CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2005-00002-00(29754)-2005

ASUNTO MINERO - Competencia Consejo de Estado en única instancia / CONSEJO DE ESTADO - Competencia en única instancia. Asunto minero Ejercita la demandante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C Administrativo, la cual se presentó ante el Consejo de Estado en única instancia con fundamento en el numeral 6 del artículo 128 de C.C.A., referente a los procesos que se promueven sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, y que señala específicamente unas excepciones dentro de las cuales se incluyen las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías. Analizadas las pretensiones de la demanda, se observa que se trata de un asunto minero que no se configura dentro de las excepciones establecidas en la norma, por lo cual el conocimiento de este asunto corresponde en única instancia al Consejo de Estado. De otra parte, es preciso señalar que en relación con la competencia en relación con la naturaleza del asunto, ésta le corresponde a la Sección Tercera en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado. SUSPENSION PROVISIONAL - Acción de nulidad y restablecimiento. Requisitos / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOSuspensión provisional. Requisitos El ordinal primero del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, reglamenta la suspensión provisional de los actos cuya nulidad se invoque cuando se presenta demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y para su procedencia exige en primer término que se evidencie prima

facie el quebrantamiento ostensible de la normas positivas de derecho invocadas como fundamento de la medida, por confrontación directa o mediante documentos allegados con la solicitud de suspensión o con la demanda; y en segundo término, la demostración auque sea sumaria del perjuicio que se alega. COMBUSTIBLES LIQUIDOS - Zona de frontera. Asignación de volúmenes exentos de Iva / ZONA DE FRONTERA - Combustibles líquidos. Asignación de volúmenes exentos de Iva / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia. No se evidencia de simple confrontación Observa la Sala que a primera vista no puede determinarse que los actos demandados sean contrarios a lo establecido por el decreto 2014 de 2003, por la disminución de los cupos de combustibles asignados a las estaciones de servicio propiedad del demandante, toda vez que en principio del contenido de los mismos, se deduce que la UPME tuvo en cuenta los criterios establecidos en dicha norma para determinar los volúmenes de combustible exentos de IVA para las estaciones ubicadas en los municipios de frontera. Factores que por su naturaleza variable inciden en el aumento o disminución del cupo asignado tanto a las estaciones de servicio como a los grandes consumidores, sin que por ello pueda afirmarse que por la disminución de los cupos hubo omisión en la aplicación de los citados factores. Observa la Sala que a folio 33 del cuaderno principal adjunto a la resolución 0089 de 15 de marzo de 2004, obra un anexo correspondiente a la

“METODOLOGÍA PARA LA ASIGNACIÓN DE VOLÚMENES COMBUSTIBLES

LÍQUIDOS EN ZONAS DE FRONTERA EXCENTOS DE IVA E IMPUESTO GLOBAL” en el que se enuncian factores para la asignación de los cupos de combustible exentos de IVA en zonas de frontera a saber: la población, índices de consumo per cápita (dentro del que incluye la disminución de la demanda de combustible en el país, cálculo indicador de consumo per cápita, ajuste del IPC por efecto de la historia del municipio), y la distribución de la demanda potencial del municipio entre las estaciones deservicio y grandes consumidores (dentro del cual incluyó compras de combustible y capacidad de almacenamiento). Para la Sala no salta de bulto la ilegalidad formulada por la actora, en el entendido de que para poder determinar si dicha violación se configura es necesario el examen del material probatorio allegado y no el simple cotejo con la norma que se estima violada, toda vez que en materia de suspensión provisional la violación o el cargo de ilegalidad que se le imputa al acto administrativo debe ser evidente, de tal manera que se manifieste por simple confrontación directa o mediante documentos públicos allegados con la solicitud de suspensión o con la demanda. MOTIVACION - Razones legales o de hecho / MOTIVACION - Contenido En relación con este cargo, y después de un examen de las resoluciones acusadas con las normas que se estiman violadas, considera la Sala que el presente cargo también es infundado. Es preciso señalar que no le asiste la razón al actor, en el entendido de que las resoluciones acusadas sí cuentan con motivación, esto es la expresión de las razones bien sean legales o de hecho que

llevaron a la entidad demandada a proferirlas, el hecho de que las mismas sean estrictamente legales no le quita el carácter de motivado a las mismas. Sin embargo, es importante anotar que el análisis del contenido de la motivación, para el caso en concreto y en relación con el vicio que se alega, es preciso que sea revisado al momento de dictar sentencia, dado de que en este momento procesal no es posible realizar un análisis de fondo sobre el contenido de dicha motivación, situación que solo es susceptible de realizarse al momento del fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C, doce (12) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00002-00(29754)

Actor: ANIBAL ENRIQUEZ DE LA ROSA

Demandado: LA NACION - UNIDAD DE PLANEACION MINERO ENERGETICA UPME Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD - ADMISION DE DEMANDASOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL

1. El señor ANIBAL ENRÍQUEZ DE LA ROSA, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 29 de octubre de 2004 ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en la que formuló las siguientes pretensiones:

“1. PRINCIPALES.

PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Resolución No.0089 del 15

de marzo de 2.004, por medio de la cual se “establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en los municipio de Zona de Frontera del Departamento de Nariño y se determina el volumen que corresponde para cada uno de los Grandes Consumidores y de las Estaciones de esos municipios y corregimientos”, expedida por el señor

Director de la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENEGÉTICA.

SEGUNDA. Que se declare la nulidad de la resolución N° 00325 del 30 de junio de 2.004, por medio de la cual se “resuelve el recurso de reposición contra la resolución 0089 de 15 de marzo de 2004”; y confirmó, en todos sus apartes, la Resolución 0089 de 2.004, expedida de igual manera por el señor Director de la UNIDAD DE PLANEACIÓN

MINERO ENERGÉTICA.

TERCERA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el cupo asignado para el año 2.004 a las estaciones Texaco del Puente y Juanambú corresponde a la cantidad de 147.376 y 133.782 galones mes, respectivamente, en aplicación del artículo primero de la resolución 0042 del 28 de febrero de 2.003, expedida por el Director General de la Unidad de Planeación Minero Energética. CUARTA En consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Unidad de planeación Minero Energética, a cancelar a favor del demandante la suma de ochenta y cinco millones quinientos noventa y cuatro mil novecientos veinticinco pesos m/cte ($85.594.925,00) o la que el Tribunal

encontrare probada, por concepto de la perdida (sic) neta estimada para ocho (8) meses de operación por disminución del cupo de combustible en 42.000 galones mensuales que se dejaron de adquirir por efecto de la ejecutoriedad de la resolución 0089 de 2.004, es decir, desde el mes de julio de 2.004 y hasta el mes de febrero de 2.005, mes anterior a la fecha en que deberá expedir la nueva resolución de asignación de cupos por parte de la entidad demandada de conformidad con los dispuesto en el decreto 562 de 2.004. QUINTA. Que se condene a la Unidad de Planeación minero Energética del Ministerio de Minas y Energía al pago de las costas y agencias en derecho que se generen en este proceso.

2. SUBSIDIARIAS: PRIMERA. Que se declare la nulidad del artículo primero numerales 17 y 24 de la resolución N° 0089 del 15 de marzo de 2.004, por medio de la cual se “establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuestos global en los municipios de Zona de Frontera del Departamento de Nariño y se determina el volumen que corresponde para cada uno de los Grandes Consumidores y de las Estaciones de esos municipios y corregimientos” expedida por el Director de la UNIDAD DE

PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA.

SEGUNDA. Que se declare la nulidad de la resolución N° 00325 del 30 de junio de 2.004, por medio de la cual se “resuelve el recurso de

reposición contra la resolución 0089 de 15 de marzo de 2.004”; y confirmó, en todos sus apartes, la Resolución 0089 de 2.004, expedida de igual manera por el señor Director de la UNIDAD DE PLANEACIÓN

MINERO ENERGÉTICA.

TERCERA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de reestablecimiento del derecho, se declare que, el cupo asignado para el año 2.004 a las estaciones Texaco del Puente y Juanambú corresponde a la cantidad de 42.000 galones mensuales, distribuidos en 130.540 galones mes para la estación Juanambú y 137.518 galones mes para la estación Texaco del Puente, de acuerdo con la correcta aplicación de la metodología utilizada por la UPME y establecida como Anexo de la Resolución 0089 de 2.004, expuesta con claridad en el concepto técnico que se adjunta en el acápite de pruebas y el cual deberá tenerse en cuenta de conformidad con el numera 1° del artículo 10 de la ley 446 de 1.998. CUARTA. En consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la Unidad de Planeación Minero Energética, a cancelar a favor del demandante la suma de ochenta y cinco millones quinientos noventa y cuatro mil novecientos veinticinco mil pesos m/cte ($85.594.9255,00) o la que el Tribunal encontrare probada, por concepto perdida (sic) neta estimada para ocho (8) meses de operación por la disminución del cupo de combustible en 42.000 galones mensuales que se dejaron de adquirir por efecto de la ejecutoriedad de la resolución 0089 de 2.004, es decir,

desde el mes de julio de 2.004 y hasta el mes de febrero de 2.005, mes anterior a la fecha en que se deberá expedir la nueva resolución de asignación de cupos por parte de la entidad demandada de conformidad con los dispuesto en el decreto 562 de 2.004. QUINTA. Que la suma pretendida en el numeral anterior a titulo (sic) de restablecimiento del perjuicio ocasionado, sea indexada hasta la fecha de la sentencia de acuerdo con el Indice (sic) de Precios al Consumidor (IPC), Total Nacional. SEXTA. Que se condene a la Unidad de Planeación Minero Energética del Ministerio de Minas y Energía al pago de las costas y agencias en derecho que se generen en este proceso.”

2. En la misma fecha y en escrito separado de la demanda, la actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas, con fundamento en los siguientes cargos de ilegalidad: 2.1 Expuso que las resoluciones acusadas violan el decreto 2014 de 2003, reglamentario de la ley 681 de 2001, en relación con los criterios los establecidos en por tal norma para la asignación de los cupos de combustible exentos de IVA e impuesto global en el Departamento de Nariño, dado que la Unidad de Planación Minero Energética tuvo en cuenta criterios o metodologías diferentes a los establecidos en el artículo 1 del mencionado decreto para la fijación de tales montos.

Afirmó, que la determinación de los volúmenes de combustible asignados por la entidad demandada a los Grandes Consumidores y Estaciones de Servicio, era una facultad reglada, que no admitía discrecionalidad, toda vez que la

competencia para aplicar los criterios de asignación de volúmenes de combustibles exentos de IVA “las atribuye la ley y los decretos reglamentarios, desarrolladas de manera exclusiva por Presidente de la República y sus Ministros, de modo tal que frente a ellos el Director de la UPME no tiene sino meras funciones de ejecución, y en ejercicio de las mismas no podía complementar o adicionar las disposiciones del decreto 2014 de 2003 en cuanto a establecer una “metodología” par la asignación de volúmenes de combustibles en zonas de frontera.” Adicionalmente manifestó que si bien la UPME ha intentado establecer una metodología que respaldara la asignación de volúmenes de combustibles en zonas de frontera “no le ha sido posible ya que dicha determinación no ha obedecido a criterios puramente técnicos sino al capricho de los funcionarios de turno” para el efecto transcribió apartes de varias de las resoluciones que anualmente han establecido los volúmenes de combustible mencionados. En relación con este cargo puso de presente que “La UPME tiene una competencia funcional derivada de la ley dirigida al establecimiento de los cupos de combustible en zonas de frontera con fundamento en las variables previstas en el decreto 2014 de 2.003 para las estaciones de servicio en zona de frontera. Esta es la precisa finalidad de la norma, y a ella deben tender las medidas ejecutoras, de no ser así, vale decir, que no cumplir la normativa con este propósito, como sucede en el presente caso, nos encontramos frente a una flagrante desviación de poder, circunstancia que se agrava si, como en efecto sucedió con la

expedición de la Resolución 0089 de 2.004, fundamentalmente el Anexo contenido en dicho acto administrativo. Si se mantuviere la reglamentación vigente sería tanto dejar inanes o inexistentes los factores previstos en el decreto 2014 para asignar los cupos de combustibles a las estaciones de servicio de los municipios de frontera.” 2.2 Expuso que las resoluciones acusadas violan los artículos 4 del decreto 2195 de 18 de octubre de 2001, 1 del decreto 2014 de 21 de julio de 2003 y artículo 1 del decreto 562 de 2004, en el entendido de que los actos acusados carecían de motivación, toda vez que se limitaron a relacionar un marco normativo sin fundamentar o realizar explicación alguna del por qué a algunas estaciones se les disminuyó y a otras les aumentó el volumen de combustible exento de IVA e impuesto global asignados. 2.3 En relación con el artículo 152 del C.C.A. que exige, para el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la demostración aunque sea sumaria del perjuicio que se alega, la parte actora expuso que con la ejecución de las resoluciones 0089 y 0325 de 2004 se le causó la pérdida neta en la venta de combustible por la disminución del número de galones exentos de IVA correspondiente al periodo julio 1ro a septiembre 30 equivalente a $ 32.098.09 toda vez que de se dejaron por fuera de la mencionada exención 55.198 galones de combustible por mes. Finalmente manifestó que “se hace necesaria la suspensión provisional del acto

impugnado habida consideración de que los derechos que incorpora la Resolución 0089 del 15 de marzo de 2.004 tiene (sic) una duración limitada, es decir, hasta el 14 de marzo de 2.005, fecha en que de acuerdo con el Decreto 562 de 2.004, se tendrá que expedir un nuevo acto administrativo por el cual se fijarán los cupos de combustibles asignados para el próximo año, incurriendo en una causal de pérdida de fuerza de ejecutoria del acto impugnado de conformidad con los presupuesto del numeral 4° del artículo 66 del C.C.A.”

3. Mediante providencia de 2 de diciembre de 2004, la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió con fundamento en el numeral 6 del artículo 128 del C.C.A. modificado por el artículo 36 del la ley 446 de 1998 y 143 del C.C.A. modificado por el artículo 46 de la ley 446 de 1998, remitir el expediente a esta Corporación por falta de competencia, expediente fue asignado al despacho de la ponente mediante nota se secretaría de 18 de marzo de 2005 para conocer de la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1. Ejercita la demandante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C Administrativo, la cual se presentó ante el Consejo de Estado en única instancia con fundamento en el numeral 6 del artículo 128 de C.C.A., referente a los procesos que se promueven sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, y que señala específicamente unas excepciones dentro de las

cuales se incluyen las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías. Analizadas las pretensiones de la demanda, se observa que se trata de un asunto minero que no se configura dentro de las excepciones establecidas en la norma, por lo cual el conocimiento de este asunto corresponde en única instancia al Consejo de Estado. Teniendo en cuenta, además que la entidad que profirió las resoluciones acusadas, esto es la Unidad de Planeación Minero Energética, es una Unidad Administrativa Especial con patrimonio autónomo y personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energías.1 De otra parte, es preciso señalar que en relación con la competencia en relación con la naturaleza del asunto, ésta le corresponde a la Sección Tercera en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 55 de 20032 del Consejo de Estado el cual dispone que esta sección conocerá: “1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios contractuales, mineros y petroleros.

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero.” 1 Art. 13 de la ley 143 de 1993. 2 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

2. Por reunir los requisitos establecidos en los artículos 137 y siguientes del C.C.A., se admitirá la demanda presentada por el señor Anibal Enríquez de la Rosa contra la Unidad de Planeación Minero Energética UPME, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del

C.C.A. subrogado por el artículo 15 del decreto 2304 de1989.

3. Teniendo en cuenta que la demanda cumple con los requisitos para ser admitida, y que a la fecha no se ha proferido nueva resolución que fije los volúmenes máximos de combustibles líquidos exentos de IVA e impuesto global para zonas de frontera correspondiente al año 2005, la Sala procederá a revisar la solicitud de suspensión provisional hecha por la parte actora frente a la normas que se estiman como violadas.

El ordinal primero del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, reglamenta la suspensión provisional de los actos cuya nulidad se invoque cuando se presenta demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y para su procedencia exige en primer término que se evidencie prima facie el quebrantamiento ostensible de la normas positivas de derecho invocadas como fundamento de la medida, por confrontación directa o mediante documentos allegados con la solicitud de suspensión o con la demanda; y en segundo término, la demostración auque sea sumaria del perjuicio que se alega. En el sub exámine el recurrente solicita la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones No. 089 de 15 de marzo y 0325 de junio 30 de 2004, proferidas por la Unidad de Planeación Minero Energética UPME3, mediante las cuales se estableció “los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en los municipio y corregimientos de Zona de Frontera del Departamento de Nariño y se determina

el volumen que corresponde para cada uno de los Grandes Consumidores y de las Estaciones de esos municipios y corregimientos” y se resolvió el recurso de 3 La cual es una Unidad Administrativa Especial del orden Nacional, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, regida por la Ley 143 de 1994 y por el Decreto número 255 de enero 28 de 2004. reposición interpuesto contra la primera confirmándola. Las resoluciones acusadas en su parte resolutiva disponen: - Resolución No. 0089 de 15 de marzo de 2004: “ARTÍCULO PRIMERO: Establecer los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados de petróleo, para la distribución por parte de ECOPETROL en cada municipio y corregimiento de zona de Frontera, así como determinar dentro de cada municipio y corregimiento de Zona de Frontera el volumen que corresponde para cada uno de los grandes consumidores y estaciones de servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimiento del Departamento de Nariño, asi:

NUMERA MUNICIPI ESTAC VOLUME

L O ION DE N

SERVI MÁXIMO

CIO [Galones/mes] 1 Past Canar Sur 126. o 502 (…) 17 Past Estació 11.9 o n del 75 Puente (…) 24 Past Service 110. o ntro 003 Juana mbú (…) 184 Rob 38.4 erto 41

Paya n ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese personalmente la presente resolución al representante legal de cada municipio y propietario y/o representante legal de la estación de servicio y/o Gran Consumidor,

advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. De no ser posible la notificación personal, notifíquese por edicto. ARTÍCULO TERCERO. La presente resolución rige a partir de su ejecutoria y hasta que se expida la resolución correspondiente al año 2005 y deroga disposiciones que le sean contrarias.” - Resolución 0325 de 30 de junio de 2004. “ARTÍCULO PRIMERO. NEGAR el recurso de reposición interpuesto mediante apoderado judicial por: el señor FERNANDO CHAVES ZARAMA C.C. No. 12.980.957 de pasto Gerente de la Sociedad

COMBUSTIBLES DEL SUR, LTDA. “COMSUR LTDA”, propietaria de

las EDS METROPOLITANA, EL GUITARA, TEXACO No. 2 y, PARQUE INFANTIL ubicado en el municipio de Pasto - Nariño y, propietario de las EDS MORASURCO Y PANAMERICANA, ubicadas en Pasto Nariño; el señor CARLOS EDMUNDO CAICEDO C.C. No. 5.201.694 de Pasto, propietario del EDS CANAR SUR ubicada en el municipio de Pasto, Nariño…. El señor ANIBAL ERÍQUEZ DE LA ROSA propietario y representante legal de las EDS JUANAMBU Y TEXACO DEL PUENTE…contra la resolución No. 089 de marzo 15 de 2004 que se CONFIRMA en todo su contenido al cual hace referencia cada uno de los recursos interpuestos, por las razones técnicas y jurídicas

expuestas en la parte motiva de la presente resolución. ARTÍCULO SEGUNDO. Téngase al… doctor DANIEL BENAVIDES SANSEVIERO C.C. No. 12.999.469 de Pasto, Abogado con T.P. No. 85.286 del C. S. de la J. como apoderado judicial del señor ANIBAL ENRIQUEZ DE LA ROSA… ARTÍCULO TERCERO. Notifíquese la presente Resolución a los recurrentes o su apoderado judicial, en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del C.C.A., advirtiéndoles que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno y, que se da por terminada la vía gubernativa.” 3.1 La aparte actora, presentó como primer cargo de ilegalidad la violación del artículo 1 de decreto 2014 de 2003, mediante el cual se modificó el artículo 4º del decreto 2195 del 18 de octubre de 2001 reglamentario de la ley 681 de 2001, el cual establece: “Artículo 1°. Modificar el artículo cuarto del Decreto 2195 del 18 de octubre de 2001, el cual quedará así: Artículo 4º. Volúmenes a distribuir en zonas de frontera. La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, establecerá los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, para la distribución por parte de Ecopetrol S.A., en cada municipio y corregimiento de la respectiva Zona de Frontera. Los volúmenes máximos de que trata este artículo se establecerán teniendo en cuenta los indicadores nacionales per cápita de consumo

de combustibles, aplicados a cada municipio de Zona de Frontera, así como el tamaño del parque industrial, automotor, fluvial o marítimo que consuma combustibles líquidos derivados del petróleo y el flujo vehicular interurbano asocia do al municipio o corregimiento fronterizo. Los volúmenes máximos serán fijados por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, anualmente, a más tardar el 1° de marzo de cada año, mediante resolución motivada. Para este efecto dicha Unidad deberá llevar un registro estadístico de las ventas efectuadas por cada una de las estaciones de servicio y de los volúmenes distribuidos por Ecopetrol S. A., directamente o a través de las cesiones que dicha empresa hace a los mayoristas, minoristas o terceros en los municipios y corregimientos en Zona de Frontera. La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, determinará, dentro de cada municipio y corregimiento de Zona de Frontera, el volumen que corresponda para cada uno de los Grandes Consumidores y las Estaciones de Servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras y la capacidad instalada para los primeros, y las compras, las ventas y la capacidad instalada para los segundos. El acto administrativo que establezca los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo para la distribución por parte de Ecopetrol S. A., en cada municipio y corregimiento de Zona de Frontera, deberá comunicarse a dicha empresa, a más tardar el segundo día hábil inmediatamente anterior a la fecha en que entra a

regir la resolución. Parágrafo transitorio. Los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo establecidos para el primer semestre de 2003 continuarán vigentes hasta el 29 de febrero de 2004.” Afirma la parte demandante que la norma acusada fija unos criterios que de acuerdo con la ley 681 de 2001, deben tenerse en cuenta por parte de la UPME para la asignación de cupos de combustible exentos de IVA e impuesto global en la zona de frontera, en el entendido de que la UPME “determinará, dentro de cada municipio y corregimiento de Zona de Frontera, el volumen que corresponda para cada uno de los Grandes Consumidores y las Estaciones de Servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras y la capacidad instalada para los primeros, y las compras, las ventas y la capacidad instalada para los segundos”. Para la actora las resoluciones acusadas incurren en una evidente contradicción con la norma trascrita en el entendido que esta establece cuales son los factores a tener en cuenta para asignar los cupos de combustible a las Estaciones de Servicio ubicadas en los municipios de frontera, mientras la resolución No. 0089 de 15 de marzo de 2004 expuso: “Que no obstante establecer el inciso 4° del Decreto 2014 de 2003 los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar dentro de cada municipio de Zona de Frontera el volumen que corresponda a cada estación de servicio tales criterios no siempre concurren en todos los casos, bien sea por tratarse de estaciones nuevas u otras circunstancias; razón por la cual es necesario establecer una

metodología para considerar tales circunstancias para la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo entre las estaciones de servicio de un mismo municipio. Que para tal fin y teniendo en cuenta las compras, las ventas y la capacidad instalada de las estaciones de servicio, tal como lo ordena el Decreto 2195 de 2001, la UPME estableció una metodología con base en un estudio contratado por esta unidad, que refleja la necesidad y condiciones reales para la asignación de cupos combustibles y que se encuentra descrita en el anexo de la presente resolución” Observa la Sala que a primera vista no puede determinarse que los actos demandados sean contrarios a lo establecido por el decreto 2014 de 2003, por la disminución de los cupos de combustibles asignados a las estaciones de servicio propiedad del demandante, toda vez que en principio del contenido de los mismos, se deduce que la UPME tuvo en cuenta los criterios establecidos en dicha norma para determinar los volúmenes de combustible exentos de IVA para las estaciones ubicadas en los municipios de frontera. Factores que por su naturaleza variable inciden en el aumento o disminución del cupo asignado tanto a las estaciones de servicio como a los grandes consumidores, sin que por ello pueda afirmarse que por la disminución de los cupos hubo omisión en la aplicación de los citados factores. Observa la Sala que a folio 33 del cuaderno principal adjunto a la resolución 0089 de 15 de marzo de 2004, obra un anexo correspondiente a la “METODOLOGÍA

PARA LA ASIGNACIÓN DE VOLÚMENES COMBUSTIBLES LÍQUIDOS EN

ZONAS DE FRONTERA EXCENTOS DE IVA E IMPUESTO GLOBAL” en el que se enuncian factores para la asignación de los cupos de combustible exentos de IVA en zonas de frontera a saber: la población, índices de consumo per cápita (dentro del que incluye la disminución de la demanda de combustible en el país, cálculo indicador de consumo per cápita, ajuste del IPC por efecto de la historia del municipio), y la distribución de la demanda potencial del municipio entre las estaciones deservicio y grandes consumidores (dentro del cual incluyó compras de combustible y capacidad de almacenamiento). Para la Sala no salta de bulto la ilegalidad formulada por la actora, en el entendido de que para poder determinar si dicha violación se configura es necesario el examen del material probatorio allegado y no el simple cotejo con la norma que se estima violada, toda vez que en materia de suspensión provisional la violación o el cargo de ilegalidad que se le imputa al acto administrativo debe ser evidente, de tal manera que s