados en el artículo 305 del C. de P.C, pues, para dar cumplimiento al principio de congruencia, tuvo en cuenta los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, las excepciones planteadas, los medios probatorios validamente incorporados a la actuación y los fundamentos alegados. En ese sentido, no cabe señalar que el juzgador decidió por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en esta. Con todo en desarrollo del artículo 228 de la Constitución Política, la administración de justicia constituye una función pública y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. De modo que el juzgador con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos deberá armonizar e interpretar la demanda siempre que no se desconozca, bien los derechos de las demás partes o aún las normas de procedimiento. En este orden de ideas constituye una carga para el juzgador desentrañar el espíritu de la demanda sin que esto implique el desconocimiento de las formas propias de cada juicio para dar mayor prevalencia a lo fundamental que a la simple formalidad. Nota de Relatoría: Ver Exp. 16394 del 23 de febrero de 2000 ERROR ARITMETICO - Recursos de anulación de laudo arbitral / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Error judicial Para la procedencia de esta causal, exige la existencia de contradicciones en la parte resolutiva del laudo, no en la parte motiva del mismo; de manera que las

imputaciones hechas por el recurrente, primero, no fueron sustentadas de acuerdo con la orientación jurisprudencial y segundo, no permiten deducir el cumplimiento de este primer presupuesto, porque en realidad apuntaron a atacar la valoración de los medios probatorios que llevaron al juzgador a tener certeza sobre lo decidido y a adoptar la decisión recurrida. De todas maneras, tampoco la decisión resultó contradictoria, porque en todo caso cualquier contradicción debía estar presente en la parte resolutiva del laudo; que determinara la imposibilidad de que ejecutar la decisión; como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago” y a que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

Nota de la Relatoría: Ver Exp. 5326 del 15 de mayo de 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C. veintiocho (28) de abril del dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00062-01(25811)

Actor: RAFAEL TONO LEMAITRE

Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA Referencia: RECURSO DE ANULACION Resuelve la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Banco de la República contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento, conformado a instancias de la entidad recurrente y RAFAEL TONO LEMAITRE &

CIA LTDA el 31 de julio del 3002 corregido el 14 de agosto del 2003, mediante el cual se adoptaron las siguientes decisiones y condenas: “PRIMERO: Acceder parcialmente a las siguientes súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Declarar que EL BANCO DE LA REPÚBLICA incumplió sus obligaciones contractuales y por lo tanto es responsable de los perjuicios ocasionados a la sociedad RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LTDA.

TERCERO: No acceder a condenar al BANCO por daños morales, ya que estos no existieron.

CUARTO: Condenar al BANCO DE LA REPÚBLICA a pagarle a la sociedad RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LTDA., el daño emergente que le causó en razón del incumplimiento del contrato según se ha dicho en este fallo.

En razón de esta condena, EL BANCO DE LA REPÚBLICA debe pagarle a la sociedad RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LTDA., las siguientes sumas dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecución del presente laudo:

A. Reajuste de ítems durante 1999: TREINTA Y CINCO MILLONES

CUATROCIENTOS QUINCE MIL CIENTO VEINTISÉIS PESOS ($

35.415.126) M/CTE.

B. Gastos de administración: CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS QUINCE PESOS ($ 181.278.615) M/CTE.

C. Reajuste del concreto: SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y

SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($ 6.567.325)

M/CTE.

D. El dinero que dejó de pagarles según la liquidación final del contrato:

QUINIENTOS DIECISÉIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL

DOSCIENTOS ONCE PESOS ($ 516.730.211) M/CTE.

E. Indexación monetaria, sobre las anteriores suma, desde el 30 de septiembre de 1999 hasta el 23 de noviembre del 2001 que fue el día en que se notificó el auto admisorio de la demanda al demandado:

CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TRECE MIL

CIENTO DIECIOCHO PESOS ($ 134.113.118) M/CTE.

QUINTO: Condenar al BANCO DE LA REPÚBLICA a pagarle a la sociedad RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LTDA, a título de lucro cesante, los intereses de mora sobre las cantidades que conforman el daño emergente, desde el 24 de noviembre del 2001 y hasta cuando se efectúe el pago total de la obligación a su cargo, los cuales, a la fecha del presente laudo ascienden a la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA

Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS

SETENTA Y OCHO PESOS ( 455.914.278) M/CTE.

SEXTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte convocada en contra de la demanda principal.

SÉPTIMO: Declarar que no prosperan las súplicas de la demanda de reconvención.

OCTAVO: Con base en la facultad legalmente consagrada en el art. 306

del C. de P.C., el Tribunal declara oficiosamente en contra de la demanda de reconvención las excepciones de a) Incumplimiento del Banco de su carga prestacional por haberle impedido al CONTRATISTA el cumplimiento oportuno de su obligación b) Las modificaciones al contrato con la inclusión de mayores cantidades de obra y obras adicionales en beneficio del BANCO y c) El desequilibrio económico del contrato en perjuicio del CONTRATISTA.

NOVENO: Condenar al BANCO DE LA REPÚBLICA a pagar a la sociedad RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LTDA. por concepto de costas y agencias en derecho, la suma de VEINTE MILLONES TRESCIENTOS

CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ( $ 20.357.500) M/CTE.

DÉCIMO: Ordenar al BANCO DE LA REPÚBLICA, consignar el valor de las condenas impuestas en este laudo a nombre del Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena, proceso ejecutivo del BANCO TEQUENDAMA

contra RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LTDA.

DÉCIMO PRIMERO. Declarar no probadas las objeciones por error grave presentadas por el BANCO DE LA REPÚBLICA, al dictamen pericial rendido por los peritos MÓNICA JARAMILLO CORREDOR y AURELIO

MORA POSADA.

DÉCIMO SEGUNDO: Por secretaría Líbrense los oficios.

ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de septiembre del 2001, la Sociedad RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LIMITADA, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual, solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá,

la instalación del Tribunal de Arbitramento para que en su condición de juzgador se pronunciara sobre las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Declarar que el BANCO DE LA REPÚBLICA S.A. (sic), en su calidad de contratante, incumplió sus obligaciones contractuales y es responsable de los perjuicios que le ha ocasionado a la sociedad RAFAEL

TONO LEMAITRE $ CIA LIMITADA.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, condenar al BANCO DE LA REPÚBLICA S.A. a pagarle a la sociedad RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LIMITADA, una suma no inferior DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($ 10.000.000.000,oo) M. Cte., por concepto de PERJUICIOS, que incluye el DAÑO MATERIAL y el LUCRO CESANTE, como también los DAÑOS

MORALES.

TERCERA. Condenar al BANCO DE LA REPÚBLICA S.A. a pagar el reajuste de ítems de la obra contratada por el cambio o postergación de la misma, por su culpa, para el año subsiguiente, más el pago de los INTERESES DE MORA COMERCIALES a la tasa más alta del mercado, discurridos desde el 30 de agosto del 2000 hasta que se efectúe su pago total, ello junto con la INDEXACIÓN MONETARIA previamente calculada. CUARTA. Condenar al BANCO DE LA REPÚBLICA S.A. al pago de las COSTAS y GASTOS del proceso, incluyéndose las AGENCIAS EN DERECHO que estimo en 20 % de la suma total demandada. La causa petendi de la acción se resume en estos términos:

1º. El 21 de noviembre de 1997 el BANCO DE LA REPÚBLICA celebró con la sociedad RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LIMITADA el contrato de obra No. 05119700, mediante el cual éste último se comprometió a ejecutar los trabajos generales de adecuación y ampliación del edificio de la sucursal de dicho Banco, ubicada en la ciudad de Cartagena. 2º. El valor total del contrato ascendió a la suma de $ 3.771.690.620,oo el que se fijo en precios unitarios. El 50 % del valor del contrato se pagaría a titulo de anticipo y el 50 % restante de acuerdo con el cronograma de la obra, previa suscripción del acta de entrega parcial de obra.. 3º. El contratista se obligó a entregar la obra dentro de los 365 días siguientes, contados a partir del acta de iniciación correspondiente, es decir a partir del 27 de noviembre de 1997 y hasta el 27 de noviembre de 1998, que podía ser ampliado de común acuerdo por las partes. 4º. El Banco de la República suministró al contratista todos los planos arquitectónicos, estructurales, hidráulicos, sanitarios, eléctricos y de aire acondicionado, los cuales formaban parte integral del contrato. 5º. Después de firmado el contrato, se autorizó al contratista el ingreso a los terrenos los días 29 y 30 del mismo mes, para que se realizaran los trabajos en horarios específicos, y en la visitas practicadas se logró comprobar: a) Que los planos estaban erróneos, porque las medidas que en ellos se habían dibujado, no correspondían a las dimensiones reales del lote donde

se iba a realizar la obra. b) Los garajes que se habían diseñado eran demasiado pequeños para el tamaño de los camiones blindados de transporte de valores. c) El espacio que se había destinado para las dos plantas eléctricas de emergencia era insuficiente, razón por la cual, la entidad decidió instalarlas en un lugar diferente al inicialmente señalado, lo que causó modificaciones arquitectónicas y estructurales, esto incrementó las cantidades y calidades de la obra, así como también dilató la obra y causó severos perjuicios al contratista. d) Igualmente, varios ingenieros conceptuaron sobre los serios riesgos de agrietamiento por asentamientos diferenciales, lo cual suponía peligro en la estabilidad de la edificación y alta probabilidad de desplomarse; circunstancia que el contratista informó en su momento. 6° El Banco de la República S.A., se convenció de los errores y procedió a realizar modificaciones al proyecto, lo cual dio lugar a que la ejecución del contrato sufriera considerables retrasos, debido a que dicha mutación contractual, constituía una sustancial modificación unilateral al objeto inicial pactado. Además, su costo se iba a elevar en mas de un ciento por ciento (100%) de lo contratado inicialmente por efectos de la inflación y demás factores económicos. 7° Sin embargo, el Banco de la República a pesar de reconocer su error, injustamente no procedió a cambiar las condiciones económicas del contrato, no obstante las varias solicitudes que elevó el contratista, lo cual dio origen al rompimiento del equilibrio económico contractual, pues, se habían incrementado los items de la obra en $2.136.570.933.

8° Por todo lo anterior, el contratista logró convenir con el Banco de la República, que se liquidara la obra y que se hicieran los reajustes a los precios, pero el Banco optó por no cancelar las sumas solicitadas y llevó a la sociedad contratista a una insolvencia económica la cual le ocasionó diversos problemas jurídicos con las personas con quienes había subcontratado, así como también problemas con la banca comercial y la llevó al cierre de las oficinas, la destrucción comercial, la perdida de la credibilidad en el mercado y la imposibilidad de presentarse a nuevas licitaciones. En providencia de 23 de noviembre del 2001, el Centro de Conciliación y Arbitraje admitió la solicitud presentada por el contratista y ordenó correr traslado a la entidad territorial por el término de diez días, para los efectos previstos en los artículos 428 a 430 del C. de P.C. Dentro del término de contestación de la demanda, el Banco de la República S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que no hubo desequilibrio económico contractual ni tampoco incumplimiento del contrato, puesto que el contratista una vez conoció el error o la diferencia en los planos, comenzó la ejecución del contrato y en ese caso pudo haber desistido de iniciarlo o haber solicitado que fuera modificado. En ese sentido señaló que las sumas que se dejaron de pagar por concepto de la última etapa de la obra y la retención en garantía practicada, fueron compensadas con el valor de la multa a cargo del contratista por haber incumplido con lo pactado, tal como había quedado expresado en la cláusula penal del contrato.

Además, desde la misma invitación a proponer, quedó prevista la posibilidad de la existencia de diferencias en las medidas de los planos, debiendo el contratista revisar dichos planos y haber propuesto las medidas necesarias para la ejecución de la obra. Es más, el Banco contrató la elaboración de los planos con un experto, con el propósito de garantizar la calidad de los mismos. Es por eso que una vez fueron detectadas las diferencias entre las medidas de los planos y el lote de terreno, se procedió a realizar las modificaciones y adecuaciones correspondientes para la continuación de la obra. Para el Banco, el contratista incumplió con sus obligaciones y en particular con la de haber entregado la obra en el plazo y bajo las condiciones que se habían pactado, pues, una de las razones que originaron el retraso fue la incompetencia e incapacidad de los empleados que el contratista seleccionó desde el comienzo, así como también las fallas administrativas y la mala calidad en la ejecución de la obra, que se derivó de la falta de experiencia de los sub-contratistas. Por último sostuvo el Banco que, el fracaso del contrato obedeció exclusivamente a la culpa del contratista, razón por la cual los efectos patrimoniales que se derivaron, incluyendo los perjuicios económicos que el contratista sufrió, fueron causados únicamente por la conducta culposa del mismo, de modo que el Banco no está llamado a indemnizar los perjuicios pedidos. En la misma oportunidad propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, cosa juzgada, falta de competencia, y contrato no cumplido. Igualmente presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida en auto de 8

de febrero del 2002 El 16 de abril del 2002 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida por petición de las partes, pero continuada el 20 de mayo y el 4 de junio del 2002. Sin embargo, dicha diligencia fracaso por inasistencia de la parte convocante y por la manifestación de la entidad convocada sobre la falta de ánimo conciliatorio. El 22 de agosto del 2002, se declaró legalmente instalado el Tribunal, se fijaron los honorarios respectivos y los demás gastos de funcionamiento, cuyos montos debían ser cancelador por ambas partes El 3 de octubre del 2002, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, el Tribunal se declaró competente para conocer del proceso arbitral y se decretaron las pruebas pedidas por las partes. En la audiencia del 22 de octubre del 2003, las partes presentaron sus alegatos de conclusión y en dicha oportunidad se fijó el 31 de octubre para llevar a cabo la audiencia del laudo arbitral. CONSIDERACIONES DEL LAUDO ARBITRAL El Tribunal de arbitramento para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos: “Lo cierto es que el BANCO modificó también los cálculos y planos estructurales durante la vigencia del contrato, según aparece en el libro de Bitacora de obra, anotación de enero 16 de 1998 (folio 113 del cdno. No. 1 de las pruebas aportadas por la convocante) y que los nuevos le fueron entregados definitivamente al CONTRATISTA el día 2 de abril de 1998, es decir, 126 días después de haber dado inicio a las obras (folio 118 del

cdno. de pruebas No. 1 arrimadas por la parte convocante) De lo anterior se saca que con los planos arquitectónicos y con los cálculos y planos estructurales inicialmente suministrados por EL BANCO a la sociedad RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA. LTDA., participante en la licitación, no hubiera podido hacer la construcción como la quería EL BANCO en la invitación a licitar y que de haberlos rectificado, trajo consigo pérdida de tiempo y modificaciones al contrato, ambas en contra del

CONTRATISTA.

Fue el BANCO quien condujo al CONTRATISTA a que presentara una propuesta que éste realmente no podía ejecutar en las condiciones y según sus necesidades consignadas en la invitación a licitar. El suministro de planos que contenían errores y equivocaciones, produjo un retardo en el inicio del contrato, lo cual, así pueda decirse que únicamente era predicable de la obra nueva y no de la adecuación del edificio republicano, necesariamente desplazó el contrato en el tiempo, lo pospuso en cuanto al inició de su ejecución y retrasó su culminación. Ese atraso en el inicio de las obras generó un perjuicio para EL CONTRATISTA, el cual se reflejó en el cambio (aumento) de los precios en los que ésta había basado su propuesta y en el tiempo de ejecución de la obra. Si a lo anterior le agregamos la reforma de las memorias y cálculos estructurales y las mayores cantidades de obra y obras adicionales introducidas al contrato durante su ejecución, encontramos el origen del alud que condujo al desequilibrio económico sufrido por el CONTRATISTA, produciéndole perjuicios.

Por ello no encuentra asidero el razonamiento hecho por la parte convocada en su alegato de conclusión al sustentar lo que el denominó “falta de nexo causal”, aparte en donde, con base en el atraso por la rectificación de los planos solo afectaba la obra nueva, la cual debía ser entregada en un plazo de nueve (9) meses y no la adecuación del edificio republicano, para el cual había una previsión de doce (12) meses, sostiene que EL CONTRATISTA hubiera podido terminar holgadamente la obra durante 1998 o incluso, dentro de los ciento veinte (120) días siguientes a dicho plazo por adición del término de vigencia de la propuesta, lo que llevaría a enero de 1999 y por lo tanto a la no causación de los perjuicios. Toda esto hubiera estado bien sino estuviéramos hablando también de inclusión de obras adicionales y de mayores cantidades de obra, las cuales fueron muchas y muy variadas, según se puede ver de los anexos a los otros sí traídos al proceso y que se hicieron durante los años 1998 y 1999. No tiene explicación pretender que el contrato se terminara en 1998, cuando durante ese año y en 1999 se estaban ordenando obras adicionales y mayores cantidades de obra. Era de cargo del Banco que los planos arquitectónicos y estructurales estuvieran correctos; era un deber previo y necesario que EL BANCO debía cumplir para que los invitados a licitar pudieran presentar sus propuestas en debida forma y luego ejecutar la obra, lo que le hace perder importancia al hecho de que si fue el BANCO o un tercero encargado por él quien elaboró los planos. Lo anterior no significa que el

BANCO no pueda reclamarles a quienes incurrieron en esa equivocación, pero lo cierto es que esta entidad debe asumir responsabilidad por ello en este proceso y sin que sea posible trasladársela a la sociedad CONTRATISTA, la cual, hasta el momento de la licitación, solo tenía que ofertar según las necesidades del BANCO, en la medida que fuera capaz de ejecutar la obra en ciernes, tal y como se lo había solicitado aquella entidad. De lo anterior se deduce que de aquel error atribuible al BANCO en la etapa precontractual, se derivó su propio incumplimiento de la carga prestacional durante la ejecución del contrato, consistente en que de no haberse facilitado al contratista la ejecución de la obra en el tiempo y la forma inicialmente convenidos. El tiempo que EL BANCO gastó en la rectificación de tales planos corría en contra del contratista, con el retraso y las consecuencias ya conocidas. No comparte entonces el Tribunal el planteamiento hecho por el apoderado de la convocada al responder el hecho sexto de la demanda y en el alegato de conclusión, consistente en que el suministro de los planos correctos no era una obligación contractual del BANCO porque estos fueron entregados en la etapa previa al contrato, cuando aún no estaban atados por ningún vínculo, ya que lo cierto es que tales planos fueron el camino para poder licitar, conducían a la celebración del contrato proyectado y permitían su ejecución, al punto que formaron parte del contrato según el contenido de la cláusula décima novena del mismo. Es por ello que se puede decir que sin los planos no se hubiere podido invitar a licitar ni tampoco adelantar obra alguna. Ahora, es el CONTRATISTA quien resulta beneficiado con el mismo

argumento esgrimido por la convocada, ya que, por no haber contratado a la sazón, ésta sociedad no tenía porque haberle advertido nada al BANCO en relación con su sospecha de que los planos eran incorrectos, puesto que se repite, el BANCO no lo llamó para discutir los términos de proyecto en ciernes ( que era de su propiedad) ni de los planos que eran de su autoría o cuando menos su elaboración fue encargada por él), sino para que licitara con base en ellos. “....” “Celebrado el contrato e incorporados en él los planos arquitectónicos y las memorias y cálculos estructurales, le corresponde al Banco responder por cualquier inexactitud, y esa responsabilidad es contractual, sin que pueda escudarse diciendo que cualquier error estaría a cargo del CONTRATISTA como lo hizo al responder el hecho octavo de la demanda con base en la cláusula estipulada en el pliego de condiciones, porque esta es una cláusula abusiva que pone al CONTRATISTA en situación de indefensión e inferioridad y que conduce al desequilibrio contractual cuya indemnización precisamente ahora se reclama. Ahora bien, supongamos que hubiera ocurrido si la sociedad RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LTDA. le hubiera advertido al BANCO en la etapa previa al contrato su sospecha en relación con que los planos estaban errados. Probablemente el BANCO los hubiera corregido, y ello hubiera significado posposición del término de la celebración del contrato y de su inicio, y por tanto cuando éste hubiera comenzado, tendría que haberse hecho con los nuevos valores, es decir, con los precios vigentes al momento de la celebración del contrato, pues de lo que se hubiera

tratado es de la posposición en el inicio del contrato y por lo tanto de la obra, pero, con un precio que fuera el corriente en ese momento y que por lo tanto no dañaría al CONTRATISTA. Como una primera conclusión encuentra entonces el Tribunal, que ese incumplimiento del deber de conducta positiva por parte del BANCO, es una de las causas que contribuyeron a la posposición del plazo del contrato durante todo el tiempo que duró el BANCO en la adecuación y ajuste de los planos arquitectónicos y estructurales. De ahí la importancia de la conducta desarrollada por aquella entidad durante la etapa precontractual, porque ella incidiría, según luego se verá, en el cumplimiento del BANCO de su carga durante la ejecución del contrato.

6. Etapa Contractual. Aparte de las correcciones en los planos con su consecuencia negativa sobre el tiempo, el contrato fue luego modificado de mutuo acuerdo entre las partes capaces, las cuales suscribieron ocho otrosí. Con ellos convinieron incrementos de precios por mayores cantidades de obra y de obras adicionales, y prorrogaron dos veces el plazo para la entrega de la totalidad de las obras, tanto de la adecuación de viejo edificio como de la nueva edificación, incluidas las adicionales y mayores cantidades de obra, indicando en cada uno de los ocho otrosí que con ese propósito se suscribieron, que solo se alteraba de la contratación inicial, lo que había sido objeto de modificación, quedando por tanto vigente, en los demás términos el contrato original.

Tales otrosí se encuentran en el expediente, por haber sido aportados como prueba por ambas partes.” Igualmente señaló que los catorce planteamientos con un posible reajuste de

precios de las obras inicialmente contratadas y que fueron hechos por la sociedad contratista al Banco, fueron temas que no se trataron en los otrosí, ya que, el incremento de precio a que estos se refieren, corresponde al valor de las obras adicionales y mayores cantidades de obra ordenadas y convenidas por las partes con posterioridad al contrato y no a un incremento en el valor por el que se contrató la ejecución de las