CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2004-00049-00(28968)-2005

COMUNICACION POR MEDIO MASIVO - Acuerdo 002 de 2004 de la Comisión Nacional de Televisión / COMUNICACION MASIVA - Obligación La SALA ENCUENTRA que la comunicación por medio masivo de la materia a reglamentar, prevista en el literal a) del artículo 13 de la ley 182 de 1995, por ahora y para el caso que se estudia, no se observa como simple requisito que se tome a la ligera en pro de agilizar la decisión; tampoco se advierte que sea un trámite innecesario ni un obstáculo formal, ello por cuanto del sólo contenido de la norma superior se evidencia que de la comunicación masiva, se pasa a la etapa de presentación de observaciones por parte de los interesados y sólo luego de esas actuaciones, se adopta la reglamentación que se considere más conveniente (lits. b y c ib), siendo cada una de esas etapas progresivas y de observancia obligatoria para llegar a la decisión general.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00049-00(28968)

Actor: JUAN CARLOS GOMEZ JARAMILLO

Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de reposición interpuesto por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN contra el auto dictado por la Sala el día 2 de febrero de 2005, mediante el cual se admitió la demanda presentada en

ejercicio de la acción pública de nulidad; se suspendió provisionalmente los efectos del Acuerdo 002 de 18 de mayo de 2004 expedido por la C.N.T.V. y negó la restante solicitud de suspensión respecto a los formatos de autoliquidación.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA La presentó el ciudadano Juan Carlos Gómez Jaramillo, ante el Consejo de Estado en ejercicio de la acción de nulidad el día 13 de octubre de 2004, y la dirigió frente a la Comisión Nacional de Televisión (fols. 1 a 26).

1. PRETENSIONES: Se declare la nulidad del Acuerdo 002 de 2004 expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y de los formatos de autoliquidación, que se anexaron al acto demandado (fols. 1 y 2).

2. HECHOS:

a. La Comisión Nacional de Televisión determinó, mediante el Acuerdo 14 de 1997 (art. 36), como valor de la compensación que debe pagar, a la CNTV, el concesionario por suscripción del servicio de televisión el 10% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes de la explotación del servicio. b. La ley 680 de 2001 (art. 6) autorizó a la Comisión para revisar, modificar y reestructurar los contratos de los concesionarios de televisión en materia de tarifas, sin tener en cuenta el artículo 5 de la ley 182 de 1995 y otorgó amplias facultades a la Comisión para modificar las tasas y tarifas que había establecido en los contratos o licencias de concesión o mediante la expedición de reglamentación pero siempre con base en los cambios oferta - demanda potencial

de la pauta publicitaria en televisión. c. La Comisión, en desarrollo de la ley precitada expidió el Acuerdo 03 de 2001, por medio de la cual estableció la tarifa por concepto de compensación a cancelar por parte de los concesionarios de televisión por suscripción y satelital. Y como anexo a aquel Acuerdo expidió el formulario de autoliquidación respectivo (fols. 12 y 13). d. Tres años después de la entrada en vigencia de la ley 680, la Comisión expidió el Acuerdo demandado y el hoy actor solicitó a la Comisión le respondiera si al expedirlo dio no cumplimiento a la ley 182 de 1995, al fijar la tarifa por compensación; y la entidad contestó, expresamente, que para la expedición del Acuerdo 02 de 2004, mediante el cual se reestableció la tarifa prevista por el Acuerdo 003 de 2001 no se cumplió el procedimiento previsto en el literal g) art. 5 de la ley 182 de 1995, en tanto la medida no era necesaria, pues se trató del restablecimiento de la tarifa anterior (7.5%) y no de la determinación de una nueva tarifa.

B. Esta Sección del Consejo de Estado admitió la demanda, suspendió provisionalmente los efectos del Acuerdo 002 de 2004, y negó la medida cautelar de los autoformatos de liquidación, mediante auto del 2 de febrero de 2005 (fols. 103 a 114).

C. Y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN recurrió en reposición dicho auto, para que se revoque en cuanto a la suspensión de los efectos del Acuerdo 002 de 2004; para ello realizó análisis normativo sobre la intervención del Estado

en el uso del espectro electromagnético y en el servicio de televisión; destacó la competencia que recae sobre ella y sobre la evolución de la regulación en el tema de pagos por la concesión y por la adjudicación de espacios y franjas, y finalizó en el Acuerdo 002 de 18 de mayo de 2004 que expidió la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, el cual se expidió, según afirma, en aras de proteger el patrimonio y los intereses económicos del Estado, y en cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional C-351 de 20 de abril de 2004, mediante la cual se declaró, de una parte, exequible condicionado el parágrafo del artículo 6 de la ley 680 de 2001 “en el entendido de que el mismo sólo se trató de una suspensión temporal, por tres meses, y, por ende, el literal g) del artículo 5° de la ley 182 de 1995 se encuentra vigente” y de otra, inexequible el inciso último del artículo 6 de la ley 680 de 2001, que disponía que a los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción se aplicarían, en lo pertinente, las disposiciones que rigen en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas, para los servicios de telecomunicaciones establecidos en el régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado. Arguyó que si la Comisión no hubiera expedido de manera inmediata el Acuerdo suspendido, ello hubiera implicado la disminución, en forma cuantiosa, de los ingresos públicos destinados a la inversión para el desarrollo de la televisión pública, generador de violación a la Constitución Nacional y de detrimento público

porque los concesionarios del servicio de televisión habrían continuado pagando por concepto de compensación, lo establecido para el régimen unificado para contraprestaciones de servicios de telecomunicaciones. Citó la ley 182 de 1995, que consagra el procedimiento especial para la adopción de Acuerdos de carácter general expedidos por la Junta Directiva de la C.N.T.V., el cual si bien le impone el deber de comunicar por medio de amplia difusión, la materia que se propone reglamentar (lit. a. art. 13), dicha previsión sólo se aplica a los actos que se expiden en ejercicio de la potestad reglamentaria y no a todos los actos expedidos por la entidad, pues ello iría en contra de los principios de economía y eficacia de la función pública (art. 209 C. N), que habilitan a las autoridades competentes para ejercer de manera razonable, expedita y eficaz sus funciones en caso de necesidad. Explicó que en el Acuerdo demandado se limitó a retomar el porcentaje de compensación tiempo atrás fijado por el Acuerdo 14 de 1997, modificado por el Acuerdo 003 de 2001; que este último aunque fue objeto de suspensión provisional, “los fundamentos legales tenidos en cuenta para decretarla desaparecieron por la decisión contenida en el fallo C-351-04 de la Corte Constitucional”; por lo tanto, el Acuerdo 002 de 2004 no estaba sometido al procedimiento especial porque sólo reprodujo la previsión que sobre tarifas de compensación contenía el Acuerdo 003 de 2001, no genera entonces reglamentación nueva, porque así lo permite el artículo 158 C. C. A. (fols. 118 a

129).

D. La parte demandante descorrió el traslado del recurso y solicitó no revocar la decisión. Destacó la existencia de violación flagrante de la norma superior (art. 13 de la ley 182 de 1995), en tanto se omitió el cumplimiento del procedimiento allí establecido para la expedición del acto demandado. Calificó los argumentos de intervención sobre el espectro electromagnético, de detrimento patrimonial y de aplicación de los principios de economía y celeridad, como sofismas de distracción pues “lo prioritario para el ejercicio de la función pública es su conformidad con el ordenamiento jurídico, luego no puede ser el cumplimiento de la legalidad la causa de que se viole la misma legalidad”. Finalmente indicó que carece de verdad que la C.N.T.V. haya repetido el texto del Acuerdo 14 de 1997 porque en éste el porcentaje establecido como tarifa de compensación fue el 10% mientras que en el Acuerdo suspendido 002 de 2004 fue el 7.5%. Además, acotó que en este asunto no sólo se involucra la percepción de los ingresos públicos sino el derecho constitucional de información (fols. 176 a 184).

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de reposición interpuesto por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN contra el auto por el cual, entre otras resoluciones, se decretó la suspensión provisional del Acuerdo 002 de 18 de mayo de 2004, dentro de la demanda de interpuesta en ejercicio de la acción de simple nulidad.

A. El problema jurídico que se plantea en el recurso de reposición contra el

decreto de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo precitado, se refiere a determinar si en realidad debía o no ser publicado en medio de amplia difusión, conforme a la previsión del literal a) del artículo 13 de la ley 182 de 1995. El auto recurrido, se recuerda, suspendió los efectos de dicho acto administrativo, porque inobservó, en norma flagrante, el procedimiento especial previsto en el artículo 13 de la ley 182 de 1995. Y ahora el demandado recurrente pretende desvirtuar que la expedición del Acuerdo, acto general, haya estado sometida a esa disposición pues, en su entender, aquel Acuerdo no se adoptó en ejercicio de potestad reglamentaria. Dado el planteamiento del recurrente, la Sala advierte que el análisis del recurso debe limitarse sólo a los argumentos que en forma flagrante ataquen el auto recurrido, para evitar ahondar en aspectos de estudio que serían propios de la sentencia y que por lo mismo son impropios en el análisis de la medida cautelar, pues generarían decisión anticipada sobre el asunto.

B. Lo primero que se advierte es que el auto recurrido no se repondrá, porque a diferencia del planteamiento del actor, a primera vista se observa que la ley 182 de 1995 no diferencia ni excepciona eventos, en los cuales la expedición de actos generales por parte de la Junta Directiva de la C.N.T.V. esté exenta del deber de comunicación masiva.

En efecto: el artículo 13 de la ley 182 de 1995 alude, exclusivamente, a los procedimientos especiales a cumplir para la adopción de Acuerdos o actos de carácter general que sean competencia de la Junta Directiva de la C. N. T. V.;

así: Procedimiento previo:  Deber de comunicar a través de medios de comunicación de amplia difusión, la materia que se propone reglamentar y  Conceder un término a los interesados para que presenten observaciones (máximo dos meses).

Procedimiento de decisión:  Luego de recibir las observaciones y con la información obtenida, adoptar la decisión que estime conveniente Procedimiento posterior:  Adoptada la decisión más conveniente debe comunicarse de acuerdo con lo previsto en la ley “58” (sic, 57) de 1985, sobre publicidad de actos y documentos oficiales, o las normas que la modifiquen.

Del contenido del Acuerdo demandado 002 de 2004 se evidencia que es en efecto un acto general, que fijó la tarifa por concepto de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar (DTH); que lo expidió la C. N. T. V en ejercicio de las competencias invocadas en el epígrafe del acto, esto es, los artículos 5 literal c); 12 literal a) y 43 de la ley 182 de 1995 (mod. por la ley 335 de 1996), y que una vez adoptado se comunicó conforme a la ley 57 de 1985, en tanto fue publicado en el Diario Oficial 45.553 de 19 de mayo de 2004 (págs. 12 y 13); pero en él se echa de menos, el acatamiento al requisito previo del deber de comunicación por medio masivo, cuyo incumplimiento no fue desvirtuado por el recurrente. A diferencia del argumento del recurrente, la Sala no puede entrar sin generar

decisión anticipada de fondo, en esta etapa procesal, a determinar si en el Acuerdo demandado la reproducción o réplica de disposición anterior (Acuerdo 014 de 1997), responde al debido ejercicio de la potestad reglamentaria o si la Comisión al expedir el Acuerdo suspendido 002 de 2004 la aplicó correctamente o no, toda vez que en los cargos objeto de la solicitud de medida cautelar no hubo planteamiento en tal sentido y por lo tanto, la decisión que se recurre estaba limitada a dichos planteamientos, siendo entonces argumentos propios del fondo del asunto, que decidirán en la sentencia, no susceptibles de estudiarse por vía de la reposición de la decisión cautelar. Y aunque el recurrente se apoyó en sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado (de 29 de enero de 1998, exp. 4.427), para defender la legalidad del acto y dar al traste con el decreto de la suspensión de los efectos del acto acusado, en tanto no se requería del trámite especial por tratarse de acto que reprodujo disposición anterior, el supuesto fáctico de este caso es diferente, como pasa a explicarse: Nótese que la sentencia de la sección Primera del Consejo de Estado indicó: “limitarse a reiterar el contenido de disposiciones legales no es sinónimo de reglamentar una materia. Como los ya citados artículos 21 y 31 contienen en sí únicamente la voluntad del legislador de 1996, no era del caso dar aplicación al tantas veces mencionado artículo 13 de la ley 182 de 1995, pues dicha voluntad es imperativa y para su eficacia resulta irrelevante la opinión de los

destinatarios de la misma”. Consideraciones que se apoyan en contexto diferente al que se debate en este caso, toda vez que en aquella oportunidad, la repetición de la norma era la proveniente de la voluntad del legislador (arts. 21 y 31 de la ley 335 de 1996), mientras que en este caso, se refiere a Acuerdo anterior expedido por la propia Comisión Nacional de Televisión (Acuerdo 014 de 1997) y además, es la misma declaración de voluntad de la entidad plasmada en el Acuerdo suspendido, las indicadoras de un contexto diferente; es así como en la parte considerativa del Acuerdo 002 de 2004 se lee: “Que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión ha decidido iniciar el trámite previsto en el artículo 13 de la ley 182 de 1995 para dictar el Acuerdo mediante el cual se fije una NUEVA TARIFA con base en las previsiones establecidas en el literal g) del artículo 5 de la misma normatividad”. Lo cierto entonces es que la manifestación de voluntad de la C. N. T. V. al expedir el acto acusado, según se expresa en él, fue establecer una nueva tarifa e iniciar el trámite de ley. Distinto es que ahora la C. N. T. V. y en atención a que en disposiciones anteriores determinó el monto porcentual de la compensación, pretenda invocar repetición de texto anterior, para justificar la inaplicación del procedimiento especial previsto en el artículo 13 de la ley 182 de 1995. Nótese incluso como en la sentencia proferida por la Sección Primera se relata que a los interesados se les comunicó masivamente y se les puso a consideración el

proyecto a fin de formular observaciones, etapa de comunicación que en este caso y prima facie, no se observó, y constituyó el apoyo a la decisión de suspensión provisional al evidenciarse en forma flagrante, la violación de norma superior. Por otra parte, las razones de conveniencia y de aplicación de los principios que rigen la función pública invocados por la Comisión Nacional de Televisión para atacar la decisión de suspensión de efectos del Acuerdo suyo, en esta oportunidad y de acuerdo con el entendimiento que de los mismos hace como recurrente, no tienen la virtualidad de restablecer la presunción de legalidad de un acto suspendido, del cual se dijo que a primera vista es violatorio de norma superior, sin perjuicio de que luego del desenvolvimiento del proceso la conclusión pueda ser diversa, dado el carácter temporal y cautelar de la medida adoptada. Es más los principios de economía y eficacia de la función pública (art. 209 C. N) y la conveniencia o necesidad de las decisiones de la Administración, siempre deben responder al marco de la legalidad y del debido proceso, como claramente lo disponen los principios orientadores de las actuaciones administrativas (art. 3 C.

C. A.). El Código Contencioso Administrativo, al consagrar el principio de economía impone la aplicación de los procedimientos que agilicen las decisiones pero supedita a la ley ciertos aspectos como la facultad de exigir el cumplimiento de trámites y el aporte de documentos; así mismo, en el principio de celeridad, si bien prevé la supresión de trámites, hace referencia a los innecesarios; se condiciona la utilización de formularios a la medida de la posibilidad y se

advierte que ello no releva a las autoridades de la obligación de considerar la totalidad de los argumentos y las pruebas de los interesados y finalmente, en el principio de eficacia, se destaca como objetivo el logro de la finalidad de los procedimientos, mediante la remoción de oficio de obstáculos pero los puramente formales. La SALA ENCUENTRA que la comunicación por medio masivo de la materia a reglamentar, prevista en el literal a) del artículo 13 de la ley 182 de 1995, por ahora y para el caso que se estudia, no se observa como simple requisito que se tome a la ligera en pro de agilizar la decisión; tampoco se advierte que sea un trámite innecesario ni un obstáculo formal, ello por cuanto del sólo contenido de la norma superior se evidencia que de la comunicación masiva, se pasa a la etapa de presentación de observaciones por parte de los interesados y sólo luego de esas actuaciones, se adopta la reglamentación que se considere más conveniente (lits. b y c ib), siendo cada una de esas etapas progresivas y de observancia obligatoria para llegar a la decisión general. Resulta ilustrativo detenerse en la exposición de motivos de la ley 182 de 1995, traída a colación por la Corte Constitucional en la sentencia C-093 de 7 de marzo de 19961, pues en ella se destaca el acatamiento a la legalidad, así desde la óptica de administrado, se requiere la intervención del Estado en el uso del 1 Exps. D-1026 y D-1027. Actor: Octavio Ardila Higuera. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. espectro electromagnético y en el servicio público de televisión, de ahí deviene la

facultad para exigir condiciones especiales a los operadores y para restringir el acceso a la persona que no reúna los presupuestos mínimos, todo dentro del marco legal, dado que el uso del espectro electromagnético no es ilimitado; y desde la óptica de la Administración, y frente al operador, usuario, beneficiario o interesado, la entidad controladora también está sometida al imperio de la legalidad, al acatamiento y respeto de éste, pues todo converge en la defensa de la prestación eficiente y competitiva del servicio; y es dentro de ese límite legal que la Comisión Nacional de Televisión debe actuar, por ende se encuentra obligada a cumplir las disposiciones que el legislador imparte en cuanto a procedimientos, entre ellos, el de comunicar por medio masivo el tema que procede a reglamentar cuando se trata de expedir Acuerdos o actos generales, deber legal frente al cual se reitera, la ley no hizo excepción: “...el derecho de operar y explotar medios masivos de televisión debe ser autorizado por el Estado y depender de las posibilidades del espectro electromagnético, de las necesidades del servicio y de la prestación eficiente y competitiva del mismo (artículo 29 de la Ley 182 de 1995). De Acuerdo a lo señalado en la exposición de motivos de la ley en referencia..., dentro de la necesidad de fortalecer la televisión pública, se debe tener en cuenta el problema de la libre competencia económica y de servicios entre la televisión estatal y los prestatarios u operadores privados, agregando que ‘una televisión estatal pobre y obsoleta en tecnología, es la avenida que con mayor rapidez conduce al monopolio privado en la información y el

servicio’....entratándose de un bien del Estado, inenajenable e imprescriptible como lo es el espectro electromagnético, “su uso” está sujeto a la gestión y control del mismo “en los términos que fije la ley” (artículo 75 CP.) y por consiguiente el legislador está facultado por la Constitución para regular en condiciones de igualdad, su acceso y ejercicio para lo relacionado con el servicio público de televisión... ...el uso del espectro electromagnético.., el ejercicio de este derecho entratándose de la utilización de un bien de uso público no es libre y requiere por consiguiente, de la gestión y control estatal, con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades inherentes al servicio público de televisión (artículo 365 CP.), y de la intervención por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas a fin de garantizar el pluralismo informativo y la competencia (artículo 75 CP.). Por otra parte, el Estado no puede ser indiferente ante la necesaria actividad técnica y profesionalización en el ejercicio del servicio público de televisión y por ello se requiere que el legislador, facultado constitucionalmente para el efecto, pueda señalar que las personas jurídicas son operadores del servicio de televisión, como lo hace el precepto demandado, con sujeción a las normas superiores mencionadas, al regular lo relacionado con el uso del servicio de televisión, como bien público inenajenable, ya que como lo advierte en forma diáfana el artículo 75 de la Carta Política, se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético, “en los términos que fije la ley”. En este sentido, cabe señalar que, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, los derechos no se conciben en forma

absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, más aun cuando se trata del servicio público de televisión.... En estas circunstancias, el conjunto de regulaciones aplicables a las personas jurídicas garantizan unas condiciones de control y vigilancia por parte del Estado que le otorga mayor transparencia a sus actos (...) al legislador a quien compete fijar las condiciones de acceso al uso del espectro electromagnético, como bien público inenajenable e imprescriptible, es razonable y proporcionado que el legislador pueda desarrollar y regular el acceso y uso de este. Ahora bien, consecuente con la finalidad de garantizar el pluralismo informativo y la competencia y en orden a evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético, considera la Corte que lo que pretende la ley de televisión para hacer viable la democratización en el acceso al servicio público de televisión, es que se distribuya éste entre el mayor número de personas y por ello, el medio jurídico más expedito es desde su constitución y funcionamiento, la existencia de la sociedad anónima abierta y democrática, para lo cual debe entenderse que las personas jurídicas con ánimo de lucro a que se refiere el numeral 4o. del artículo 37 de la ley de televisión son las anteriormente mencionadas. Sólo en ese entendido resulta exequible el precepto demandado, que define a la persona jurídica como operador del servicio público de televisión para la explotación del mismo, como así habrá de declararse en la

parte resolutiva de esta providencia”. De todo lo visto se concluye, que al no prosperar ninguno de los argumentos de la demandada, y al no encontrar, a la altura de esta etapa procesal, razón para revocar la consideración que sustentó el decreto de suspensión provisional, se mantendrá la decisión recurrida. Por lo expuesto, se RESUELVE: NO SE REPONE el auto dictado el día 2 de febrero de 2005, mediante el cual se admitió la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de simple nulidad, se suspendieron los efectos del Acuerdo 002 de 18 de mayo de 2004 expedido por la Comisión Nacional de Televisión y se negó la suspensión con respecto a los formatos de autoliquidación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra