CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2004-00053-00(28990)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO ESTATAL /

INVIAS / COVIANDES / JUSTICIA ARBITRAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La competencia del Consejo de Estado, para conocer de este recurso, es también clara, toda vez que la misma se la confiere el artículo 72 de la ley 80 de 1993,el cual establece, en el inciso 2, que “el recurso se surtirá ante la sección tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. Además, el contrato No. 444 de 1994, suscrito entre el INVIAS y COVIANDES, que suscitó el presente conflicto, es estatal, en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1993, lo que ratifica la aludida competencia para conocer del presente recurso.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 72 INCISO 2 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

MINISTERIO PÚBLICO / FACULTADES DEL MINISTERIO PÚBLICO /

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL INTERVENCIÓN DE

LOS AGENTES DEL MINISTERIO PUBLICO ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL

MINISTERIO PÚBLICO / LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO /

LEGITIMACIÓN POR ACTIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO / INTERÉS

JURÍDICO PARA RECURRIR / POTESTAD DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA

INTERPONER RECURSOS Para la Sala es importante dejar claro que el Ministerio público interpuso el recurso de anulación, (…) La cuestión se origina en la lectura del inciso 1, del artículo 72 de la ley 80, (…) Nada dice esta norma en cuanto a que el Ministerio Público esté habilitado para recurrir el laudo, no obstante que es absolutamente lógico que las partes del proceso sí puedan hacerlo, como quiera que son las directamente afectadas con la decisión arbitral. Esta misma razón sirve de apoyo para que el Ministerio Público pueda interponer el recurso de anulación, en los procesos contractuales arbitrales, ya que, en términos del artículo 127 del CCA –modificado por el art. 35 de la ley 446 de 1998-, aplicable sin duda en los procesos judiciales arbitrales, el Ministerio Público es parte en los procesos donde interviene; de manera tal que, al ostentar esta calidad, debe lógicamente gozar de la facultad de interponer los recursos que están establecidos en favor de éstas, sobre todo tratándose de un organismo que está llamado, constitucionalmente, a defender el orden jurídico y el patrimonio público, entre otros valores superiores que importan a la sociedad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 72 INCISO 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 127 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la facultad del Misterio Público para

interponer directamente el recurso de anulación, consultar providencia de 12 de abril de 2002; Exp. 21652. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO ESTATAL / INVIAS / COVIANDES / JUSTICIA ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / CAUSALES DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CONTRATO ESTATAL / FALLO EN DERECHO / ERROR IN PROCEDENDO El artículo 72, num. 2, de la ley 80 de 1993 establece, como una de las causales por las cuales procede la anulación de un laudo arbitral, el hecho de que el fallo se haya proferido en conciencia, debiendo ser en derecho. (…) [R]esulta especialmente importante constatar que, mientras el artículo 115 del decreto 1818 de 1998 contempla la posibilidad que los arbitramento privados sean en derecho, en equidad o técnicos; los que se profieren en relación con los contratos estatales sólo pueden ser en derecho –art. 70, inciso 2, ley 80-, o técnicos –art. 74, ley 80-. Sin embargo, la circunstancia de que, de ninguna manera, sea permitido por el ordenamiento jurídico administrativo un fallo en conciencia, en los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias en contratos de carácter estatal, no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia. (…) para que se pueda hablar de un fallo en

conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 72 NUMERAL 2 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 74

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el error in procedendo como causal de anulación del lauro arbitral, y solo como excepción el error in judicando, consultar sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22191 y sentencia del 3 de abril de 1992.

Expediente 6695. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO ESTATAL / INVIAS / COVIANDES / JUSTICIA ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / CAUSALES DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CONTRATO ESTATAL / FALLO EN DERECHO / ERROR IN PROCEDENDO – Carencia de soporte valorativo normativo / SANA CRÍTICA / VALORACIÓN PROBATORIA POR EL ÁRBITRO Adicional a lo anterior, si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta

perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro. (…) [P]ara que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 4 de mayo de 2000, Exp. 16766 sentencia de 27 de julio de 2000, Exp. 17591 y en la sentencia de 14 de junio 14 de 2001, Exp. 19334.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO ESTATAL / INVIAS / COVIANDES / JUSTICIA ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA /

CAUSALES DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / TAXATIVIDAD DE

LAS CAUSALES DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTRATO

DE CONCESIÓN

[C]onsidera la Sala que la acusación al laudo, por la casual segunda de anulación prevista en el art. 72 de la ley 80 de 1993, no debe prosperar, debido a que el fallo

no fue expedido en conciencia, sino en derecho. (…) Para la Sala es claro que este tipo de cláusulas no son permitidas por la ley, pues en el fondo lo que hacen es, bien agregar causales de anulación o bien ampliar los supuestos de las que define la ley -como ocurre en este caso-, lo cual es a todas luces violatorio del ordenamiento jurídico, ya que el carácter restrictivo y taxativo de las causales de anulación impide que las partes de un contrato puedan obrar de este modo, disponiendo del ordenamiento jurídico procesal. (…) Para la Sala, el laudo que se revisa se apoya de manera adecuada en el derecho, sin decir con esto que el juez del recurso vaya a realizar una evaluación del sentido mismo de la decisión, pues es sabido que tal conducta escapa al recurso de anulación, por lo menos en lo que tiene que ver con el análisis de la causal invocada. (…) Para la Sala, (…) el Tribunal no condenó a la entidad apoyado sólo en dichos supuestos; se trató más bien, de un argumento doctrinal para apuntalar teóricamente su decisión, pero, en todo caso, haciendo un análisis sobre el alcance de las obligaciones financieras surgidas del contrato, y de las leyes que rigen los contratos estatales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la causal segunda de anulación del laudo arbitral, ver sentencia de 27 de mayo de 2004, Exp. 26106; C.P. Alier Eduardo Hernández

Enríquez.

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RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO ESTATAL /

INVIAS / COVIANDES / JUSTICIA ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA /

CAUSALES DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTRATO DE CONCESIÓN / FALLO EN DERECHO. Noción / CONTRATO ESTATAL / FUENTE DE LAS OBLIGACIONES / ACUERDO DE VOLUNTADES / ALCANCE DEL CONTRATO / MOTIVACIÓN DEL FALLO Un fallo en derecho, en materia contractual, no es aquél que se apoya única y exclusivamente en normas con rango de ley, o en decretos, o similares -como parecen entenderlo los recurrentes-; puede estar sustentado en las cláusulas del contrato, y en los documentos que forman parte del negocio jurídico -pliegos de condiciones, cartas, actas, etc.-. (…)Téngase presente, además, que la casual segunda de anulación que se analiza, se estructura sobre la base de que el fallo debe ser en “derecho”, con lo que se quiere significar que el “derecho” es mucho más amplio y omnicomprensivo que las solas normas producidas por el legislador, entre otras normas creadas por órganos formalmente establecidos. (…) [E]fectivamente, la capacidad creadora de derecho –con efecto exclusivo entre las partes-, a través de un contrato, es una de las fuentes normativas, a través de las cuales se resuelve, en derecho, un conflicto contractual. Incluso puede ser la más importante fuente de derecho para realizar este cometido encomendado al juez. En el caso objeto de este recurso se aprecia, precisamente, que el fallo se fundamentó en derecho, y, principalmente, en la interpretación y aplicación de las

normas contenidas en el contrato –junto con sus aclaraciones, modificaciones y en el pliego de condiciones-, lo que hace que por este aspecto se encuentre apoyado en el derecho. El cargo no prospera. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO ESTATAL / INVIAS / COVIANDES / JUSTICIA ARBITRAL / FALLO CITRA PETITA / INEXISTENCIA DEL FALLO CITRA PETITA Incluso, en dicha decisión se hace un análisis serio, y además extenso, sobre la interpretación que debe dársele al artículo 60 del CPC, en relación con la sucesión procesal -no obstante que el sentido mismo del análisis no es objeto de control en esta instancia-, de manera que el tema fue resuelto de manera expresa y clara por el Tribunal, de modo que resulta extraño, incluso, que en el recurso se discuta este punto, cuando la existencia de esta providencia es evidente. Teniendo en cuenta que, en el presente caso no puede concluirse que el laudo dejó de pronunciarse sobre cuestiones sujetas a la decisión de los árbitros, no prospera la causal alegada. CONDENA EN COSTAS – A la parte vencida / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Por último, se tiene que el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, prevé en su inciso tercero que “Cuando ninguna de las causales invocadas prospere... se condenará en costas al

recurrente”, y esta disposición prevalece sobre la contenida en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo –también modificado por la Ley 446 de 1998, en su artículo 55–, que exige, para el efecto, la valoración de la conducta asumida por las partes, de manera que, tratándose del trámite de un recurso de anulación de un laudo arbitral, no se requerirá, por ejemplo, que la parte recurrente haya obrado con temeridad o mala fe, para efectos de imponer la condena respectiva. Por lo anterior, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 392, numeral 9, del Código de Procedimiento Civil, y dado que el contratista intervino oportunamente en el trámite del recurso, mediante apoderado, se condenará en costas, en este caso, al INVIAS.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2279 DE 1989 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 –

ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 392

NUMERAL 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00053-00(28990)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Demandado: CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES

Referencia: ANULACION LAUDO ARBITRAL

Conoce la Sala el recurso de anulación interpuesto por el Instituto Nacional de Vías –INVIASy por la Procuraduría General de la Nación contra el laudo arbitral proferido el 25 de agosto de 2004, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el INVIAS y la Concesionaria Vial de los Andes –COVIANDES-, con ocasión del contrato de concesión No. 444 de 1994, celebrado el 2 de agosto de 1992.

ANTECEDENTES:

1. La cláusula compromisoria. El 3 de julio de 1997, el INVIAS, por una parte, y por otra, la Concesionaria Vial de los Andes –COVIANDES-, celebraron el contrato de concesión No. 444 de 1994, cuyo objeto era la realización de los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento del sector Santa Fe de Bogotá – Cáqueza – K55+000 y el mantenimiento y operación del sector Km. 5 + 000 – Villavicencio.

En este contrato se incluyó una cláusula compromisoria –cl. 42-, acordándose someter a la decisión de un tribunal de arbitramento cualquier diferencia surgida entre las partes, por razón o con ocasión del mismo contrato.

2. La demanda arbitral. El 15 de octubre de 2002, COVIANDES solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje, de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria de un tribunal de arbitramento, conforme a las disposiciones vigentes, y presentó demanda contra el INVIAS

Formuló como pretensión la declaratoria de incumplimiento del contrato, como consecuencia de haberse roto el equilibrio financiero del mismo -bien por causas imprevistas no imputables a COVIANDES, o bien por causas imputables a INVIAS-, debido a los sobrecostos y perjuicios en que incurrió el demandante, por concepto de un crédito adquirido con el banco MORGAN GUARANTY TRUST COMPANY OF NEW YORK, el cual se vio avocado a incumplir, lo que le ocasionó tener que pagar algunas sanciones económicas a favor del Banco prestamista y renegociar, en condiciones menos favorables, los intereses del crédito.

3. Contestación de la demanda. El 12 de diciembre de 2002, el INVIAS dio respuesta a la demanda, expresando, con relación a las pretensiones, que se oponía a todas ellas.

Propuso las siguientes excepciones: La genérica de ley, falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, inexistencia de compromiso o cláusula compromisoria, inexistencia de responsabilidad a cargo del INVIAS y nulidad de la etapa prearbitral. En relación con los hechos de la demanda, negó sistemáticamente la veracidad de los mismos, pero, en relación con lo que interesa de manera especial a este recurso de anulación, dijo que los acuerdos financieros contraídos entre el concesionario demandante y el Banco MORGAN GUARANTY son de la esfera de ellos, y que mal puede extenderse al INVIAS las obligaciones adquiridas y emanadas de dicha relación. En este orden de ideas -agregó- el contrato de crédito, suscrito por el demandante, no podía vincular al INVIAS, por no haber sido parte del mismo, de

manera que un eventual incumplimiento de éste no puede trasladársele. Finalmente, durante el trámite del proceso, el INVIAS pidió al Tribunal de Arbitramento que vincule al instituto Nacional de Concesiones –INCO-, debido a que la competencia para dirigir concesiones dejó de estar en manos del INVIAS y pasó a dicha entidad, en virtud de la expedición de los decretos 1800 y 2056 de 2003, razón por la cual se operó la sustitución procesal a que se refiere el art. 60 del CPC.

4. Laudo arbitral. El 25 de agosto de 2004, el Tribunal de Arbitramento profirió el Laudo arbitral, resolviendo (folios 1052 a 1140, C. Ppal.) declarar que el INVIAS incumplió el contrato de concesión No. 444 de 1994, razón por la cual lo condenó a pagar a COVIANDES los sobrecostos y perjuicios en que ésta incurrió por concepto del crédito adquirido con el MORGAN GUARANTY TRUST COMPANY OF NEW YORK, los cuales ascendieron a la suma de $14.354’735.507,73. No hubo condena en costas.

5. Solicitudes de aclaración y complementación del laudo. El laudo fue objeto de solicitudes de aclaración y complementación, por parte del Ministerio Público y del INVIAS, las cuales fueron resueltas mediante Auto No. 34 -el cual consta en el Acta No. 20-, con el argumento de que lo solicitado no ameritaba ser aclarado, corregido o adicionado, ya que no había en el laudo aspecto alguno que ofreciera verdadero motivo de duda.

Por el contrario, los árbitros vieron en la solicitud un intento de

reconsideración de las valoraciones jurídicas ya efectuadas, asunto que estimaron improcedente, a través de ese mecanismo.

6. Recurso de anulación. Mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 2004, a través de apoderado judicial, el INVIAS interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral anteriormente mencionado (fl. 1155, C. Ppal.).

Del mismo modo, la Procuraduría General de la Nación interpuso recurso de anulación, el 9 de septiembre del 2004. Avocado el conocimiento por parte de esta Corporación y corrido el traslado respectivo (fl. 1170, C. Ppal.), los impugnantes sustentaron su recurso en la siguiente forma: El apoderado del INVIAS invocó las causales 1 a 5, del artículo 72, de la ley 80 de 1993, no obstante lo cual sólo sustentó, dentro del término de traslado dado para el efecto, las causales 2 y 5 (fl. 1181 a 1197 del C. Ppal.) El Ministerio Público invocó las causales 2 y 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993; no obstante ello sólo sustentó, dentro del término de traslado dado para el efecto, la causal 2 (fl. 1172 a 1180 del C. Ppal.) 6.1. Causal 2, art. 72, Ley 80 de 1993. “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.” Expresa el Ministerio Público, en relación con esta casual de anulación, que

el laudo tomó la decisión sin basarse en fundamentos jurídicos, sino fundándose en razonamientos eminentemente doctrinales. Aduce que el Tribunal se redujo a hacer un estudio del denominado PROJECT FINANCE, tomando algunos autores que desarrollan el tema, y que esencialmente consiste en “ ‘una técnica financiera mediante la cual los prestamistas de un proyecto de inversión analizan su CASH FLOW como fuente principal del préstamo y posteriormente los activos del proyecto como garantía colateral’ para posteriormente realizar una interpretación del contrato de Conexión No. 444 de 1994 como Project Finance...” (Fl. 1173, C. Ppal.) Afirma, también, que “como puede observarse, con la finalidad de determinar si existía o no incumplimiento del INVIAS, el Tribunal acudió inicialmente a la figura del PROJECT FINANCE definida por autores como Rafael Izquierdo y P. K. Nevitt, realizando una enmarcación del contrato en esta metodología utilizada para distribuir los riesgos de un proyecto, sin hacer mención alguna al marco normativo del cual se deriva o que le permitían deducir dicha identidad con el contrato de concesión No. 444 de 1994, realizando una conceptualización puramente doctrinaria, así mismo, no es posible admitir que una vez hecha esta calificación, se hubiese tomado como pilar para analizar la Teoría del Riesgo, más, cuando se acudió a un documento del CONPES y en sí al concepto de Planeación Nacional edificado doctrinariamente como expresamente se dijo en el laudo... “...como se observa en los pie de página donde se hace referencia a las obras de los mencionados autores, ni estos hacen parte de la doctrina nacional,

como tampoco hacen referencia al contexto colombiano, comprobándose una decisión instituida en la conciencia de los árbitros” (fl. 1174, C. Ppal.) Agrega que un fallo no se profiere en derecho por el simple hecho de que en él se mencionen normas, sino que debe existir una adecuada relación entre estas con lo que se pretende fundamentar, si con ellas no se resuelve el litigio. Con esto quiere expresar el recurrente, que la referencia que el laudo hace a algunas normas no es prueba suficiente de que la decisión haya sido en derecho. (fl. 1176-1177, C. Ppal.) Sobre esta misma causal de anulación, expresó el INVIAS que se debe anular el laudo recurrido, básicamente con los mismos argumentos expuestos por el Ministerio Público. Dice que “Es claro que el LAUDO, cuya ANULACIÓN se pretende, no se soportó en derecho, esto es, no existe dentro del laudo fundamento legal entre lo motivado y lo resuelto, ya que no se manifiesta por el Tribunal de Arbitramento, el soporte legal de sus afirmaciones, únicamente se limita a estructurar una decisión con base en la doctrina tales como la modalidad del FINACE PROYECT, teoría del autor P. K. NEVITT (Folio 43 del laudo arbitral), traído por el Tribunal de Arbitramento, (ver folios 42,43, 44, 45, 52, 57, 78 entre otros), dejando de lado lo establecido en el Código Civil Colombiano, norma aplicable al caso de decisión, por remisión de la ley 80 de 1993, art. 13, al efecto el artículo 1507 del Código

Civil Colombiano establece... “No se encuentra dentro del Laudo Arbitral, prueba fehaciente que el Instituto Nacional de Vías, haya o no aceptado o avalado, tácita o expresamente, la contratación del contratista... como lo expresa la ley...al contrario, en el expediente se encuentra prueba de cual era el rol del Instituto Nacional de VíasINVIAS-, en la mencionada contratación entre el concesionario y el banco prestamista.” (C. Ppal. Fl. 1186) De lo anterior deduce el recurrente, que el fallo se profirió en conciencia y no en derecho; para lo cual, además de apoyarse en la causal 2 de anulación, cita la cláusula 44 del contrato -la que contiene el acuerdo arbitral-, según la cual “... las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho, se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar a recurso de anulación.” 6.2. Causal 5, art. 72, Ley 80 de 1993. “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.” Esta causal de anulación la sustenta el apoderado del INVIAS en el hecho de que durante el trámite del proceso arbitral fue creado el Instituto Nacional de Concesiones –INCO-, mediante el Decreto con fuerza de ley No. 1800 de junio 26 de 2003. En virtud de esta norma, la competencia que tenía el INVIAS para administrar la concesiones viales le fue trasladada al nuevo Instituto, perdiéndola por consiguiente el INVIAS. El INVIAS le planteó al tribunal de arbitramento la necesidad de dar aplicación a la figura de la sustitución procesal, debido a este hecho, ya que la

entidad demandada había sido el INVIAS, y durante el trámite del proceso había perdido la competencia para dirigir la concesión que era objeto de conflicto en dicha instancia. Agrega el recurrente que, al habérsele planteado al Tribunal esta circunstancia consideró “En la misma sesión del 16 de septiembre de 2003... ‘Auto No. 14 examinados los decretos 1800 del 26 de junio de 2003 y 2056 de 24 de julio de 2003, particularmente los artículos 18 del primero y el 25 del segundo, lo único que advierte el Tribunal es que está prevista la subrogación o cesión de los convenios o contratos vigentes. Sin embargo en este proceso no se ha tenido ninguna noticia al respecto ni el Tribunal ha sido informado de la cesión del derecho litigioso. En consecuencia, mientras no se acredite una circunstancia que origine la sucesión procesal o la concurrencia de un cesionario en los términos del artículo 60 del CPC, no encuentra el Tribunal que deba realizar pronunciamiento alguno. No obstante, se dispone que el señor Secretario envíe un oficio al señor representante legal del INCO, informándole sobre la existencia de este proceso” (C. Ppal. fl. 1190-1191) De estas ideas deduce el recurrente que el Tribunal nunca vinculó al INCO al proceso, además de que al momento de dictar el laudo condenó al INVIAS, sin que allí se hiciese referencia clara a la sustitución procesal. Cita además, en apoyo de estas ideas, el Laudo de otro tribunal de arbitramento, en el cual si se ordenó la vinculación del INCO al proceso arbitral,

además de que hace un análisis de las distintas situaciones que contempla el artículo 60 del CPC, sobre los supuestos en los cuales se estructura la sucesión procesal.

7. Alegatos. La parte demandante presentó alegatos dentro del término de traslado respectivo, y sostuvo que el apoyo argumentativo que hizo el Tribunal, en el modelo denominado Project Finance, no fue más que para ilustrar lo que en realidad establecía el contrato, los pliegos de condiciones, los acuerdos a que se había llegado entre las partes, entre otros documentos, de modo que la decisión sí se apoyó en derecho, en tanto se hizo un análisis minucioso del contenido de los diferentes documentos contractuales, que por cierto son normas para los efectos del deber de fallar en derecho.

En este orden de ideas, se hizo un esfuerzo por mostrar que los árbitros dedujeron de los distintos documentos contractuales el alcance de las obligaciones a cargo del INVIAS, las que a la postre fueron incumplidas, hecho que condujo a la declaratoria de incumplimiento. Para estos efectos, COVIANDES cita, con frecuencia, pasajes del laudo que reflejan y confirman su análisis. En cuanto al segundo cargo propuesto por el INVIAS -Causal 5-, COVIANDES hace una distinción entre lo que es la cesión y la subrogación de los contratos con la sucesión procesal; para decir que los decretos que transformaron al INVIAS y crearon al INCO, regulan lo primero; no así lo segundo, es decir, no dispusieron sobre la sustitución procesal.

8. Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público rindió concepto (fl.

1391 a 1416, C. ppal.), solicitando que se desestime el recurso de anulación. Precisa, en primer lugar, que, el recurso de anulación está establecido para discutir errores in procedendo cometidos por el Tribunal de arbitramento, no así para discutir los errores en la decisión, pues esto es lo propio de un recurso de apelación. En segundo lugar, dice que el primer cargo –fundado en la causal segunda de anulación-, no debe prosperar porque los recurrentes realmente están discutiendo en sus recursos la violación al derecho sustancial -violación directa a la ley-, lo que resulta ajeno a este tipo de recursos. Por el contrario, advierte el Ministerio público, los árbitros fallaron considerando las normas legales previstas en la ley 80 de 1993, se apoyaron en conceptos doctrinales y valoraron las pruebas allegadas al proceso. En cuanto al segundo motivo de censura –causal 5 de anulación-, encuentra el Ministerio Público que sí hubo en el trámite arbitral decisión sobre la objeción presentada por el INVIAS sobre la sucesión procesal, la cual se halla en el auto No. 20 , donde se consideró que no era procedente acceder a la solicitud del INVIAS. De manera que, para el momento de la expedición del laudo, ya estaba decidido el tema, por tanto -diceno era necesario reproducirlo en el fallo mismo.

CONSIDERACIONES: La posición de los impugnantes –INVIAS y Ministerio Públicoes clara al expresar la pretensión de que se anule el laudo arbitral recurrido, sobre la base de la presencia de las casuales 2 –haberse fallado en conciencia, debiendo ser en

derechoy 5 –no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramentodel artículo 72 de la ley 80 de 1993. La competencia del Consejo de Estado, para conocer de este recurso, es también clara, toda vez que la misma se la confiere el artículo 72 de la ley 80 de 1993,el cual establece, en el inciso 2, que “el recurso se surtirá ante la sección tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”1. Además, el contrato No. 444 de 1994, suscrito entre el INVIAS y COVIANDES, que suscitó el presente conflicto, es estatal, en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1993, lo que ratifica la aludida competencia para conocer del presente recurso. Dicho lo anterior, para la Sala el recurso de anulación no está llamado a prosperar, y en esto coincide con la Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, con fundamento en los siguientes argumentos, que se analizarán en el mismo orden: i) Posibilidad de que el Ministerio Público interponga el recurso de anulación de un laudo arbitral, ii) consideraciones generales sobre la causal segunda de anulación, es decir, cuando se alega “haberse fallado en conciencia; debiendo ser en derecho”, iii) luego se analizará el caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en los puntos anteriores.

1. Posibilidad de que el Ministerio Público interponga el recurso de anulación de un laudo arbitral.

Para la Sala es importante dejar claro que el Ministerio público interpuso el recurso de anulación, alegando la causal segunda del art. 72 de la ley 80 de 1993.

Por ello, es necesario analizar si está legitimado para hacerlo, antes de entrar a estudiar los argumentos expuestos al momento de sustentar dicho recurso. 1 Esta norma fue reproducida por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, el cual compila las diferentes normas relacionadas con los mecanismos de solución alternativa de conflictos. La cuestión se origina en la lectura del inciso 1, del artículo 72 de la ley 80, el cual establece que "Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complem