CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2004-00040-00(28309)-2006

ARBITRAMENTO - Generalidades / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Generalidades / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Principio dispositivo / PRINCIPIO DISPOSITIVO - Recurso de anulación de laudo arbitral. Poderes del juez Por disposición de la Constitución Política, los particulares se encuentran autorizados para administrar justicia transitoriamente, previa habilitación de las partes y en los términos señalados por la ley, a efectos de resolver los conflictos que terceros les han confiado. La institución del arbitramento, en cuanto atañe a su trámite, a las causales en que debe fundamentarse y a la competencia de los árbitros, se encuentra reglada por varias disposiciones legales que, en su mayor parte, se encuentran compiladas en el Decreto 1.818 de 1.998. La formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las estrictas y taxativas causales que la ley expresamente ha previsto con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo tribunal de arbitramento. Desde esta perspectiva, cabe señalar que se han de desestimar, por antitécnicos e improcedentes en el trámite del recurso de anulación, los cargos que se dirijan a reabrir el examen de fondo, es decir a pretender que se determine si el tribunal acertó, o no, en la aplicación del derecho sustancial pertinente. Según lo ha destacado esta Corporación, el recurso de anulación fue instituido para estudiar los yerros de orden procesal en los que hubiese podido incurrir el tribunal de arbitramento, pero, desde luego, no puede admitirse que este recurso pase a

constituir una nueva instancia, en la cual sea dado al juzgador reexaminar los argumentos que tuvo en cuenta el tribunal al momento de dirimir la controversia que las partes pusieron a su consideración. Bajo las anteriores premisas, resulta pertinente señalar que los poderes o potestades del juez del recurso de anulación se encuentran delimitados por el llamado “principio dispositivo”, en virtud del cual, específicamente, no le es permitido indagar lo expresado por el recurrente en la impugnación para inferir la causal invocada y menos aún adentrarse a estudiar aspectos omitidos en la formulación y argumentación del recurso; por tanto, su estudio deberá verificarse, únicamente, respecto de los cargos expresamente planteados.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Naturaleza / RECURSO

DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Características / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Alcance La Sección Tercera, en abundante jurisprudencia, se ha ocupado de precisar la naturaleza, las características y el alcance del recurso extraordinario de anulación, materias en relación con las cuales, entre otras cuestiones de importancia y como ya se indicó, ha precisado lo siguiente: i) El recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria, de carácter excepcional y procede contra laudos ejecutoriados, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii). La finalidad de este recurso extraordinario se dirige a la verificación y corrección de errores in procedendo (por violación de leyes procesales), en que haya incurrido el respectivo tribunal de arbitramento y que comprometen la forma de los actos, por

apartarse de los medios procesales, por desviar el juicio o por vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso; pero no por errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas); de tal suerte que mediante este recurso no es posible impugnar el laudo por aspectos de mérito o de fondo, ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o conclusiones adoptadas por el respectivo Tribunal. iii) Excepcionalmente, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia, por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento o por haberse decidido sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con lo previsto en los numerales 4º y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, según el cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra; en consecuencia, no le es dable interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación. iv)La procedencia del recurso está condicionada a que se señalen y se sustenten, debidamente, las causales expresamente señaladas en la ley para ese efecto y, por disposición del artículo 128 de la ley 446

de 1998, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o se propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. Nota de Relatoría: Ver Sentencias de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; 12 de noviembre de 1993, Exp. 7809; 24 de octubre de 1996, Exp. 11632; Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751; de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797; de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090; Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25811; Sentencia de 4 de julio de 2002, Exp.21217; Sentencia 20 de junio de 2002, Exp. 19488; de 4 de julio de 2002, Exp. 22.012; de 1 de agosto de 2002, Exp. 21041; de 25 de noviembre de 2004, Exp.25560; de 8 de junio de 2006, Exp.32398; Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751 RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Competencia / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Recurso de anulación de laudo arbitral / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Empresa de servicios públicos domiciliarios. Causales del artículo 163 del Decreto 1.818 de 1.998. Régimen de derecho privado /

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILAIRIOS - Recurso de

anulación de laudo arbitral. Causales del artículo 163 del Decreto 1.818 de 1.998. Régimen de derecho De conformidad con lo establecido en el artículo 128-5 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corporación conocer en única instancia del recurso de anulación que se interponga contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. Teniendo en cuenta que las partes involucradas en el contrato que originó el laudo cuya solicitud de anulación se decide, son empresas de servicios públicos domiciliarios y que de conformidad con el respectivo certificado de existencia y representación, la sociedad ELECTROCORDOBA S.A. E.S.P., “es una Empresa de Servicios Públicos mixta”, la Sala reitera que es competente para decidir el asunto, tal como lo ha sostenido en otras ocasiones. Igualmente reitera la Sala que en casos como el que ocupa su atención, resultan aplicables las causales de anulación contempladas en el artículo 163 del Decreto 1.818 de 1.998, -causales que fueron esgrimidas por el recurrentetal como se afirmó en fallo reciente. Nota de Relatoría: Ver Expediente 20634 de 6 de junio de 2002; auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202, reiterado en auto del 8 de febrero de 2001,exp. 16661; Sentencia de agosto 1 de 2002 Exp. 21.041 Actor: Electrificadora del Atlántico SA. E.S.P. Dda: Termorío SA. E.S.P; Sentencia del 24 de mayo de 2.006, Exp. 31024; Sentencia del 24 de

mayo de 2.006, Exp. 31.024.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D. C. diciembre cuatro (4) de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00040-00(28309)

Actor: ELECTRIFICADORA DE CORDOBA S. A. E.S.P.

Demandado: ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P.

Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL Procede la Sala a pronunciarse acerca del recurso de anulación interpuesto por la parte convocante, en contra del laudo arbitral de 9 de julio de 2004, dictado por el Tribunal Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la Electrificadora de Córdoba S. A. E.S.P., por una parte y la Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. E.S.P., por otra, con ocasión del contrato suscrito el cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1.998), laudo en el cual se resolvió: “1. - NEGAR las pretensiones de la demanda. 2.- DECLARAR que no prosperan las objeciones por error grave presentadas en contra del dictamen pericial rendido en este proceso y formuladas por la representante del Ministerio Público y por el señor apoderado de la parte Convocada. 3.- CONDENAR a ELECTRIFICADORA DE CORDOBA S.A. E.S.P., EN LIQUIDACION - ELECTROCORDOBA - a pagar en favor de

ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. -

ELECTROCOSTAla suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($4.703,985), a título de costas. 4.- PROTOCOLICESE este expediente en la Notaria Dieciséis (16) del Círculo de Bogotá, efecto para lo cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare si la suma decretada y recibida para ese fin resultare insuficiente. 5.- RINDASE por el Presidente, cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización. 6.- ENTREGUENSE a los integrantes del Tribunal y al secretario el saldo en poder del Presidente, correspondiente a sus honorarios. 7.- ORDENAR la expedición de copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes y al Representante del Ministerio Público con las constancias de ley”. (Fls. 562-563 C. 1). Dicha providencia fue corregida mediante proveído de 23 de julio de 2004, en cuya parte resolutiva dispuso lo siguiente: “Primero: El punto tercero de la resolutiva del laudo de julio 9 del año en curso quedará así 3.- CONDENAR a ELECTRIFIDORA DE CORDOBA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN - ELECTROCORDOBA, a pagar en favor de

ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. -

ELECTROCOSTAla suma de TREINTA Y OCHO MILLONES

DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y

SIETE PESOS ($38.263.237) a título de costas.

Segundo: La corrección ordenada en esta providencia, es parte integrante del laudo arbitral proferido el 9 de julio de 2004 y, de esta providencia expídase copia auténtica a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, con las constancias legales”. (Fl 587598 del C1)

I. ANTECEDENTES

1. El contrato.

El 4 de agosto de 1998, la Electrificadora de Córdoba S. A. E.S.P. y la Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. E.S.P., celebraron un contrato que denominaron de “Transferencia de Activos“, el cual se encuentra contenido en la escritura pública 02632 en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá (Fls. 1-37 cdno. de pruebas 1). En el mismo pactaron las siguientes cláusulas: CLAUSULA 3.1: COMPRAVENTA.- Según se establece en la Cláusula 1.2 anterior ELECTROCORDOBA transfiere a ELECTROCOSTA a título de venta, sujeto a la Condición Suspensiva, (i) el derecho de dominio y la posesión que tiene y ejerce sobre todos y cada uno de los inmuebles que se describen en el Anexo No 2 del Contrato, incluyendo, sin limitación, todos los bienes, anexidades, accesorios, dependencias, mejoras y edificaciones que hagan parte de tales inmuebles, (ii) la posesión que ejerce sobre todos y cada uno de los inmuebles que se describen en el Anexo 4 del Contrato, incluyendo, sin limitación, todos los bienes, anexidades, accesorios, dependencias, mejoras y

edificaciones que hagan parte de tales inmuebles, (iii) la totalidad de los derechos reales de servidumbre que aparecen relacionados en el anexo No 3 del Contrato, y (iv) el Porcentaje Objeto de Compraventa del derecho de dominio y la posesión que tiene y ejerce sobre cada uno de los Muebles incluyendo, sin limitación, todos sus componentes, mejoras y anexidades. Por su parte, ELECTOCOSTA se obliga a pagar el Precio que se indica en la Cláusula 3.2, pago que se hará en los términos y condiciones indicados en la Cláusula 3.4. CLAUSULA 3.2: PRECIO,- El precio es la cantidad de ciento veintiséis mil doscientos diez y ocho millones cuatrocientos un mil novecientos noventa y nueve pesos moneda corriente ($126,218,401,999,00) (…). CLAUSULA 3.3: VALOR DE LOS PASIVOS ASUMIDOS.- En virtud del presente Contrato, salvo por los Otros Pasivos Asumidos y el Pasivo a Favor de ELECTROCORDOBA, ELECTROCOSTA asume los Pasivos independientemente de su valor. Adicionalmente las Partes declaran que el Valor Estimado de los Pasivos Asumidos diferentes de los Otros Pasivos Asumidos y del Pasivo a Favor de ELECTROCORDOBAes meramente indicativo y ha sido acordado de consuno. No obstante lo anterior, si dentro de los ciento (120) días siguientes al acaecimiento de la Condición suspensiva ELECTROCOSTA acredita (i) que el Valor Real de cualesquiera de los Pasivos Financiero, según se indican en el anexo No 6 de este Contrato, resultare ser inferior a su

verdadero valor por todo concepto en la misma fecha de corte indicada en el Anexo No 6, (ii) la diferencia entre dichos valores fuera superior a diez millones de pesos moneda corriente ($10,000,000.oo), y (iii) la suma de las diferencias de todos los Pasivos Financieros fuera superior a doscientos cincuenta y cinco millones de pesos moneda corriente ($255,000,000.oo), ELECTROCORDOBA responderá por la suma de dichas diferencias. ELECTROCOSTA podrá, entonces, cargar la suma de dichas diferencias contra el Pasivo a Favor de ELECTROCORDOBA. Sí ELECTROCORDOBA no estuviera de acuerdo con el valor así cargado contra el Pasivo a Favor de ELECTROCORDOBA, podrá acudir al procedimiento de solución de controversias que se regula en la Cláusula 10.2 de este contrato. CLAUSULA 3.4: FORMA DE PAGO.- ELECTROCOSTA pagará el Precio mediante la asunción de los Pasivos a que se refieren los Numerales 3.4.1 y 3.4.2 y el pago de los Pasivos a que se refieren los Numerales 3.4.3 y 3.4.4, todo de conformidad con lo indicado en la presente Cláusula. 3.4.1 DE LA ASUNCION DE PASIVOS LABORALES.- La asunción de los Pasivos Laborales por parte de ELECTROCOSTA se realizará mediante la suscripción y ejecución del Convenio de Sustitución Patronal, que regula integralmente la materia. 3.4.2 DE LA ASUNCION DE PASIVOS FINANCIEROS.- ELECTROCOSTA deberá obtener la liberación de ELECTROCORDOBA de las obligaciones derivadas de los Pasivos

Financieros a más tardar noventa (90) días calendario después de la fecha de Adjudicación. ELECTROCOSTA acreditará en debida forma el cumplimiento de la obligación aquí indicada. (…) Parágrafo2: ELECTROCORDOBA autoriza irrevocablemente a ELECTROCOSTA para que desde la fecha de acaecimiento de la Condición Suspensiva, proceda a presentar a su nombre todas las solicitudes que sean necesarias … para que ELECTROCOSTA pueda cumplir con su obligación de obtener la liberación de ELECTROCORDOBA de que trata la presente Cláusula. 3.4.3 DEL PAGO DE OTROS PASIVOS. ELECTROCOSTA se obliga a pagar parte del Precio mediante el pago por cuenta de ELECTROCORDOBA, a más tardar a los noventa (90) días siguientes a la fecha de Adjudicación, de la totalidad de los Otros Pasivos Asumidos. (…) 3.4.4. PASIVO A FAVOR DE ELECTROCORDOBA.- ELECTROCOSTA se constituye en deudor de ELECTROCORDOBA en la parte del Precio denominada Pasivo a Favor de ELECTROCORDOBA, el cual asciende a la suma de siete mil setecientos cinco millones novecientos sesenta y seis mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos moneda corriente ($7.705.966.464), que ELECTROCOSTA deberá pagar en los términos y condiciones establecidos en la Cláusula 3.6.- (…) CLAUSULA 6.1: CONDICION SUSPENSIVA.- El nacimiento y exigibilidad de las obligaciones y derechos de las Partes contenidas en el presente Contrato, están sujetas al cumplimiento de la Condición suspensiva consistente en que se presente por lo menos una Propuesta

para suscribir Acciones en la cual el Valor de los Activos Transferidos no sea inferior al Valor Mínimo establecido para el conjunto de los Activos de Distribución que serán transferidos a ELECTROCOSTA. La verificación de la Condición Suspensiva será comunicada a las Partes por el Comité de Apoyo para que puedan proceder de conformidad con lo establecido en la cláusula 6.2. La Condición Suspensiva se reputará fallida si no se cumple antes del 31 de diciembre de 1998

Parágrafo: Los derechos y obligaciones de las Partes nacerán a la vida jurídica y serán exigibles sólo a partir de la fecha de acaecimiento de la

Condición Suspensiva

CLAUSULA 6.2: VERIFICACION DE LA CONDICION SUSPENSIVA.

Una vez se verifique la Condición Suspensiva, ELECTROCOSTA y ELECTROCORDOBA procederán a declarar mediante escritura pública que la Condición Suspensiva se ha verificado y que en consecuencia las obligaciones y derechos de las Partes contenidas en el presente contrato han nacido y son exigibles. CLAUSULA 7.1: ENTREGA.- ELECTROCOSTA declara que en la fecha de celebración del presente Contrato ha recibido, de parte de ELECTROCORDOBA, real y materialmente los Activos en el estado y en el lugar que se encuentran. En el evento en que la Condición Suspensiva no se cumpla a más tardar el 15 de agosto de 1998, ELECTROCOSTA devolverá los Activos a ELECTROCORDOBA el dieciséis (16) de agosto de 1998 en el lugar y estado en que en ese entonces se encuentre. (…) “CLAUSULA 10.2: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las partes

acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con este Contrato, incluyendo, pero sin limitarse a, las que se deriven de su firma, formalización, cumplimiento o terminación, que no pueda ser resuelta amigablemente entre ellas dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud cursada por escrito de una de las partes a la otra, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de árbitros registrados en dicho centro. El tribunal se regirá por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991 y todas las disposiciones y reglamentaciones que los complementen, modifiquen o sustituyan, y se ceñirá a las siguientes reglas: a) estará integrado por tres árbitros; b) la organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a las reglas estipuladas para este propósito por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; y d) “El Tribunal fallará en derecho.” A folios 38-45 del cdno. 1 de pruebas, aparece el Anexo No 10 contentivo del Convenio de Sustitución Patronal, celebrado entre las partes y desarrollado en lo sustancial por las siguientes cláusulas: “CLAUSULA 2: SUSTITUCION PATRONAL.- Electrocórdoba y Electrocosta acuerdan y reconocen que, a partir de la Fecha Efectiva, opera entre las Partes la sustitución patronal

de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las Normas Laborales Aplicables, respecto, únicamente, de los Trabajadores y de los Pensionados. “Parágrafo 1: En virtud de lo establecido en el artículo 68 del Código Sustantivo de Trabajo, la sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes respecto de los trabajadores. (…) “CLAUSULA 4: OBLIGACIONES LABORALES ASUMIDAS POR ELECTROCORDOBA.- Sin perjuicio del principio de solidaridad establecido en el Artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Cláusula 15 de este Convenio, Electrocórdoba asume y se obliga a responder por: “1. La totalidad de las obligaciones de carácter laboral, incluyendo las mesadas pensionales, resultantes de las Normas Laborales Aplicables que se hayan generado y/o causado hasta la Fecha Efectiva. (…) CLAUSULA 8: DEL MAYOR VALOR. Para el cálculo del Mayor Valor se seguirá el siguiente procedimiento: (i) Electrocosta, dentro de un término de sesenta (60) días comunes contados a partir de la Fecha Efectiva, deberá solicitar al I.S.S. que certifique el número de semanas que Electrocórdoba haya cotizado por los trabajadores y los Pensionados a los cuales el I.S.S. no les haya reconocido la pensión. (ii) Si la certificación del I.S.S. muestra que Electrocórdoba no efectúo, con respecto a los Trabajadores o a los Pensionados, las cotizaciones a las que legalmente estaba

obligada, entonces Electrocosta podrá enviar a Electrocórdoba (a) la correspondiente certificación del I.S.S y (b) una comunicación que incluya la determinación de las cotizaciones que en su concepto Electrocórdoba estaba obligada a efectuar y que, según la certificación del I.S.S, no efectuó. (…) (iv) Se entenderá que Electrocórdoba ha aceptado las partes del certificado del I.S.S. que no haya objetado dentro de los sesenta (60) días comunes de que trata el ordinal (iii) anterior, al igual que aquellas partes que haya objetado pero sin suministrar prueba que soporte su objeción en la forma antes descrita. Transcurrido el plazo otorgado a Electrocórdoba para responder la comunicación de Electrocosta, ésta procederá a efectuar, en lo posible con la misma persona que elaboró el Anexo No 3, un nuevo cálculo actuarial de la reserva para pensiones de jubilación de los Trabajadores y de los Pensionados. (…) CLÁUSULA 9: DEL PASIVO A FAVOR DE ELECTROCORDOBA. Electrocórdoba autoriza irrevocablemente a Electrocosta para que los Pagos por Cuenta de Electrocórdoba sean imputadas (sic) con cargo al Pasivo a Favor de Electrocórdoba, hasta concurrencia del mismo. Parágrafo. En el evento en que el Pasivo a Favor de Electrocórdoba no sea suficiente para cubrir la totalidad de los Pagos por Cuenta de Electrocórdoba, en los términos de la cláusula 3.8 del contrato de transferencia de activos que se celebró entre las Partes en la misma fecha de este

Convenio.”

2. La demanda.

Fue presentada (Fls. 1-9 y 170-193 cdno. ppal.) por la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P., con el objeto de que el tribunal de arbitramento constituido para el efecto, resolviera las siguientes pretensiones: “PRIMERA PRINCIPALQue se declare que no constituyen fuentes de obligaciones a cargo de la sociedad demandante y que, por tanto, no es deudora de la sociedad demandada, con base en los hechos de la demanda, las siguientes cláusulas: a) La Cláusula 3.4.1DE LA ASUNCION DE PASIVOS LABORALESde la escritura No 02632 de agosto 4 de 1998 de la Notaría 45 de Bogotá. b) Las Cláusulas 4ª, Numeral 4, -noventa por ciento (90%) del MAYOR VALOR - y 8ª - DEL MAYOR VALOR DEL CONVENIO DE SUSTITUCION PATRONAL, convenio que hace parte de la mencionada escritura. c) El literal (ii), de la cláusula SEXTA, del CONVENIO DE SUSTITUCION PATRONAL, en la parte que dice: “Se entenderá que ELECTROCOSTA ha pagado por cuenta de ELECTROCÓRDOBA (el “PAGO POR CUENTA DE ELECTROCÓRDOBA”) cuando …(ii) exista el mayor valor. En la cláusula 8 de este convenio se encuentra la forma calcular el mayor valor”.

SEGUNDA: PETICIÓN SUBSIDIARIA DE LA ANTERIOR.- de no declararse la petición anterior se declare la nulidad sustancial de las cláusulas mencionadas en la PRIMERA PETICION, literales b) y c), con

base en los hechos de la demanda.

TERCERA: - PETICION SUBSIDIARIA DE LA ANTERIOR.- De no declararse las peticiones anteriores, solicito que se declare la prescripción, por haber ocurrido los supuestos de ley, según los hechos de la presente demanda.

CUARTA.- PETICION SUBSIDIARIA.- De no prosperar ninguna de las peticiones anteriores, que se declare que lo pactado en las cláusulas 4.4, 8ª y 6 DEL CONVENIO DE SUSTITUCION PATRONAL, en la parte transcrita de la primera petición, es una cláusula penal, y que como consecuencia de esta declaración, se reduzca al doble de la obligación principal o al máximun del interés que es permitido estipular, de acuerdo con los artículos 1592 a 1601 del Código Civil, o a la sanción prevista en la ley 100 de 1.993. QUINTA PETICIÓN, CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR.- Que para la aplicación de la petición anterior se declare que la obligación principal a cargo de ELECTROCORDOBA S.A. E.S.P., es el valor de las cotizaciones que estando obligada a efectuar, no efectúo, a favor del ISS, a que se refiere la cláusula 8ª del CONVENIO DE SUSTITUCIÓN PATRONAL. Obligación principal cuyo monto se fijará de acuerdo con el material probatorio que se aporte al presente proceso. SEXTA PETICION.- PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaración de alguna de las peticiones anteriores, se condene a ELECTROCOSTA a no incluir dentro de las deducciones del PASIVO A FAVOR DE ELECTROCÓRDOBA - definido en los negocios jurídicos

que son materia de este proceso - ni en ningún otro documento que contenga cuentas o informes sobre PAGOS POR CUENTA DE ELECTROCÓRDOBA ninguna suma de dinero por los conceptos incluidos en las cláusulas relacionadas en la petición primera. SEPTIMA PETICION.- PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaración de alguna de las pretensiones principales o subsidiarias, se

condene a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A.

E.S.P., a pagar a favor de ELECTRIFICADORA DE CORDOBA S. A E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, las siguientes sumas por concepto del PASIVO A FAVOR, o las que resultaren probadas dentro del proceso: 7.1.- OCHOCIENTOS DIEZ Y NUEVE MILLONES DOS CIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS ($819.241.919) (sic), por concepto de capital.

7.2.- DOS MIL DOS CIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES

NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO DIEZ Y SIETE PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVO ($2.287.941.117) (sic) por concepto de intereses desde agosto 4 de 1.998 hasta agosto 30 de 2003. 7.3.- Por los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la Superintendencia Bancaria, a partir del 30 de agosto del 2003, sobre la suma consignada en el numeral 7.1. de estas pretensiones”.

3. Intervención de la Convocada.

La parte convocada contestó la demanda dentro del término establecido en la ley, oponiéndose a las pretensiones y formuló excepciones de mérito, (fls 118-142 del C. ppal.) a cuyo efecto se pronunció la parte convocante solicitando que el tribunal

declarara no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. (fls. 144-153 del C. ppal.).

4. El laudo.

El tribunal de arbitramento, mediante laudo del 9 de julio de 2.004, negó las pretensiones de la demanda por las razones que a continuación se exponen. Inicialmente el tribunal realizó un recuento de las actuaciones surtidas en esa instancia y de las intervenciones que a lo largo de proceso efectuaron las partes y el Ministerio Público. En cuanto a la naturaleza jurídica de las partes, el tribunal afirmó que se trata de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, de aquellas previstas y definidas en el artículo 17 de la Ley 142 de 1.994. Respecto del régimen legal aplicable al contrato celebrado entre las partes, sostuvo que es el del derecho privado, por lo cual no está sujetó a las normas generales de la contratación estatal. Agregó que dado el carácter de sociedades por acciones, del tipo de las anónimas, que detentan las partes, es dable considerar las normas mercantiles, particularmente lo preceptuado en los artículos 1 y 22 del Código de Comercio, por disponerlo así los artículos 19.5 de la Ley 142 de 1.994 -sin perjuicio de lo preceptuado en su artículo 38y 100 del C. de Co. En cuanto a las pretensiones de la demanda, indicó el tribunal que en los procesos arbitrales rige “la regla de la congruencia de la sentencia con las pretensiones de la demanda”, conforme está previsto en el artículo 305 del C.P.C., por lo cual destacó que la decisión correspondiente estaría delimitada por la frontera de las

peticiones incoadas. Sobre el particular expuso que: “no le es dable al Tribunal atender lo solicitado por el Ministerio Público en su alegato final acerca del cumplimiento o no de la condición suspensiva de que trata la cláusula 6.1 del Contrato de Transferencia de Activos por ser un tema ajeno a la competencia de este Tribunal. En efecto no se planteó en las pretensiones de la demanda, ni por consiguiente fue objeto de controversia por la Convocada pretensión alguna sobre el cumplimiento o no de la condición suspensiva. Así lo reconoce la representante del Ministerio Público en su alegato al señalar, transcripción que releva de otras consideraciones, que: ‘Cabe destacar respecto de éste importante punto que ni la parte demandante ni la parte demandada en el contenido de sus escritos de demanda y de contestación de demanda, respectivamente, se manifestaron sobre este punto. Es tal la relevancia que para la Procuraduría presenta ese aspecto adjetivo que sin su presentación no podría establecerse desde cuando serían exigibles las obligaciones reclamadas ni tampoco podrían determinarse intereses y/o actualizaciones de sumas debidas como tampoco podían generarse incumplimientos endilgados por parte de Electrocosta S.A., a Electrocórdoba S. A’.” En seguida abordó el estudio de las pretensiones incoadas por la convocante, las cuales analizó dentro del siguiente contexto: - De la primera pretensión principal: El tribunal interpretó que esta pretensión debe entenderse en el sentido de que el convocante quiere significar que se declare la inexistencia de una obligación. Así las cosas, con fundamento en los artículos 898

inciso 2º del Código de Comercio y 1.501 del Código Civil, normas que disciplinan el tema de la existencia y validez de los contratos, el tribunal señaló que la ausencia de uno o varios de los elementos o requisitos esenciales impide la formación del contrato y, por tanto, el vínculo respectivo será inexistente. Bajo esa perspectiva sostuvo: “4.5.3.- En síntesis: la ausencia de uno o varios de los elementos o requisitos esenciales impide la formación del contrato y, por tanto, el vínculo respectivo será inexistente, de suerte que no sería apropiado hablar, siquiera de contrato, por la sencilla razón de que no se estructura como tal para el mundo del derecho reiterándose que los requisitos de existencia de un contrato son las solemnidades sustanciales exigidas por la ley para su formación, en ra