CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2004-00034-00(28244)-2005

SUSPENSION PROVISIONAL - Decreto reglamentario 2170 de 2002 Numeral 3 artículo 16 / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia cuando el acto ha cumplido sus efectos La suspensión provisional, que tiene como propósito detener los efectos de los actos administrativos cuando resulten ostensiblemente ilegales por confrontación directa con el ordenamiento jurídico superior indicado de modo expreso el demandante en la solicitud de la medida o en escrito separado presentado antes de que sea admitida, o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La finalidad de ésta cautela está contenida expresamente en el artículo 238 Constitucional e implícitamente en el artículo 152 del C. C. A.; respectivamente la Carta Política establece que “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”Como se puede apreciar, el ordenamiento jurídico exige que el acto administrativo cuya suspensión provisional se pide o no haya producido sus efectos o no los haya producido todos, obviamente porque si no fuera así ¿qué se hiciera cesar? ¿o que se haría detener?. Tal punto no es nuevo en la jurisprudencia de esta Corporación; en tal sentido pueden verse: el auto proferido por la Sección Tercera el día 18 de julio de 2002 en el cual se expresó que “( ) por tratarse de una medida cautelar, su procedencia queda obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha

consumado”; y el auto dictado por la Sección Cuarta de 15 de junio de 2001 que destacó: “La suspensión provisional es una medida cautelar en defensa del orden jurídico, su finalidad consiste en hacer cesar temporalmente los efectos que producen los actos administrativos que en forma manifiesta violan una norma de superior jerarquía. Para la Sala carece de fundamento suspender una disposición que en la actualidad no produce efectos jurídicos, toda vez que se encuentra tácitamente derogada o ya ha sido suspendida, razón por la cual no procede el decreto de la medida cautelar”. La Sala observa que los efectos del numeral 3 del artículo 16 del decreto reglamentario 2.170 de 2002 están suspendidos porque esta Sección del Consejo de Estado así lo dispuso en auto proferido el día 13 de mayo de 2004, dentro del proceso 24524. Nota de Relatoría: Ver Exp. 24524 del 13 de mayo de 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00034-00(28244)

Actor: MARTHA ALEJANDRA PARRA CHAVARRO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

I. Corresponde a la Sala decidir sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA La presentó Martha Alejandra Parra Chavarro en ejercicio de la acción de nulidad

el día 28 de julio de 2004, y la dirigió frente a la Nación - Presidencia de la República (fols. 1 a 4).

1. ÚNICA PRETENSIÓN: “La nulidad del numeral tercer del artículo 16 del decreto 2.170 de 2002 el cual dispone: artículo 16. CONTRATACIÓN DIRECTA EN LOS CASOS DE

DECLARATORIA DESIERTA DE LICITACIÓN O CONCURSO, CUANDO NO

SE PRESENTE OFERTA ALGUNA O NINGUNA OFERTA SE AJUSTE AL PLIEGO DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA: numeral 3 ‘La adjudicación del proceso de selección a que se refiere el presente artículo se hará en todos los casos mediante audiencia pública, realizada de conformidad con lo establecido para el efecto por el artículo 3 del presente decreto” (fols. 1 a 2).

2. HECHOS: “1. El Presidente de la República en ejercicio de sus facultades legales y constitucionales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política expidió el decreto 2.170 de septiembre 30 de 2002, por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la ley 527 de 1999.

2. El precitado decreto 2.170 de 2002, dispuso en su artículo 16 - numeral 3CONTRATACIÓN DIRECTA EN LOS CASOS DE DECLARATORIA DE

DESIERTA DE LICITACIÓN O CONCURSO, CUANDO NO SE PRESENTE

OFERTA ALGUNA O NINGUNA OFERTA SE AJUSTE AL PLIEGO DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA: 3 ‘La adjudicación del proceso de selección a que se refiere el presente artículo se hará en todos los casos mediante audiencia pública, realizada de conformidad con lo establecido para el efecto por el artículo 3 del presente decreto’.

3. Tanto el artículo 273 de la Constitución como el numeral 10 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, establecen que la adjudicación de una licitación debe realizarse en audiencia pública cuando así lo solicite cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal. Así mismo, la ley señaló las personas que debían intervenir en ella: el jefe o representante de la entidad, o en quien este delegue, los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y demás personas que deseen asistir.

4. Mediante sentencia del 27 de noviembre de 2003, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con ponencia del Honorable Consejero RICARDO HOYOS DUQUE, decretó la suspensión provisional del artículo tercero del decreto 2.170 de 2002, a excepción de su parágrafo” (fol. 2).

3. LO DEMANDADO:

Decreto Reglamentario, de la ley 80 de 1993, No. 2.170 del 30 de septiembre de 2002:

“ARTÍCULO 16. CONTRATACIÓN DIRECTA EN LOS CASOS DE

DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACIÓN O CONCURSO,

CUANDO NO SE PRESENTE OFERTA ALGUNA O NINGUNA OFERTA SE

AJUSTE AL PLIEGO DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA.

En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal, si persiste la necesidad de contratar, deberá adelantar un proceso de contratación directa conforme a las siguientes reglas: ( ).3. La adjudicación del proceso de selección a que se refiere el presente artículo se hará en todos los casos mediante audiencia pública, realizada de conformidad con lo establecido para el efecto por el artículo 3 del presente decreto”.

4. SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR: El demandante estima que con la expedición del numeral 3 del artículo 16 del decreto reglamentario 2.170 de 2002, la Nación incurre en violación manifiesta de los artículos 273 constitucional y 30 de la ley 80 de 1993 (num. 10) porque existe una contradicción entre la norma reglamentaria y aquellas normas superiores, toda vez que, de una parte, la disposición demandada amplía la facultad de las entidades estatales para realizar de oficio la audiencia pública, posibilidad que la Constitución Política reservó únicamente a los proponentes, al Contralor General de la República y a las demás autoridades de control fiscal; y, de otra parte, porque el acto demandado establece que la adjudicación debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del mismo decreto reglamentario, a pesar

de que las reglas superiores para la celebración de la audiencia pública sólo pueden ser establecidas por la ley (fol. 3). Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala pronunciarse sobre las solicitudes de admisión de la demanda y de suspensión provisional del numeral 3 del artículo 16 del decreto

reglamentario No. 2.170 de 2002, demandado en ejercicio de la acción simple de nulidad. Varios aspectos deben estudiarse:

A. Competencia funcional: Por tratarse de una demanda interpuesta en ejercicio de la acción simple de nulidad, contra decreto reglamentario expedido por una autoridad Nacional, como es el Presidente de la República, y versar sobre asunto contractual, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 128 C. C. A. y del artículo 13 del Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

B. Admisión de la demanda: Por encontrarse reunidos los requisitos formales para su admisión, así se dispondrá.

C. Medida cautelar pedida.

Es la de suspensión provisional, que tiene como propósito detener los efectos de los actos administrativos cuando resulten ostensiblemente ilegales por confrontación directa con el ordenamiento jurídico superior indicado de modo expreso el demandante en la solicitud de la medida o en escrito separado presentado antes de que sea admitida, o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La finalidad de ésta cautela está contenida expresamente en el artículo 238 Constitucional e implícitamente en el artículo 152 del C. C. A.;

respectivamente la Carta Política establece que “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”; y el C. C. A. dispone: “ARTÍCULO 152. El Consejo de Estado y los Tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (art. 152 C. C. A. subrog. art. 31 dcto. esp. 2.304 de 1989).

Como se puede apreciar, el ordenamiento jurídico exige que el acto administrativo cuya suspensión provisional se pide o no haya producido sus efectos o no los haya producido todos, obviamente porque si no fuera así ¿qué se hiciera cesar? ¿o que se haría detener?. Tal punto no es nuevo en la jurisprudencia de esta Corporación; en tal sentido pueden verse: el auto proferido por la Sección Tercera el día 18 de julio de 20021 en el cual se expresó que “( ) por tratarse de

una medida cautelar, su procedencia queda obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha consumado”; y el auto dictado por la Sección Cuarta de 15 de junio de 20012 que destacó: “La suspensión provisional es una medida cautelar en defensa del orden jurídico, su finalidad consiste en hacer cesar temporalmente los efectos que producen los actos administrativos que en forma manifiesta violan una norma de superior jerarquía. Para la Sala carece de fundamento suspender una disposición que en la actualidad no produce efectos jurídicos, toda vez que se encuentra tácitamente derogada o ya ha sido suspendida, razón por la cual no procede el decreto de la medida cautelar”3. PARTICULARMENTE la Sala observa que los efectos del numeral 3 del artículo 16 del decreto reglamentario 2.170 de 2002 están suspendidos porque esta 1 Sección Tercera. Expediente 22.477 Actor: Rodolfo Gómez Raigoza. Demandado: Lotería del Choco y otros. 2 Sección Cuarta. Expediente 11.985. Actor Diego Omar Ordóñez Rubio. 3 Ver en similar sentido la providencia del día 24 de febrero de 1994, proferida por la Sección cuarta del Consejo de Estado. Expediente 5276 A. Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga. Sección del Consejo de Estado así lo dispuso en auto proferido el día 13 de mayo de 2004, dentro del proceso 24.524. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala admitirá la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y en cuanto a la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado se estará a los resuelto en auto

dictado por la Sala en auto de 13 de mayo de 2004, dictado dentro del proceso 24.524 (actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO. Por reunir los requisitos formales ADMÍTESE la demanda de acción pública de nulidad. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE personalmente a la Nación representada a través del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de La República y al señor Agente del Ministerio Público. TERCERO. FÍJESE EN LISTA por el término de diez (10) días. CUARTO. En cuanto a la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 16 numeral 3º del decreto reglamentario 2.170 de 2002, estese a lo resuelto en el expediente 24.524, mediante el auto de 13 de mayo de 2004 (Actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra