CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2004-00050-00(28996)-2008

ACCIÓN DE NULIDAD / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MONOPOLIO RENTÍSTICO / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / EXPLOTACIÓN LÍCITA DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / RESERVA DE LEY / FACULTAD DEL LEGISLADOR / POTESTAD

REGLAMENTARIA / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL /

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[E]l ejercicio de la potestad reglamentaria en materia de los monopolios rentísticos, está ajustado a la Constitución, así exista una reserva de ley respecta de este tema. Por tanto, el Decreto reglamentario 2483 de septiembre 2 de 2003, es el uso legítimo de la facultad constitucional del gobierno, establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, y ordenada directamente por el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 […]. Considera el demandante que el artículo 3 del Decreto 2483 de 2003 vulnera el orden legal en que debería fundarse (artículo 336 C.P. y Ley 643 de 2001) […]. En cuanto a que se está dando primacía a la normatividad de las entidades territoriales, respecto del régimen fijado por el legislador, es un argumento que no tiene validez, debido a que, en primer lugar, es el mismo legislador el que incorpora a los municipios en el trámite de la autorización de la operación de los juegos de suerte y azar localizados (artículo 32 de la Ley 643 de

2001). En segundo lugar, se encuentra una coherencia y armonía clara entre la actividad de la Empresa Territorial de la Salud ETESA (entidad a quien se le dio la administración de este monopolio), y las entidades territoriales (Municipios, Departamentos y el Distrito Capital), lo cual encuentra su fundamento en el hecho de que éstas son las titulares directas de las rentas obtenidas en desarrollo de esta actividad. […] [T]eniendo en cuenta que el artículo 3 del Decreto demandado, fue un desarrollo directo de la Ley que, precisamente, reglamentó, la Sala encuentra una total correspondencia con el ordenamiento superior en que se funda. […] Con base en todo lo anterior, no prospera ninguno de los cargos propuestos por el demandante y, por tanto, se negarán las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 32 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 336

ACCIÓN DE NULIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR De conformidad con el numeral 1 del artículo 128 del C.C.A., modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir en única instancia la presente acción de simple nulidad, ejercida […] en contra del artículo 3 del Decreto 2483 del 2 de septiembre de 2003, el cual fue proferido por el Gobierno Nacional con el objetivo de reglamentar los artículos 7,

32, 33, 34, 35 y 41 de la Ley 643 de 2001, en lo relacionado con la operación de los juegos de suerte y azar.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 36

RESERVA DE LEY / FACULTAD DEL LEGISLADOR / MONOPOLIO RENTÍSTICO / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / MONOPOLIO

ESTATAL DE LICORES / LÍMITES DEL MONOPOLIO / OBJETO DEL MONOPOLIO ESTATAL La reserva de Ley es la facultad otorgada por el constituyente, para que el desarrollo de un determinado tema sea competencia exclusiva del legislador; la Constitución de 1991 opta por consagrar esta regla general, como máxima expresión de la democracia, debido a que el legislador comprende la representación de toda la sociedad del país. Cuando el artículo 336 de la Constitución establece que los monopolios rentísticos deben obedecer a la consecución de un interés público o social y que sólo pueden ser contemplados por la Ley (la cual desarrollará el régimen aplicable para cada uno de estos) se enlaza el desarrollo de esta materia a la existencia de una Ley. Esta misma norma constitucional contempla directamente dos monopolios: el de los juegos de suerte y azar, cuya renta tiene la destinación específica de la salud, y el monopolio de licores, que también comparte esta misma finalidad y además la de la educación. Respecto de los alcances de esta reserva legal, que de acuerdo al artículo 336 mencionado implica la organización, administración, control y explotación de los

monopolios rentísticos, la Corte Constitucional precisó que se trata de una prerrogativa con una amplitud considerable, cuyos únicos límites estarían en la misma norma constitucional, es decir, en la finalidad pública o social que debe envolver la creación de estos, en la indemnización de los individuos que por el establecimiento de los monopolios resulten limitados en su derecho a la libertad de empresa y en que se respeten los derechos adquiridos de los trabajadores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 336

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reserva de la ley de los monopolios, cita: Corte

Constitucional, sentencia C-1191 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes. MONOPOLIO RENTÍSTICO / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / EXPLOTACIÓN LÍCITA DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / ADMINISTRACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / DERECHO DE EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / DESTINACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / VIGILANCIA DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR El legislador desarrolló el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar en la Ley 643 de 2001, el cual definió como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de este tipo de juegos, y que, como lo expresa la Constitución, se realiza a favor de los servicios de salud (artículo 1 de la Ley 643 de 2001). […] Los

juegos de suerte y azar son definidos por la Ley 643 de 2001, como aquellos en donde una persona que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar a otra persona que actúa en calidad de operador, y quien le ofrece a cambio un premio en dinero o en especie, no siendo el resultado de la apuesta previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad (artículo 5 ibidem). Dentro de la Ley se distinguen, como categorías de esta actividad: las loterías, las apuestas permanentes o chance, las rifas, los juegos promocionales, los juegos localizados y los juegos novedosos. Dentro de los juegos localizados, la Ley relaciona también los referidos a apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares. […] De todo esta regulación se resalta, entonces, (para los efectos de esta sentencia) que el régimen del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar debe regirse por lo establecido en esta Ley, y por la reglamentación que de ella haga el gobierno nacional; y además, que los juegos localizados no pueden ser operados arbitrariamente en cualquier sector de la ciudad, sino que su ubicación debe estar acorde con el ordenamiento territorial de cada municipio, por lo que es necesario un concepto previo favorable del alcalde donde aquel operará.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001

COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / DEBERES DEL

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / COMPETENCIA DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA / POTESTAD REGLAMENTARIA / LÍMITES DE LA

FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

En cumplimiento del numeral 11 del artículo 189 de la C.N. corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes para la cumplida ejecución de las leyes. A través de la potestad reglamentaria el ejecutivo precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar requeridas para la efectiva materialización de la Ley. La potestad reglamentaria se caracteriza porque los actos expedidos en ejercicio de tal facultad, están subordinados a la ley que reglamenta, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la potestad reglamentaria del Presidente de la República, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de noviembre de 2005, rad. 14501, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 27 de marzo de 2008, rad. 29393, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2483 DE 2003 (2 de septiembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 3 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., tres (03) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00050-00(28996)

Actor: CARLOS ORLANDO ÁVILA GRANADOS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA) Corresponde a la Sala decidir la demanda de nulidad formulada contra el artículo 3 del Decreto 2483 de septiembre 2 de 2003, por el cual se reglamentan los artículos 7, 32, 33, 34, 35 y 41 de la Ley 643 de 2001, expedido por el Gobierno

Nacional.

ANTECEDENTES

1. Demanda.

1.1. Pretensiones. En la demanda, presentada el 23 de marzo de 2004, la parte actora solicitó: (Fols. 9 a 10 c.ppal.) “PRIMERA.- Declarar que es nulo el Artículo 3 del Decreto No. 2483 de Septiembre 2 de 2.003, del Ministerio de Protección Social, por el cual se reglamentan los artículos 7, 32, 33, 34, 35 y 41 de la Ley 643 de 2001, en relación con la operación de los juegos de suerte y azar localizados, en la medida que establece facultades a las autoridades Municipales, a efectos que les permita (sic) intervenir en la exigencia y verificación de los requisitos que debe cumplir un operador, a efectos que se le pueda

autorizar la suscripción de los contratos de concesión, de manera previa, con anterioridad al pronunciamiento de la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA S.A., excediendo las facultades conferidas al Gobierno Nacional en la Ley de Régimen Propio de los Juegos de Suerte y Azar. “SEGUNDA.- Una vez ejecutoriada la sentencia que ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto demandado en forma parcial, para los efectos legales consiguientes.” 1.2. Hechos. - El Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expidió el Decreto Reglamentario 2483 del 2 de septiembre de 2003, por el cual reglamentó los artículos 7, 32, 33, 34, 35 y 41 de la Ley 643 de 2001, referidos a la operación de los juegos de suerte y azar localizados. - De acuerdo a esta normatividad, la persona jurídica que pretenda operar este tipo de juegos, necesita una autorización por parte de la Empresa Territorial para la Salud ETESA y la suscripción del correspondiente contrato de concesión. - En el artículo 3 del Decreto Reglamentario señalado, se dispuso como requisito para la obtención de dicha autorización, la acreditación de un concepto favorable expedido por el alcalde del municipio en donde se va a llevar a cabo dicha actividad, que dependerá de si el establecimiento de comercio en donde se iría a desarrollar el respectivo juego localizado, está ubicado en una zona apta para ello de acuerdo con el plan de ordenamiento territorial. - Para los contratos que se encontraban vigentes al momento de entrar a regir

este Decreto, la norma anterior no exige el cumplimiento de este requisito, salvo que una vez terminado éste se pretenda suscribir uno nuevo. 1.3. Disposiciones violadas. Dice el demandante que el artículo 3 del Decreto No. 2483 del 2 de septiembre de 2003, expedido por la Nación – Ministerio de Protección Social, vulneró los artículos 2, 84, 150 numerales 1, 2 y 12, y 336 de la Constitución Política, y la Ley 643 de 2001 en sus artículos 1, 7, 10, 32, 34, 47, 60 y 61. 1.4. Concepto de la violación. El accionante esgrimió los siguientes argumentos que se pueden sintetizan en tres cargos, de la siguiente forma: (Fols 10 a 19 c.ppal.) 1.4.1. Ilegalidad del acto por infracción de las normas en que debía fundarse. - El monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar fue creado directamente por la Constitución Política en el artículo 336 que le fijó una destinación específica de orden social, y es una actividad que se encuentra regulada exhaustivamente en la Ley 643 de 2001; bajo este escenario, no caben remisiones a normas de otros niveles ya que el legislador es el encargado de agotar totalmente este régimen jurídico, por existir sobre esta materia una reserva de ley. - La Ley 643 de 2001 es un complejo normativo que implica un todo completo y cerrado, por lo que no puede ser objeto ni de facultades extraordinarias ni de reglamentaciones que excedan el marco legal desarrollado por el legislador. El artículo 3 del Decreto 2483 de 2003 excede este marco, debido a que el

monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación, por lo cual, restricciones de tipo administrativo del nivel departamental o municipal afectan la especificidad y primacía de este régimen. En efecto, si un municipio no rinde un concepto favorable, ETESA no podría autorizar la celebración del contrato de concesión, por lo que estarían prevaleciendo las normas administrativas municipales sobre las que desarrollan directamente este régimen. - La imposición del requisito establecido en la norma demandada, menosprecia la actividad de los juegos de suerte y azar como si fuera una labor atentatoria del orden público, cuya legalidad tuviera que depender de cada ente territorial; además, implica una competencia prevalente de los municipios sobre ETESA, que bajo estos condicionamientos, no podría autorizar a un operador de juegos si hubiese un pronunciamiento negativo del respectivo alcalde, así ello suponga rechazar a un operador que hubiera dado lugar a importantes recursos para la salud en el desarrollo de tal actividad. - La Constitución Política establece en el artículo 84 que cuando una actividad se encuentre reglamentada, las autoridades no podrán exigir requisitos adicionales para su ejercicio, por tanto, cuando el Decreto 2483 de 2003 impone la obligación de acudir ante la autoridad municipal correspondiente por un concepto, establece una carga a los establecimientos que operan estos juegos que excede la legalidad en que debería fundarse dicho acto. 1.4.2. Ilegalidad del acto por falsa motivación y por falta de competencia. Se deduce que el accionante propone estos dos cargos, de las siguientes

consideraciones: “Luego, al examinar los antecedentes administrativos de la norma impugnada, emerge la falsa motivación, ya que esta ocurre cuando el contenido del acto administrativo desnaturalizan (sic) los hechos en cuanto no son probados ni desmentidos, y cuando el acto se motiva desconociendo las circunstancias de hecho y de derecho en que debía fundarse. Por tanto, las razones fácticas o jurídicas en que se sustentan las decisiones son abiertamente contrarias a la realidad y la falsean; por ello, siendo la motivación un elemento esencial del acto administrativo, sus (sic) expedición debió basarse en supuestos ciertos y verdaderos, pero no equívocos, indebidos o caprichosos, para desconocer la legalidad y el orden jurídico. “Al respecto, nuestra jurisprudencia ha dicho que la falsa motivación que vicia de nulidad un acto administrativo ocurre con la presentación de motivos falaces para dar apariencia de legalidad al acto, no el simple error en que pueda incurrirse en la parte considerativa de este… “Luego, además de no tener razones de carácter constitucional y legal, para haberle dado vida jurídica a la norma demandada, se encuentra que la administración hace presencia con un acto administrativo que se caracteriza por el abuso con que el Ministerio de Protección Social ejerce las pertinentes potestades, y de ese modo genera una norma ilegal y arbitraria inspirada en intereses sectoriales o en concepciones totalitarias que ensalzan y procuran sublimar el papel del Estado, y que desembocan en su expedición con desconocimiento de los preceptos a que se contraen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que se atentó contra la integridad de la Ley de régimen propio, y por lo demás, la única llamada

según la misma interpretación a administrar el monopolio es ETESA S.A., y por lo tanto el acto atacado a su vez ha sido expedido por funcionario incompetente.”

2. Trámite procesal. 2.1. La Sección Primera del Consejo de Estado inadmitió la demanda por defectos formales, debido a que no se allegó copia auténtica del acto administrativo acusado con la constancia de su publicación, ni copias de la demanda y sus anexos para efectuar los traslados correspondientes; por ello, se dio la oportunidad legal para que fuera subsanada. (Fols. 25 a 26 c.ppal.) 2.2. La parte demandante allegó oportunamente los documentos requeridos, por lo que subsanó la demanda. (Fols. 27 a 28 c.ppal.) 2.3. Por auto del 24 de septiembre de 2004, la Sección Primera del Consejo de Estado remitió el proceso a la Sección Tercera, por tratarse de cuestiones de naturaleza contractual, en aplicación del Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado que fija, en orden a los diferentes temas, la competencia interna de esta Corporación. (Fols. 40 a 42) 2.4. Esta Sección, mediante el auto del 17 de febrero de 2005, admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público y a la demandada, además, el proceso se fijó en lista por el término de 10 días para correr el traslado de la demanda, al tenor del artículo 207 numeral 5 del C. C. A. (Fols. 48 a 50 c.ppal.)

3. Contestación de la demanda.

El Ministerio de Protección Social, por escrito presentado oportunamente, contestó la demanda en donde se opuso a las pretensiones de la misma, por lo cual, esgrimió los siguientes argumentos: (Fols. 57 a 65 c.ppal.) - El Decreto 2483 de 2003 no invade las competencias del legislador en materia de monopolios rentísticos, debido a que se trata del ejercicio de la potestad reglamentaria del gobierno, así que su contenido obedece expresamente lo exigido por esta Ley. - El artículo 3 del Decreto demandado desarrolla la Ley 643 de 2001 en el artículo 32, donde se ordena que los juegos localizados que a partir de la sanción de esa ley pretendan autorización de ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde operará el juego. - En cuanto a la vulneración del artículo 84 Constitucional, la Corte Constitucional ha dicho que mientras la ley haya facultado al Gobierno, éste puede y debe exigir los requisitos indicados en aquella, sin que esto se oponga al mandato establecido en la disposición constitucional mencionada. Por tanto, si el artículo 3 del Decreto 2483 de 2003 establece la obligación de un concepto previo de la autoridad municipal para hacerse beneficiario del contrato de concesión para la explotación de juegos de suerte y azar, en desarrollo del artículo 32 de la Ley 643 de 2001, no existe vulneración alguna al principio constitucional establecido en el artículo 84 de la Carta. - El demandante argumentó que ETESA es la única autoridad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, y que el Ministerio de Protección Social está vulnerando el orden superior, al tratar de coadministrar por

medio de la expedición de este Decreto. Al respecto, dice el Ministerio que se debe tener en cuenta que ETESA es una entidad vinculada al Ministerio de Protección Social, y que es la Ley la que establece el sometimiento de este régimen a la reglamentación expedida por el gobierno, que en este caso es el demandado, por lo que no se trata de una coadministración, sino del desarrollo de la potestad reglamentaria que le otorga la Constitución al Gobierno. - Por otro lado, el concepto previo que exige la norma demandada, se justifica debido a que la titularidad de las rentas que se producen en el desarrollo de esta actividad, están en cabeza de los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios; de esta forma, los requisitos establecidos por la Ley y desarrollados por los decretos reglamentarios no atentan contra los operadores de estos juegos de renta y azar, sino que simplemente limitan, en los términos legales, la libertad de acceso. - La falsa motivación señalada por el actor no fue particularizada ni demostrada, la demanda se limita a hacer afirmaciones generales sin precisar los supuestos motivos falaces que tuvo la administración para dar apariencia de legalidad al acto, por tanto, se recuerda que la carga de la prueba de los cargos imputados en las acciones de nulidad, están en cabeza del demandante, que debe desvirtuar la presunción de legalidad de que está dotado todo acto administrativo. - Señaló el demandante que existió una violación de la Ley 788 de 2002, no obstante, no se explicó en la demanda de que forma se ve violada esta normatividad.

4. Alegatos de conclusión-.

A través de auto del 22 de noviembre de 2005 se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión. (Fols. 188 c.ppal.) 4.1. La parte demandada reafirmó las apreciaciones elevadas en el escrito de contestación de la demanda, referidas a que el artículo 3 del Decreto 2483 de 2003, lo único que hizo fue desarrollar el mandato contenido en el artículo 32 de la Ley 643 de 2001, y que fue realizado en ejercicio de la potestad reglamentaria que tiene el Gobierno y cuya actividad también ordenó la Ley mencionada. (Fols. 190 a a 194 c.ppal.) 4.2. La Procuraduría Cuarta Delegada ante esta Corporación, rindió concepto en el que consideró que los cargos de nulidad propuestos no prosperaban, por las razones que a continuación se resumen: (Fols. 195 a 204 c.ppal.) - La potestad reglamentaria no es una potestad que deviene de la Ley sino directamente de la Constitución, por tanto, no se agota y puede ejercerse frente a cualquier Ley, pero siempre dentro del marco establecido por ésta. En el caso concreto, el Decreto 2483 de 2003 fue el resultado de esta facultad, con la cual no invadió la órbita de competencia del Congreso en materia del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. - La Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 643 de 2001, en donde, respecto a la reserva de ley, dijo que en materia del desarrollo de los monopolios establecidos en la Constitución, esta reserva no es

total, por lo cual, no se excluye que existan ciertos aspectos cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial. - Respecto al supuesto requisito adicional establecido en el artículo 3 del Decreto demandado, no hubo un exceso de reglamentación, debido a que la exigencia de un concepto del alcalde del municipio donde se va a desarrollar la actividad correspondiente, fue una condición creada por la Ley 643 de 2001 y no por el Decreto reglamentario. CONSIDERACIONES De conformidad con el numeral 1 del artículo 128 del C.C.A., modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir en única instancia la presente acción de simple nulidad, ejercida por Carlos Orlando Ávila Granados en contra del artículo 3 del Decreto 2483 del 2 de septiembre de 2003, el cual fue proferido por el Gobierno Nacional con el objetivo de reglamentar los artículos 7, 32, 33, 34, 35 y 41 de la Ley 643 de 2001, en lo relacionado con la operación de los juegos de suerte y azar. Esta norma dispone: “Artículo 3. De la Autorización. Para efectos de la autorización, señalada en el artículo 2 del presente decreto, se deberá acreditar ante la Empresa Territorial Para la Salud –ETESAel cumplimiento de los siguientes requisitos: Demostrar la tenencia legal de los equipos y elementos utilizados para la operación de los juegos.

2. Obtener el concepto previo favorable expedido por el alcalde del municipio o municipios donde pretenda ser operado el juego, el cual se emitirá favorablemente

siempre que la ubicación del juego que se va a operar sea en establecimientos de comercio ubicados en zonas aptas para el desarrollo de actividades comerciales, de conformidad con lo establecido por el Plan de Ordenamiento Territorial del respectivo municipio. PARÁGRAFO 1o. Los contratos que se encuentren vigentes al momento de entrar a regir este decreto, no requerirán del concepto del respectivo alcalde para continuar operando. Una vez terminados, para la suscripción del nuevo contrato se deberá dar cumplimiento a todos los requisitos previstos en el presente artículo. PARÁGRAFO 2o. En el acto de autorización se señalará la fecha límite para la suscripción del contrato. Cuando sin justa causa el autorizado no suscriba el respectivo contrato en dicho plazo, el acto de autorización perderá sus efectos. Hasta tanto no se suscriba el contrato de que trata el presente artículo, no podrá iniciarse la operación del juego. Para resolver los cargos propuestos por el demandante, se desarrollarán los siguientes puntos: la reserva legal del régimen de los monopolios rentísticos; la Ley 643 de 2001 como desarrollo de este mandato; y el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno en esta materia – Decreto 2483 de 2003.

1. Reserva legal en la regulación de los monopolios rentísticos.

La reserva de Ley es la facultad otorgada por el constituyente, para que el desarrollo de un determinado tema sea competencia exclusiva del legislador; la Constitución de 1991 opta por consagrar esta regla general, como máxima expresión de la democracia, debido a que el legislador comprende la representación de toda la sociedad del país. Cuando el artículo 336 de la

Constitución establece que los monopolios rentísticos deben obedecer a la consecución de un interés público o social y que sólo pueden ser contemplados por la Ley (la cual desarrollará el régimen aplicable para cada uno de estos) se enlaza el desarrollo de esta materia a la existencia de una Ley. Esta misma norma constitucional contempla directamente dos monopolios: el de los juegos de suerte y azar, cuya renta tiene la destinación específica de la salud, y el monopolio de licores, que también comparte esta misma finalidad y además la de la educación. Respecto de los alcances de esta reserva legal, que de acuerdo al artículo 336 mencionado implica la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos, la Corte Constitucional precisó que se trata de una prerrogativa con una amplitud considerable, cuyos únicos límites estarían en la misma norma constitucional, es decir, en la finalidad pública o social que debe envolver la creación de estos, en la indemnización de los individuos que por el establecimiento de los monopolios resulten limitados en su derecho a la libertad de empresa y en que se respeten los derechos adquiridos de los trabajadores. La Corte Constitucional se pronunció sobre este tema en la sentencia C-1191 de 2001, donde se estudió, entre otros, el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 que sujeta el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, a lo expresado en esa Ley y a la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. En esa oportunidad se dijo lo siguiente1: “Sin embargo, esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total, y por ello no excluye que existan

materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial. Así, la sentencia C-338 de 1997, MP Jorge Arango Mejía, declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986, según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos, no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos 1 Corte Constitucional. Sentencia C1191 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. de las loterías”. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998, MP Fabio Morón Díaz, que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”. Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos. “La Corte reitera los anteriores criterios, según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades, que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley, puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. Y es que, insiste la Corte, a la ley corresponde obligatoriamente “fijar” el régimen propio al que están sometidos “la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos”. Pero eso no

significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación, pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen, esto es, delimitar y estabilizar su alcance, estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización, administración, control y explotación de estas actividades. En tal contexto, la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir, en virtud de la potestad reglamentaria, algunos elementos puntuales, técnicos y cambiantes del régimen. Esa expresa intención no es inconstitucional, pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria, el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno”. Se concluye entonces que, no obstante existe una reserva legal respecto del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, puede delegarse la reglamentación de algunos aspectos a las autoridades administra