CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2004-00054-00(29118)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / HABER RECAÍDO EL LAUDO SOBRE PUNTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS O HABERSE CONCEDIDO MÁS DE LO PEDIDO / FALTA DE COMPETENCIA

DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / LÍMITES DE LA COMPETENCIA DEL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FACULTADES DEL TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN

PROCEDENDO / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA

LAUDO ARBITRAL / DECLARA INFUNDADO EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Las decisiones que adoptó el Tribunal de Arbitramento recayeron sobre puntos sujetos a su decisión, no sólo desde el punto de vista subjetivo (cláusula compromisoria y las pretensiones de la demanda arbitral) sino además desde el punto de vista objetivo, esto es dentro de la competencia posible, prevista en el ordenamiento jurídico (constitucional y legal). EN LA PARTE RESOLUTIVA del laudo, en la cual se pueden examinar los puntos de decisión de los árbitros, se aprecia que ellos definieron la controversia de responsabilidad contractual por incumplimiento, que planteó FUNAMBIENTE contra el Departamento del Guainía. […] LAS PRETENSIONES sometieron a decisión de los árbitros el HECHO de incumplimiento contractual de las obligaciones de pago, por parte del Departamento del Guainía, y las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento (daño), no un ACTO administrativo tributario. […] Por consiguiente, los árbitros no

DECIDIERON puntos no sometidos a su consideración, como así se comprueba de la parte resolutiva del laudo, en la cual no se lee ninguna determinación sobre la declaratoria de nulidad de un acto administrativo tributario. Y, por otra parte, las consideraciones MOTIVAS del laudo arbitral sobre el incumplimiento contractual del Departamento sobre el pago de su obligación a FUNAMBIENTE para colegir que no podía deducir sumas por tributos, porque no se daban los supuestos jurídicos de deducción, son fundamentos argumentativos que el Consejo de Estado no puede revisar, por la causal in procedendo que estudia (num 4 art. 72 de la ley 80 de 1993), la cual no tiene alcance sobre dichos argumentos, es decir sobre la actividad in iudicando del Tribunal. […] Por consiguiente, no prospera la censura.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN

CONCIENCIA / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO

ARBITRAL / DECLARA INFUNDADO EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA

LAUDO ARBITRAL / FALLO EN DERECHO

[N]o queda duda de que el laudo se profirió en DERECHO, no en conciencia. Toda la motivación del mismo implica un análisis jurídico de la controversia planteada, solucionada igualmente a partir de la cita y del estudio intrínseco y comparado de la normatividad, de la situación probatoria, de los argumentos de cada una de las partes y del señor Agente del Ministerio Público ante el Tribunal. Desde otro punto de vista, el recurrente critica situaciones del laudo que, en su criterio, son

constitutivas de la configuración de la causal “fallo en conciencia, no en derecho” […]. Del contenido de esas quejas del recurrente, el Consejo de Estado estima que aquél so pretexto de la discusión, de que el laudo se dictó en conciencia y no en derecho, pretende inmiscuir al Juzgador en análisis ajenos al recurso EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN, que son propios de instancia judiciales ordinarias porque contienen juicios de valor sobre los hechos y el derecho que aplicó el Tribunal a la controversia arbitral, terreno al cual no puede entrar pues, de hacerlo, entraría en valoraciones de fondo sobre la actividad in iudicando del Tribunal de Arbitramento, proscrito en el análisis de esta causal (2ª del art 72 ley 80 de 1993). El Consejo de Estado, al igual que el Procurador Delegado ante esta Corporación, concluye que tampoco prospera este cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 72 CAUSAL 2

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FALTA DE

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / LÍMITES DE LA

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / NATURALEZA

JURÍDICA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FUNCIONES DEL CENTRO

DE ARBITRAJE / FACULTADES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El ataque contra el laudo, por ese aspecto, está ligado totalmente con la competencia de los árbitros, que corresponde a la causal 4 del artículo 72 de la ley

80 de 1993, que dice: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”. […] Competencia Legal: Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario acudir a la Constitución de 1991, la cual facultó expresamente a los particulares para administrar justicia, en forma transitoria, en calidad de árbitros o conciliadores, para dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran […]. Ese canon [artículo 116], señala, desde otro punto de vista, que el desarrollo normativo del arbitramento y de la conciliación, como mecanismos alternos de solución de conflictos, corresponde al legislador, tanto para la creación de su contenido jurídico como para la fijación de los procedimientos respectivos. A partir de esa base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversias que sean susceptibles de transacción. Inicialmente la ley 23 de 1991, artículo 96, que reformó el artículo 1º del decreto ley 2.279 de 1989, dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley 446 de 1998, disposición que al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción. El terreno del arbitramento señalado por el

legislador permite inferir que la función de los árbitros está limitada, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo); así lo concluyó la jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional en juicio de constitucionalidad […]. En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento […]. La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 aclaró que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso y de sus poderes excepcionales […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 72 CAUSAL 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 71 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 96 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 111

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Tribunal de Arbitramento, cita: Corte Constitucional, sentencia de 28 de septiembre de 1995, C-431 de 1995, M.

P. Hernando Herrera Vergara; sentencia de 26 de julio de 1995, C-294 de 1995,

M. P. Jorge Arango Mejía; sentencia de 25 de octubre de 2000, C-1436 de 2000,

M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN DERECHO / FALTA DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / DISCREPANCIA EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA La jurisprudencia del Consejo de Estado desde vieja data ha precisado los supuestos de procedibilidad de esta causal, con fundamento en la ley, posición que en lo fundamental ha sido reiterada en varios pronunciamientos, de los cuales se destaca la sentencia de 3 de abril de 1992 que explica las notorias diferencias entre FALLO EN DERECHO y FALLO EN CONCIENCIA. La ley 446 de 1998 […]. Asimismo la ley 80 de 1993 dispone, en el artículo 70, que tratándose de conflictos derivados de contratos estatales, el arbitraje debe ser siempre en derecho. Entonces, y como se sostuvo en la providencia citada de 1992, sólo cuando el fallo que se dice en derecho omita en forma ostensible el marco jurídico que debe acatar para basarse en otras razones como las que aporta la equidad, el sentido común o el leal saber y entender, puede afirmarse que el fallo se dictó en conciencia, descartándose tal calificativo cuando el juez decide la controversia planteada con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica,

pese a que no se haya definido en forma expresa el mérito probatorio otorgado a cada medio de prueba y al acervo en su conjunto, o cuando, agrega la Sala, no se hayan analizado expresamente todas las pruebas practicadas válidamente en el proceso, para fundar la decisión de ellas o para descartarlas por carecer de valor probatorio. Y entre las reglas probatorias que rigen el proceso judicial, en el tema de la apreciación de las pruebas, impera en su generalidad, salvo contadas excepciones, el sistema de la sana crítica en el cual el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba. Por consiguiente las deficiencias en la motivación de una providencia, en la apreciación de las pruebas o la disparidad de criterios frente a un análisis de hecho, no pueden considerarse desde ningún punto de vista, como reveladoras de la presencia de una decisión en conciencia, la cual debe dejar de lado y en forma ostensible el marco jurídico, para basarse en otros criterios como la equidad, la justicia, la lógica, el sentido común.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 111 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 70

NOTA DE RELATRÍA: Sobre el fallo en conciencia, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1992, rad. 6695, C. P. Carlos Betancur

Jaramillo. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS La Sala en aplicación de lo previsto en norma especial como es el artículo 129 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989) condenará en costas al recurrente, que resultó vencido. Esta disposición es especial en el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral y prima sobre el artículo 171 del C. C. A. (mod. art. 55 ley 446 1998) en el cual sí se condiciona la imposición de costas para la parte vencida en juicio en consideración a la conducta subjetiva temeraria desarrollada en el proceso. Si se tiene en cuenta que el artículo 72 de la ley 80 de 1993 dispone, expresamente, que el trámite y los efectos de los recursos se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia, habrá de concluirse que deben aplicarse preferentemente las normas especiales que regulan el proceso arbitral y el recurso extraordinario de anulación, contenidas en el decreto ley 2.279 de 1989 (mod ley 446 1998) en lo que no fue regulado por la ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 55 / LEY 2279 DE 1989 - ARTÍCULO 40 / DECRETO 01 DE 1984ARTÍCULO 171 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 72

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00054-00(29118)

Actor: DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA, PROCURADURÍA 2ª JUDICIAL

ADMINISTRATIVA

Demandado: FUNDACIÓN SALVEMOS EL MEDIO AMBIENTE-FUNAMBIENTE

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ACULACIÓN CONTRA LAUDO

ARBITRAL

I. Corresponde a la Sala decidir los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por el Departamento del Guainía y la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa contra el laudo arbitral proferido el día 20 de octubre de 2004, por el Tribunal de Arbitramento constituido ante la Cámara de Comercio de Bogotá, para dirimir las diferencias surgidas con ocasión de la controversia contractual suscitada entre FUNAMBIENTE y el Departamento de Guainía.

II. ANTECEDENTES DEL LAUDO

A. FÁCTICOS DE LA DEMANDA ARBITRAL: La presentó FUNAMBIENTE, el día 11 de noviembre de 2003, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la dirigió frente al Departamento del Guainía (fols. 1 a 5 c. ppal. 1).

1. PRETENSIONES: “PRIMERA. Sírvase declarar que el Departamento del Guainía ha violado

la ley del contrato Nº 001-02 suscrito con FUNAMBIENTE, al deducir ilegalmente del valor de los aportes a los que contractualmente se obligó a transferir el valor por él liquidado y pagado por concepto de impuestos territoriales. SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración ordenar al Departamento del Guainía girar a FUNAMBIENTE el valor total de los aportes a los que contractualmente se obligó sin descontar valor alguno por concepto de impuestos territoriales. TERCERA. Condenar al Departamento del Guainía a reconocer y a pagar a favor de FUNAMBIENTE el valor de los intereses de mora causados a la tasa máxima permitida por la ley sobre el valor de los recursos descontados de sus aportes a título de impuestos territoriales desde la fecha en que el descuento se hizo efectivo hasta la fecha en que restituya tal valor en cuantía de $265.261.000,oo” (fol. 3 c. ppal. 1)

2. HECHOS:

1. El 4 de octubre de 2002 el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA y FUNAMBIENTE suscribieron el contrato de aportes Nº 001-02 obligándose a aportar, conjuntamente, el valor de CUATRO MIL

TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($4.392’.359.588,oo) M/CTE. con el objeto de ejecutar el Proyecto FNR Nº 25702 denominado ‘Construcción de sistemas individuales para la recolección de aguas lluvias y disposición de excretas en las localidades rurales de los corregimientos departamentales de Puerto Colombia,

Cacahual y Morichal Nuevo en el Departamento del Guainía’.

2. Las partes se obligaron a efectuar, según cláusula Nº 6 del contrato,

los siguientes aportes: a. EL Departamento del Guainía la suma de cuatro mil doce millones trescientos cincuenta y nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos ($4.012’359.588,oo) provenientes de la asignación hecha al Departamento por la Unidad Administrativa Especial Comisión Nacional de Regalías a través de la resolución Nº 11-022 del 02 de agosto de 2002 e incorporados al Presupuesto General del Departamento del Guainía mediante decreto Nº 0439 del 29 de agosto de 2002. b. FUNAMBIENTE la suma de trescientos ochenta millones de pesos ($380.000.000,oo) representados en bienes y servicios.

3. El Contrato de Aportes Nº 001-02 suscrito entre el Departamento del Guainía y FUNAMBIENTE se regula, para todos sus efectos, por el derecho privado por expresa disposición legal contenida en los decretos Nos 0777 y 1403 de 1992, reglamentarios del artículo 355 de la Constitución Nacional y por el artículo 96 de la ley 489 de 1998 que lo nomina ‘contrato o convenio de asociación’.

4. Legalizado el contrato el Departamento giró a FUNAMBIENTE el valor acordado a título de anticipo en el literal a) del parágrafo primero de la cláusula sexta del mismo anunciando, en el formato de cuenta Nº 0259 preparada por la Secretaría de Obras Públicas y Transporte del

Departamento: ‘NOTA: LOS DESCUENTOS RESPECTIVOS SE

REALIZARÁN EN EL SIGUIENTE DESEMBOLSO POR TRATARSE EL

PRESENTE DE UN ANTICIPO’-.

5. FUNAMBIENTE indagó ante el Departamento a qué descuentos se refería la nota consignada en el formato de la cuenta a lo que la Secretaría de Hacienda Departamental respondió que a descuentos por concepto de impuestos territoriales, a saber, impuesto prodesarrollo e impuesto prodesarrollo fronterizo equivalentes al 2 y al 6% del valor de la cuenta respectivamente.

6. Por no compartir los fundamentos fácticos y jurídico legales de los descuentos anunciados por el Departamento, ya que con ello el ente territorial incumpliría su obligación de aportar los recursos establecidos en el contrato, FUNAMBIENTE adujo ante el despacho del señor

Gobernador: a. Que el contrato de asociación .aportes- º 001-02 suscrito entre las partes es un contrato regido, para todos sus efectos, por el derecho privado.

b. Que el artículo 125 del C. de Co. Establece: ‘ENTREGA DE LOS APORTES. Los asociados deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados’ y por ello el ente territorial debía, como asociado a FUNAMBIENTE, transferir o entregar el total de los aportes convenidos. c. Que el artículo 13 del Estatuto Tributario preceptúa que cada uno de los aportantes deberá pagar los impuestos correspondientes a sus aportes y de allí se colige que cada uno de los aportantes deberá reconocer y pagar los impuestos a que haya lugar en este contrato. d. Que el Departamento, en caso de gravar con impuestos territoriales los aportes por él apropiados para el contrato suscrito con

FUNAMBIENTE, estaría asumiendo la calidad tanto de acreedor como de deudor de los impuestos tipificando la confusión como modo de extinguir las obligaciones previstas por el artículo 1724 del C. C. según el cual ‘Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago’.

7. El día 17 de septiembre de 2003 el Departamento giró a FUNAMBIENTE el valor correspondiente al segundo desembolso de sus aportes en cuantía de un mil trescientos nueve millones quinientos ochenta y un mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos ($1.309’581.465,oo) M/Cte. deduciendo, a título de impuestos territoriales

(pro-desarrollo y pro-desarrollo fronterizo) la suma de $66’315.000,oo por el primero y $198’946.000,oo por el segundo para un total de $262’261.000,oo, esto es, gravó tributariamente sus aportes y descontó el valor de los mismos del valor de los aportes a los que contractualmente está obligada.

8. El contrato de aportes Nº 001-02 suscrito entre el Departamento del Guainía y FUNAMBIENTE previó la Cláusula Compromisoria (cláusula Nº 13) que asigna a un Tribunal de Arbitramento convocado por la Cámara de Comercio de Bogotá la competencia para dirimir los conflictos que entre ellas llegaran a suscitarse” (fols. 1 y 2 c. ppal. 1).

III. LAUDO:

A. DECISIONES: “PRIMERO. Declarar que el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA dedujo

ilegalmente del valor de los aportes que se obligó a transferir a LA FUNDACIÓN SALVEMOS EL MEDIO AMBIENTE – FUNAMBIENTE en virtud del contrato número 001-02 celebrado entre las partes, el monto correspondiente a los impuestos territoriales. SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración que antecede, condenar al DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA a pagar a LA FUNDACIÓN SALVEMOS EL MEDIO AMBIENTE – FUNAMBIENTE dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia la suma de trescientos cinco millones ochocientos setenta y cinco mil ochocientos quince pesos ($305.875.815) que corresponde a los recursos descontados por concepto de impuestos territoriales, monto que incluye los intereses moratorios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Ordenar al DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA a reembolsar a LA FUNDACIÓN SALVEMOS EL MEDIO AMBIENTE – FUNAMBIENTE, la suma de diez millones ciento cincuenta y ocho mil novecientos pesos ($10’158.900) que ésta pagó por aquel por concepto de gastos y honorarios del Tribunal, junto con los intereses de mora causados desde el 29 de junio de 2004, a la máxima tasa autorizada por la ley. CUARTO. No condenar en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. QUINTO. Ordenar que por secretaría se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a las partes, al Ministerio Público y al Centro

de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. SEXTO. En firme esta providencia, protocolícese el expediente por el presidente en una Notaría del Círculo de Bogotá” (fols. 138 a 162 c. ppal).

B. CONSIDERACIONES DEL LAUDO

1. En cuanto a la competencia del tribunal: Los árbitros, para responder al planteamiento del Ministerio Público sobre incompetencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre un acto administrativo, esto es liquidación y posterior cobro en la fuente por parte del Departamento del Guainía del gravamen establecido en su favor por ordenanzas 003-A de 1992 y 047 de 1998-, recordó que la materia del litigio tiene origen en un convenio de asociación, regulado por el artículo 355 de la Constitución Política y reglamentado por los decretos 0777 y 1.403 de 1992 y que las partes del contrato pactaron cláusula compromisoria que comprende cualquier diferencia que surja con ocasión de la celebración, interpretación, desarrollo, terminación y liquidación del contrato y en general “con ocasión o en relación con cualquier relación jurídica derivada de él”, y que por lo tanto el Tribunal conformado sí es competente. Arguyeron : . Que se trata de una acción eminentemente contractual, surgida de un contrato celebrado dentro del ámbito del derecho privado y frente al cual las partes decidieron someter cualquier litigio a un Tribunal de Arbitramento “sin que se pueda afirmar que por mediar una actuación del ente administrativo en el desarrollo del contrato, tal circunstancia haga ineficaz, o mejor, inane la cláusula

compromisoria, que conllevaría a la luz de la tesis del señor Procurador a entablar en ambos eventos como única alternativa posible, la acción de nulidad de dicho acto administrativo, o la de ésta con el restablecimiento del perjuicio irrogado a quien la entable, ésta sí de conocimiento y por ende competencia excluyente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. . Que de los artículos 355 de la Constitución Política y 1 del decreto 0777 de 1992, modificado por el articulo 1º del decreto 1403 de 192, resultan tres elementos: a) La existencia de transferencias al Departamento del Guainía, según decreto departamental 04389 de 2002, por el cual se incorporan y se crean rubros en el presupuesto para la vigencia fiscal de 2002, provenientes del D. N. P., Comisión Nacional de Regalías. b) La reconocida idoneidad de FUNAMBIENTE, como entidad privada sin ánimo de lucro, probada en las consideraciones generales del contrato de aportes 0001-02 objeto del arbitramento, amén de ser FUNAMBIENTE una entidad sin ánimo de lucro, que la habilita dentro del decreto reglamentario al inciso segundo del artículo 355 de la C. Política. c) La destinación específica para la ejecución de un contrato, conforme resolución 11-022 del D. N. P., Comisión Nacional de Regalías, por la cual se asigna y se ordena transferir unos recursos del Fondo Nacional de Regalías para proyectos de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 141 de 1994.

2. Para definir la naturaleza de la controversia del contrato 001-02, el

laudo trascribió el contenido del artículo 355 de la Constitución Política que dispone, en uno de sus apartes, que el Gobierno en todos los niveles podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro para impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de Desarrollo, y que el Gobierno Nacional reglamentará la materia. Luego señaló: que el Gobierno Nacional reglamentó ese artículo con los decretos 0777 y 1.403 de 1992, al determinar que los contratos constarán por escrito y se sujetarán a los requisitos legales para la contratación entre particulares; que el artículo 96 de la ley 489 de 1998 alude a los convenios de asociación o la creación de personas jurídicas entre entidades estatales y personas jurídicas particulares, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las entidades, según el artículo 355 de la Constitución; y dispone que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que surjan se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. Por otra parte observó, en el caso: Que el contrato 001-02: consta por escrito; se rige por el artículo 355 de la Carta Política y por los decretos 0777 y 1.403 de 1992; reconoce a FUNAMBIENTE como entidad privada sin ánimo de lucro, idónea; y procuró “impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y el Plan Sección de Desarrollo del Departamento del Guainía”, que entre sus prioridades incorporaron el

mejoramiento de vivienda, servicios públicos y salud. Que el Departamento del Guinía financió su aporte con transferencia presupuestal de la Nación, asignación hecha por la Unidad Administrativa Especial Comisión Nacional de Regalías a través de la resolución 11-022 de agosto 2 de 2002, incorporados al Presupuesto General del Departamento de Guainía mediante decreto 0439 de 29 de agosto de 2002, por $4.392’219.633. Y que el contrato cumple con los requisitos y formalidades exigidos por la Constitución y la ley para los denominados convenios de asociación, que las partes denominaron contrato de aportes, por lo cual no puede considerarse como un contrato de obra, como lo alegó el Departamento del Guainía, pues es evidente que la intención de las partes fue la de celebrar un contrato de asociación, cuya ejecución implica la celebración de contratos de obra por parte de FUNAMBIENTE, regidos por el derecho privado. Indicó, sobre el régimen presupuestal y fiscal aplicable al contrato, que el artículo 287 Constitucional define los derechos de las entidades territoriales; los Departamentos decretan los tributos y contribuciones para cumplir sus funciones y expiden las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos; que el Departamento de Guainía mediante Ordenanzas de 1998 y 1999 adoptó como tarifa para el cobro de las estampillas “Prodesarrollo Departamental” (D. L. 1222 de 1986) y “Pro Desarrollo Fronterizo” (ley 191 de 1995) el 2 y 6% sobre el “valor de los contratos con formalidades o sin formalidades plenas que suscriba cualquier entidad a nivel nacional o

departamental con sede en Inírida, con personas jurídicas o naturales, las cuales se adherirán y anularán en las cuentas de pago”, exceptuándose las cuentas por concepto de transferencias, cesantías y viáticos. Descartó, para el caso, lo referente a cesantías y viáticos; y analizó las transferencias, las cuales según el Estatuto Presupuestal del Departamento y la Ordenanza 012 de 2002 “son las apropiaciones con destino a pago de aportes a entidades, autorizados por la ley, con o sin contraprestación”. Consideró que esas normas no limitaron su aplicación a entidades públicas, e involucran el traspaso de recursos públicos a entidades privadas; y como el pago se limitó a la entrega de recursos económicos para la administración y ejecución de las obras, a título de aporte, constituye una transferencia. Además, los recursos girados al Departamento tienen origen en las denominadas regalías indirectas, las cuales son, por si, transferencias al consistir en un traslado de recursos rentísticos de la Nación a un ente territorial, recursos que fueron incorporados al presupuesto Departamental bajo el rubro transferencias y deben ejecutarse como lo disponen los actos de la Comisión Nacional de Regalías. Concluyó que el Departamento incurrió en omisión “legal” al no aplicar integralmente el contenido de la Ordenanza 005 de 1999 que consagró una excepción de los impuestos por estampillas Pro Desarrollo Departamental y Pro Desarrollo Fronterizo para las cuentas de pago por transferencias, omisión que causó efectos patrimoniales en el contrato 001-02. Agregó que podría decirse que sería viable la aplicación de la teoría de la “confianza legítima” que la Corte

Constitucional ha reconocido, en la medida en que constituye una proyección de la buena fe que debe gobernar las relaciones entre las autoridades y los particulares. Por todo ello declaró que el Departamento del Guainía violó la ley del contrato Nº 001-02 suscrito con FUNAMBIENTE al deducir ilegalmente del valor de los aportes que se obligó a transferir, el valor por él liquidado y pagado por impuestos territoriales, por tratarse tales pagos de transferencias, y ordenó que el Departamento gire a FUNAMBIENTE $265’261.000, monto descontado al que se refiere la pretensión tercera, para completar el valor total del aporte al que contractualmente se obligó, junto con los intereses moratorios de ley contabilizaos desde la notificación del auto admisorio de la demanda, aspecto en el cual se apartó del dictamen pericial, y $10’158.900 que FUNAMBIENTE pagó por gastos y honorarios del Tribunal (fols. 138 a 162 c. ppal.). Uno de los árbitros salvó el voto; consideró que debió absolverse al Departamento del Guainía, porque cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales. Estimó que el razonamiento del laudo es equivocado puesto que las ordenanzas al crear los impuestos gravaron con los mismos todos los contratos, sin excepción alguna, con unas cargas tributarias al valor del mismo contrato, tributos que tienen su hecho generador en la celebración del acuerdo, y del cual es sujeto activo el Departamento; y la excepción contemplada en el decreto 0295 de 2000 se refiere únicamente a las partidas que por transferencias se hagan entre sí las distintas entidades involucradas, y no al cumplimiento de

obligaciones emanadas de los cont