CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2004-00021-00(27834)-2005

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Competencia Corte Constitucional / ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDADCompetencia Consejo de Estado Ejercita la demandante la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, la cual no es la adecuada, como de los mismos preceptos constitucionales se desprende, en tanto éstos refieren a la competencia privativa de la Corte Constitucional en materia de demandas de inconstitucionalidad, entre ellas, las que los ciudadanos promuevan contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. Por el contrario, el art. 237 de la Carta, asignó a la Jurisdicción Contencioso Administrativa la atribución para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional (num. 2º).

Nota de Relatoría: Ver Exp. S-612 del 23 de julio de 1996

ACCION DE NULIDAD - Decreto dictado en ejercicio de la función administrativa / DECRETO 2170 DE 2002 ARTICULO 16 PARAGRAFO 2Niega suspensión provisional La acción que se impetra contra el decreto 2170 de 2002, es la de nulidad, habida cuenta que éste fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 189-11 de la C.P.), así se invoquen

como violadas normas de rango constitucional, pero que se armonizan con cargos de ilegalidad. Dicha acción, por distribución de materias, de acuerdo con el Reglamento Interno de la Corporación, corresponde a esta Sección. En estas condiciones, no cumplió la demandante con la carga de destacar el concepto de violación específico y por ello se negará la medida cautelar solicitada en relación con el aparte del art. 16 del decreto 2170 de 2002 que demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C, tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00021-00(27834)

Actor : LUCIA GRANADOS CHAPARRO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD

1. La ciudadana LUCIA GRANADOS CHAPARRO, actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, presentó el 9 de junio de 2004, demanda para que declare la nulidad por inconstitucionalidad del parágrafo 2º del artículo 16 del decreto No. 2170 expedido el 30 de septiembre de 2002, “por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”.

2. Posteriormente, el 24 de agosto de 2004, en escrito separado de la demanda,

la actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de la norma acusada, solicitud fundamentada así: “La medida cautelar que solicito se fundamenta en que la mayoría de los funcionarios públicos, entre ellos los de la Contraloría General de la República y que tienen que ver con la Contratación Estatal, hacen una interpretación exegética de la norma obligando a la administración a repetir el proceso, desconociendo los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 23 y s.s. de la Ley 80 de 1993 de: celeridad, economía y eficacia. La no suspensión provisional de esta norma, está llevando a la administración a un desgaste innecesario, cuando se acoge textualmente a la misma o a una incertidumbre sobre la responsabilidad que se le pueda establecer por hacer una interpretación sistemática de las normas de contratación que, en mi sentir, concluye en que agotado el procedimiento señalado en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, si es declarada desierta la convocatoria, se contratará teniendo en cuenta los precios del mercado como lo señala el artículo 20 del Decreto reglamentario 855 de 1994; suspendida la parte de la norma demandada sería más claro el procedimiento a seguir hasta tanto se pronuncie de fondo el Honorable Consejo de Estado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1. La demanda será admitida, previas las siguiente precisiones.

Ejercita la demandante la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, la cual no es la adecuada, como

de los mismos preceptos constitucionales se desprende, en tanto éstos refieren a la competencia privativa de la Corte Constitucional en materia de demandas de inconstitucionalidad, entre ellas, las que los ciudadanos promuevan contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. Por el contrario, el art. 237 de la Carta, asignó a la Jurisdicción Contencioso Administrativa la atribución para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional (num. 2º). La Sala Plena de la Corporación, en sentencia de 23 de julio de 1996 (ExpS612), precisó la delimitación de las anteriores acciones en los siguientes términos, en cuanto no todos los decretos del Gobierno podrán ser conocidos por esta jurisdicción dentro del marco de la acción de nulidad : “...la distribución de competencia para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas, evidencia que la Constitución y la ley Estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma. Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “conforme a las regla que señale la ley” (art. 82 Decreto 01 de 1984 o C.C.A.), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las

controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para “desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo” en punto a decretos de Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en el ejercicio de la Función Administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada. El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. En ese orden de ideas, y por exclusión, las “acciones de nulidad por inconstitucionalidad” atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa”. Aplicados los anteriores razonamientos a la demanda que presenta la actora,

es evidente que la acción que se impetra contra el decreto 2170 de 2002, es la de nulidad, habida cuenta que éste fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 189-11 de la C.P.), así se invoquen como violadas normas de rango constitucional, pero que se armonizan con cargos de ilegalidad. Dicha acción, por distribución de materias, de acuerdo con el Reglamento Interno de la Corporación, corresponde a esta Sección.

2. La actora solicita la suspensión provisional del parágrafo 2º del art. 16 del decreto 2170 de 2002, norma que en su integridad dispone: “Artículo 16. Contratación directa en los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia. En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal, si persiste la necesidad de contratar, deberá adelantar un proceso de contratación directa, conforme a las siguientes reglas:

1. La convocatoria será pública y el pliego de condiciones o términos de referencia definitivo se publicará en la forma prevista en el artículo segundo del presente decreto.

2. No se modificarán los elementos esenciales de los pliegos de condiciones o términos de referencia utilizados en el proceso de licitación o concurso público.

3. La adjudicación del proceso de selección a que se refiere el

presente artículo se hará en todos los casos mediante audiencia pública realizada de conformidad con lo establecido para el efecto por el artículo 3° del presente decreto. Parágrafo 1º. Producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad hubiere encontrado artificialmente bajas. Parágrafo 2º. Podrá declararse desierta la contratación directa por las mismas causas previstas en el inciso primero de este artículo, caso en el cual se aplicarán las reglas previstas en éste.” (se subraya el aparte demandado). Explica la demandante que el aparte acusado conduce a un desgaste innecesario de la administración, ya que una vez agotado el procedimiento previsto en el art. 16 para contratar directamente por la ocurrencia de cualquiera de los casos previstos en el inciso primero de la norma, en el evento de que se vuelvan a presentar las mismas circunstancias, debe repetirse el procedimiento, “desconociendo los principios de la administración pública consagrados en el art. 209 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 23 y s.s de la Ley 80 de 1993 de : celeridad, economía y eficacia”, cuando a su juicio, lo que la entidad contratante debe hacer es contratar directamente, teniendo en cuenta los precios del mercado.

3. La suspensión provisional de los actos administrativos, prevista por la Constitución Política en el art. 238, como una potestad privativa de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual sólo podrá acceder a la

solicitud de suspensión por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, está en consecuencia sujeta a las siguientes reglas contempladas en el Código Contencioso Administrativo: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (...) Con relación a los anteriores requisitos, jurisprudencial y doctrinariamente se tiene establecido, que es un presupuesto básico de la medida de suspensión provisional que se esté en presencia de un acto manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico, que resulte evidente y que no dude el juzgador de la claridad de la infracción al principio de legalidad. Tiene por tanto el solicitante, la carga de fundamentar su petición señalando las normas que se dicen violadas, explicar en dónde radica la infracción de dichas normas y expresar en forma inequívoca el concepto de la violación, habida cuenta que el juez no podrá hacerlo oficiosamente dado el carácter rogado de esta jurisdicción.1

4. En el presente caso la demandante invoca como vulneradas las siguientes

normas: De la Constitución Política: “Artículo 209. Principios rectores de la administración pública. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la

descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (...) De la ley 80 de 1993: Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. 1 Sección Primera Consejo de Estado. Sentencia de 30 de octubre de 1997. Exp. 4733. Como puede apreciarse, las referidas normas involucran principios de rango constitucional como son el de celeridad, economía y eficacia, integrantes de los principios rectores de la función administrativa, que no solo la ley 80 de 1993 recogió en varios de sus preceptos como orientadores de la actuación contractual de las entidades del Estado, sino que también lo son de las actuaciones administrativas (art. 3º c.c.a). Su condición de normas sometidas constantemente al desarrollo legal y jurisprudencial para la determinación de su alcance normativo, no permiten en principio un cotejo o confrontación directa con el aparte acusado, por cuanto le corresponderá al juzgador, acorde con los postulados pretendidos por el constituyente y el legislador, analizar en cada caso su correcta interpretación y aplicación. Esta labor, por consiguiente, resulta extraña en el trámite de la solicitud de suspensión provisional, en el que

la constatación de la violación alegada debe ser manifiesta y evidente frente a normas superiores. En estas condiciones, no cumplió la demandante con la carga de destacar el concepto de violación específico y por ello se negará la medida cautelar solicitada en relación con el aparte del art. 16 del decreto 2170 de 2002 que demanda. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E 1º.- ADMÍTESE la demanda que en ejercicio de la acción pública de nulidad presenta la ciudadana LUCIA GRANADOS CHAPARRO, en contra del parágrafo 2º del artículo 16 decreto No. 2170 del 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la República, “por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”. 2º.- Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público. 3º.- Notifíquese personalmente este acto al señor Presidente de la República y a los señores ministros de Justicia y el Derecho y de Transporte y al Director Nacional de Planeación. 4º.- Fíjese en lista por el término legal. 5º.- Niégase la solicitud de suspensión provisional solicitada por la demandante. 6º.- Por tratarse de una acción pública, reconócese personería a la demandante para actuar a nombre propio.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RUTH STELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ Presidenta de la Sección

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA