CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2004-00056-00(29120)-2005

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos Para que proceda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el quebranto debe ser evidente, por confrontación directa, frente a las normas superiores que se enuncian como vulneradas o frente a los documentos públicos aportados con la solicitud; es necesario que aparezca la trasgresión al ordenamiento superior, sin elucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo. COMISION NACIONAL DE TELEVISION - Junta directiva / JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION - Competencia. Actas de carácter general. Procedimiento especial / PROCEDIMIENTO ESPECIALJunta directiva de la Comisión Nacional de Televisión. Acto administrativo de carácter general La Sala observa que ley 182 de 1995 estableció que para la adopción de los actos de carácter general de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se debería seguir el procedimiento especial contenido en el artículo 13 de la misma, según el cual, como paso previo a la expedición de actos de carácter general, la Junta estaba en la obligación de comunicar a sus destinatarios, a través de un medio de amplia difusión, la materia objeto de reglamentación y la concesión de un término de dos meses a los interesados para la presentación de las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema objeto de regulación. SUSPENSION PROVISIONAL - Acuerdo 002 de 2004. Junta directiva de la

Comisión Nacional de Televisión / PROCEDIMIENTO ESPECIAL - Junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión. Acto administrativo general En otras oportunidades la Sala concluyó, de la confrontación entre el artículo 13 de la ley 182 de 1995 y el Acuerdo 002 de 2004 de la CNTV, objeto de censura, de manera directa la existencia de violación ostensible y flagrante de la primera norma, teniendo en cuenta que pese a que el Acuerdo demandado es un acto administrativo de carácter general y fue expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, ésta no siguió el procedimiento previsto por la ley para dicha clase de actos, situación que puede apreciarse del simple cotejo de las motivaciones que precedieron la expedición del Acuerdo acusado, en el cual se fijó la mencionada tarifa. Por lo tanto, se reiteran los argumentos aducidos en esas oportunidades. El artículo 13 de la ley 182 de 1995 (vigente para la fecha de expedición del Acuerdo 002 de 2004 previó un procedimiento especial para los actos administrativos generales de competencia de la Junta Directiva de dicha Comisión y señaló que debería seguirse siempre que se tratara de expedir esa clase de decisiones, en consecuencia cuando la Administración omitió los pasos previstos en la norma y no comunicó en forma previa a la fijación de las tarifas, la materia que se proponía reglamentar, sino que con base en la desaparición de los fundamentos legales de la suspensión provisional dictó de plano un nuevo acto similar al suspendido, incurrió en desacato flagrante de la norma superior, la cual

era de obligatorio cumplimiento. Nota de Relatoría: Ver autos dictados por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 2 de febrero de 2005: Exp. 28968, Actor: Juan Carlos Gómez Jaramillo, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; y Exp. 27727, Actor: Luis Augusto Camacho Pinzón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00056-00(29120)

Actor: MARIA CAROLINA GALVIS RUEDA

Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION

I. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la demanda presentada ante el Consejo de Estado en única instancia.

II. ANTECEDENTES

A. DEMANDA La ciudadana María Carolina Galvis Rueda presentó demanda, en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad el día 19 de agosto de 2004, y la dirigió frente a la Nación, Comisión Nacional de Televisión, para que se declare la nulidad del Acuerdo 002 de 2004, expedido por el demandado. En escrito separado solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado (fols. 7 a 15 y 16 a 18).

1. PRETENSIÓN Se declare la nulidad del Acuerdo 002 de 2004 expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión (fol. 7).

2. HECHOS:

a. El Congreso de la República mediante la ley 182 de 1995 conformó la Comisión Nacional de Televisión cuya función, entre otras, es fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión. b. El procedimiento para la adopción de Acuerdos está contenido en el artículo 13 de esa ley, según el cual, previa adopción del mismo, se debe comunicar sobre la materia que se va a reglamentar a través de medios de comunicación masiva durante dos meses, con el fin de que los interesados realicen las observaciones que estimen pertinentes. c. Luego el legislador, en el artículo 6 de la ley 680 de 2001, autorizó a la Comisión para revisar, modificar y reestructurar los contratos de los concesionarios de televisión en materia de tarifas, sin tener en cuenta el artículo 5 de la ley 182 de 1995. d. En desarrollo de la anterior norma de la ley 680 de 2001, la Comisión expidió el Acuerdo 03 de 2001, por medio del cual estableció la tarifa por concepto de compensación a cancelar por parte de los concesionarios de televisión por suscripción y satelital. e. Luego, la Corte Constitucional ratificó el carácter temporal del artículo 6 de la ley 680 de 2001 en sentencia C - 351 de 2004, porque solo puede aplicarse dentro de los 3 meses siguientes a la fecha de su vigencia. En esa misma providencia la Corte declaró inexequible parte del último inciso de esa norma que disponía: “En los contratos de concesión del servicio público de televisión por

suscripción, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones que rigen en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas, para los servicios de telecomunicaciones, establecidas en el Régimen Unificado para la Fijación de Contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión sin sus excepciones y diferencias”. f. La Comisión, al expedir el acto administrativo demandado el 18 de mayo de 2004, por el cual fijó la tarifa por compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción cableada y satelital directa al hogar, omitió, de una parte, comunicar a través de medios de amplia difusión y, de otra parte, conceder un término para que se presentaran observaciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 182 de 1995 (fols. 27 a 29).

3. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL: La actora, en capítulo aparte de la demanda, solicitó el decreto de la medida cautelar de los efectos del Acuerdo 002 de 2004 de la CNTV por infracción manifiesta del artículo 13 de la ley 182 de 1995 (fols. 8 a 9).

B. La demanda se inadmitió el 16 de marzo de 2005 para que la actora corrigiera el defecto formal señalado, consistente en indicar los hechos en que se fundamenta la pretensión (fols. 25 a 26). Dentro del término señalado para tal efecto, la actora subsanó la demanda (fols. 27 a 29).

Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la admisión de la demanda y la medida cautelar deprecadas.

A.COMPETENCIA FUNCIONAL: Por tratarse de una demanda de simple nulidad por ilegalidad, dirigida contra un acto administrativo general de orden nacional como es el Acuerdo 002 del 18 de mayo de 2004, expedido por la CNTV y que versa sobre aspectos contractuales, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 128 C. C. A. y del artículo 13 del Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

B. ESTUDIO DE LA MEDIDA PROVISIONAL

1. SUPUESTOS LEGALES DE LA MEDIDA CAUTELAR Según el artículo 152 del C. C. A. esta jurisdicción puede disponer la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, cuando se cumplan a cabalidad los siguientes requisitos: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor” (art. 152 del C. C. A. subrog. art. 31 Dec. esp. 2304 de 1989). Subrayado por fuera del texto original.

Si la demanda se presenta en ejercicio de la acción de nulidad basta “que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Para que proceda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el quebranto debe ser evidente, por confrontación directa, frente a las normas superiores que se enuncian como vulneradas o frente a los documentos públicos aportados con la solicitud; es necesario que aparezca la trasgresión al ordenamiento superior, sin elucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo1. Enseguida se hará referencia a las consideraciones pertinentes del acto demandado y que tienen relación con los cargos que se invocan.

2. CENSURAS Y ANÁLISIS:

a. La actora reprocha la expedición del Acuerdo acusado por no sujetarse al procedimiento previsto en el artículo 13 de la ley 182 de 1995, contentivo del procedimiento que debe seguir la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en la expedición de los actos administrativos de carácter general, ya 1 Sección Tercera Autos 11.856,12.353 de 1997. Sección Primera, Auto abr. 21/86 que con antelación a la producción del acto demandado, la CNTV no cumplió con el deber consagrado en ella de convocar a los posibles afectados con la decisión. Tal infracción, dice el actor, se desprende del hecho de que la materia

reglamentada no fue comunicada a través de medios de amplia difusión, situación que, en su criterio, es constitutiva de nulidad que amerita la medida preventiva de suspensión provisional por la expedición en forma irregular del acto demandado. b. La Sala observa que ley 182 de 1995 estableció que para la adopción de los actos de carácter general de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se debería seguir el procedimiento especial contenido en el artículo 13 de la misma, según el cual, como paso previo a la expedición de actos de carácter general, la Junta estaba en la obligación de comunicar a sus destinatarios, a través de un medio de amplia difusión, la materia objeto de reglamentación y la concesión de un término de dos meses a los interesados para la presentación de las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema objeto de regulación. En efecto, dicha disposición indica lo siguiente: “ARTÍCULO 13. PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA ADOPCIÓN DE ACUERDOS. Para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, deberá seguirse siempre el siguiente procedimiento: a) La Junta Directiva deberá comunicar a través de los medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone a reglamentar. b) Se concederá un término no mayor de dos (2) meses a los interesados, para que presenten las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema materia de regulación. c) Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus

opiniones y con base en la información disponible, se adoptará la reglamentación que se estime más conveniente. d) Dicha reglamentación será comunicada de la manera prevista por la ley 58 de 1995 o en las normas que la modifiquen o sustituyan”. A través del acto demandado, Acuerdo 002 de 2004, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión fijó la tarifa por concepto de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción cableada y satelital directa en el 7,5% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes de la prestación de esos servicios; señaló al efecto que dado que habían desaparecido los fundamentos legales de la suspensión provisional del Acuerdo 003 del 7 de noviembre de 2001 decretada por el Consejo de Estado por auto del 27 de marzo de 2003, a raíz de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C - 351 del 20 de abril de 2004, era procedente la fijación de plano de las tarifas sin el agotamiento del procedimiento administrativo previsto en la ley. Es así como dentro de las consideraciones se indicó que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión había decidido iniciar el trámite previsto en el artículo 13 de la ley 182 de 1995 para dictar el Acuerdo mediante el cual se fije una nueva tarifa con base en las previsiones del literal g) artículo 5 ibídem, pero que mientras se surtía ese procedimiento y en razón a la declaratoria de inexequibilidad, la Junta Directiva atendiendo la decisión adoptada en sesión del 7 de noviembre de 2001 y

con base en la ley 680 de 2001 procedía a fijar la mencionada tarifa. En otras oportunidades la Sala2 concluyó, de la confrontación entre el artículo 13 de la ley 182 de 1995 y el Acuerdo 002 de 2004 de la CNTV, objeto de censura, de manera directa la existencia de violación ostensible y flagrante de la primera norma, teniendo en cuenta que pese a que el Acuerdo demandado es un acto administrativo de carácter general y fue expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, ésta no siguió el procedimiento previsto por la ley para dicha clase de actos, situación que puede apreciarse del simple cotejo de las motivaciones que precedieron la expedición del Acuerdo acusado, en el cual se fijó la mencionada tarifa. Por lo tanto, se reiteran los argumentos aducidos en esas oportunidades: El artículo 13 de la ley 182 de 1995 (vigente para la fecha de expedición del Acuerdo 002 de 2004) previó un procedimiento especial para los actos administrativos generales de competencia de la Junta Directiva de dicha Comisión y señaló que debería seguirse siempre que se tratara de expedir esa clase de decisiones, en consecuencia cuando la Administración omitió los pasos previstos en la norma y no comunicó en forma previa a la fijación de las tarifas, la materia que se proponía reglamentar, sino que con base en la desaparición de los fundamentos legales de la suspensión provisional dictó de plano un nuevo acto similar al suspendido, incurrió en desacato flagrante de la norma superior, la cual

era de obligatorio cumplimiento. 2 Autos dictados por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 2 de febrero de 2005: ) Exp. 28.968. Actor: Juan Carlos Gómez Jaramillo. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; ) Exp. 27.727. Actor: Luis Augusto Camacho Pinzón. Ahora la decisión emitida por la Corte Constitucional en sentencia C-351 de 2004 no afectó en ningún sentido el procedimiento previsto en el artículo 13 de la ley 182 de 1995, dado que en ella se decidió sobre la exequibilidad de los artículos 5 de la ley 182 de 1995 y 6 de la ley 680 de 2001, sin ninguna incidencia sobre el punto materia de estudio. A continuación se citan los apartes pertinentes del Acuerdo acusado: “( ) Que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión ha decidido iniciar el trámite previsto en el artículo 13 de la ley 182 de 1995 para dictar el acuerdo mediante el cual se fija una nueva tarifa con base en las previsiones establecidas en el literal g) del artículo 5 de la misma normatividad; Que mientras se surte el procedimiento anterior y en razón de la declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional, en sentencia C-351 del 20 de abril de 2004 y habiendo desaparecido los fundamentos legales de la suspensión, la junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en sesión del 18 de mayo de 2004, Acta No. 1065, atendiendo la decisión adoptada en sesión del 7 de noviembre de 2001, según consta en acta número 861, con base en la ley 680 de 2001 y motivada

por las circunstancias económicas, la modernización de la industria de la Televisión por suscripción, así como las situaciones que han impactado el mercado del sector, ACUERDA: ARTÍCULO 1. CAMPO DE APLICACIÓN. El presente acuerdo se aplica a los concesionarios de Televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar (DTH). ARTÍCULO 2. VALOR. Los concesionarios de Televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar (DTH), pagarán directamente a la Comisión nacional de Televisión, como compensación por la explotación del servicio, el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de éstos servicios, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente periodo de casación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario ( )” (negrilla por fuera del texto original; fol. 3). En esas condiciones se concluye que el Acuerdo 002 de 2004 de la CNTV infringió en forma ostensible y de manera directa el artículo 13 de la ley 182 de 1995, al no haber dado cumplimiento a las formalidades previstas para su formación en el ordenamiento jurídico superior vigente, para cuando se expidió, conduciendo a que su expedición fuese irregular y por tanto a que se reúnan los supuestos legales para la suspensión provisional de sus efectos. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. Por reunir los requisitos formales ADMÍTESE la demanda de acción pública de nulidad. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Presidente de la Junta

Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y al Ministerio Público. TERCERO. FÍJESE EN LISTA por el término de diez (10) días. CUARTO. SUSPÉNDENSE PROVISIONALMENTE los efectos del Acuerdo 002 del 18 de mayo de 2004, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, “por el cual se fijó la tarifa por concepto de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción, cableada y satelital directa”, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, y CÚMPLASE.

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra Ausente