CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2005-00003-00(29393)-2008

DECRETO 3740 DE 2004 - Artículo 1 / ACTO IMPUGNADO - Vigencia / SUSTRACCION DE MATERIA - No aplica para actos administrativos de carácter general / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER GENERAL - No aplica sustracción de materia / CONTRATOS FIDUCIARIOS - Defensa y seguridad nacional / BIENES Y SERVICIOS DE DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL - Contratos fiduciarios La Sala adelantará el análisis de constitucionalidad y legalidad del artículo 1º del decreto 3740 de 2004, no obstante que dicho precepto recientemente fue derogado expresamente por el artículo 83 del decreto 066 de 2008, por el cual se reglamentó parcialmente la ley 1150 de 2007 modificatoria de la ley 80 de 1993, toda vez que, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, no es necesario indagar sobre la vigencia del acto impugnado, pues tratándose de actos administrativos de carácter general no aplica la tesis de sustracción de materia. Como el problema jurídico que plantea la demanda se contrae a determinar si todo el artículo 1º del decreto 3740 de 2004 y en particular la fórmula “incluso contratos fiduciarios” allí contenida vulneran el marco constitucional y legal relativo al proceso de selección de contratistas, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si la expresión “incluso contratos fiduciarios” contendida en la norma acusada viola lo dispuesto en los artículos 24 y 32 de la ley 80 que exigen la contratación mediante el procedimiento licitatorio, para luego evaluar el alcance

de la excepción del proceso licitatorio contenida en el apartado i) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 relativa a los bienes y servicios relacionados con la defensa y seguridad nacional. Nota de Relatoría: Ver Sentencias de 14 de enero de 1991 Proc. S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta; de 23 de julio de 1996, S-612, C.P. Juan Alberto Polo F y 19 de noviembre de 1996 Proc A-508, C.P. Juan Alberto Polo F. SOCIEDAD FIDUCIARIA - Selección / CONTRATOS FIDUCIARIOS - Bienes y servicios de seguridad y defensa nacional / CONTRATO DE FIDUCIAContratación directa. Excepción / CONTRATACION DIRECTA - Excepción contrato de fiducia El texto del inciso 5º del ordinal 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1983 es preciso y claro al disponer que la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en la ley 80. La hermenéutica de este canon legal no permite a su intérprete establecer excepciones a la regla licitatoria formulada de modo general, comprensiva de todos los procesos de selección de sociedades fiduciarias por entidades estatales, de modo que cualquier exclusión que pretenda hacerse a este precepto resulta arbitraria, puesto que no hay lugar a distinguir cuando la ley no distingue (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). Con otras palabras, la fórmula adoptada por el legislador conforme a la cual toda selección de sociedad fiduciaria debe hacerse por la vía licitatoria habrá de

aplicarse a todos los casos que abarca, incluido el supuesto de bienes y servicios que se requieren para la defensa y seguridad nacional. De otro lado, como el intérprete debe primordialmente atender a la fórmula de que el legislador se ha valido (Gény) no debe perderse de vista que este inciso 5º del numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 configura -a efectos de la determinación del modo de selección del contratistauna disposición relativa a un asunto especial, que es menester preferir a la que tenga carácter general. Conforme al criterio de la especialidad si el legislador adopta una disposición especial sobre una materia, es su deseo exceptuarla de la regulación general, canon sintetizado en el viejo aforismo lex specialis derogat generalis adoptado positivamente por el derecho colombiano ( ley 57 de 1887 art. 5 y ley 153 de 1887, art. 3º ). En este caso, es evidente que la regla de selección especial es la contenida en el inciso 5º del ordinal 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1983, que sustrae de la contratación directa a todos los contratos relativos a fiducias y la somete a una regulación diversa o contraria: la selección por el camino de la licitación. POTESTAD REGLAMENTARIA - Noción / POTESTAD REGLAMENTARIAConcepción La potestad reglamentaria que atañe al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa está concebida por el ordenamiento constitucional vigente bajo una concepción eminentemente finalística:“para la cumplida ejecución de las leyes” (art. 189.11 CN). Se trata evidentemente de una típica función

administrativa que faculta al Gobierno para la formulación de los actos indispensables y las medidas necesarias para la efectividad práctica del precepto legal, vale decir, hacer real por la vía del acto administrativo el enunciado abstracto de la ley en orden a tornarlo efectivo en el terreno práctico, por lo que dichos actos administrativos deben contraerse a asegurar el cumplimiento de la ley y no pueden extenderse a más de su objeto (la cumplida ejecución de la ley), y por lo mismo deben respetar la letra y el espíritu de la ley. De lo contrario la atribución reglamentaria se extralimitaría, pues pasaría de ser desarrollo de la ley conducente a su debida ejecución a su inconstitucional sucedáneo, en cuanto con su ejercicio se pretendería modificar o violar la ley que se reglamenta y de esta suerte se invadirían los predios exclusivos del legislador, al decretar normas que únicamente a este último competen. Lo anterior indica que la aparente discrepancia interpretativa entre los dos preceptos de la ley 80 no podía ser zanjada normativamente vía decreto reglamentario, ya que la atribución reglamentaria no llega al punto de habilitar al Gobierno para modificar, adicionar o interpretar leyes, pues de antaño tiene establecido nuestra jurisprudencia que por medio de dicha potestad el ejecutivo no se convierte en legislador, sino en guardián de los mandatos del legislador, de suerte que si lo hace, se arroga una facultad que no tiene y en consecuencia sus actos están viciados de nulidad. Nota de Relatoría: Ver de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena, 26 de junio

de 1940, XLIX, 466; Sentencia de 11 de octubre de 1912, XXI, 159, auto de 2 de noviembre de 1916, XXVI, 35. INTERPRETACION AUTENTICA - Legislador No se puede desconocer que la interpretación auténtica u obligatoria corresponde al legislador esto es al autor del precepto que es el órgano competente para regular la materia, quien se vale de una ley especial para declarar o determinar en caso de duda el significado o sentido de otra precedente con la cual forman un solo cuerpo. Por manera que un decreto reglamentario no puede tener fuerza de interpretación legislativa en consideración a que con arreglo al art. 150.1 CN, los arts 14 y 25 C.C., y el art. 58 CRPM, ésta compete al Congreso de la República. Menos aún cuando no se reúne el presupuesto de incertidumbre en torno al significado normativo del precepto, incertidumbre que haga posible una pluralidad de interpretaciones divergentes, obstaculizando el comportamiento que debe ser uniforme entre los destinatarios del precepto. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C806 de 2001 de la Corte Constitucional SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL - Presupuesto material de vigencia efectiva del orden constitucional / SEGURIDAD NACIONAL - Noción / PAZNoción / ORDEN PUBLICO - Finalidad / DESMOVILIZACION - Seguridad y defensa nacional / REINSERCION - Seguridad y defensa nacional / SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL - Desmovilización / SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL - Reinserción La seguridad y la defensa nacionales constituyen sin lugar a dudas presupuesto

material de la vigencia efectiva del orden constitucional. Sin embargo no existe norma alguna que defina estos vocablos. Se trata de conceptos que tienen distintas significaciones, en tanto varias nociones los informan. En el caso de la seguridad, además, esta acusa cierto grado de relatividad según la “intensidad en los antagonismos”, se trata igualmente de un “concepto dinámico” que impone la actualización de mecanismos para su efectividad y que encuentra significado en los objetivos que se propone alcanzar el Estado en una época determinada. Noción a la vez relativa y coyuntural, merced a que su contenido jurídico no es inmutable sino que necesariamente sufre constantes transformaciones. En tanto “noción ambigüa” es difícil de definir la seguridad, pues depende del entorno de cada país (en Canadá por ejemplo suele ser asociada a “estabilidad económica”). Con todo, y aunque se trate de una noción en constante cambio según cada país, conviene agregar que se trata del concepto base sobre el que se construye la estrategia para proteger a los ciudadanos. El criterio conforme al cual la seguridad es apenas un conjunto de dispositivos para la guerra, está actualmente superado. La seguridad como garantía de los derechos y libertades, como presupuesto para la coexistencia pacífica entre el poder y la libertad (Hauriou) supone otras lecturas que posibiliten que los infractores de la ley se reincorporen a la vida civil. En efecto, la paz en tanto valor (preámbulo constitucional), fin esencial del Estado (art. 2 CN), derecho (art. 22 CN) y deber social (95.6 CN), tiene en la rama ejecutiva su principal responsable (189.4, 303 y 315.2). De allí que en un Estado

democrático, el gobierno puede adoptar diversos tipos de medidas que pueden oscilar entre la utilización de acciones coercitivas y las soluciones políticas. No se olvide que la conservación y mantenimiento del orden público como atribución presidencial (art. 189.4 CN) es la finalidad misma de la “seguridad” como garante de la convivencia pacífica de la comunidad, lo mismo que todos y cada uno de los derechos de los asociados. Y por ello el sistema constitucional permite el diseño de disímiles herramientas para enfrentar las amenazas contra la institucionalidad y no todas deben revestir el carácter militar, sino que permiten al gobernante buscar otras vías alternativas. Al fin y al cabo, la tarea de gobernar supone buscar las más diversas estrategias para asegurar las condiciones para vivir en la normalidad. Medidas como las soluciones negociadas (vgr. desmovilización y reinserción) no sólo ratifican que la paz ocupa un papel preponderante en el orden constitucional sino que a la par configuran evidentes manifestaciones de la defensa y la seguridad nacionales. Se trata de instrumentos que tienen vinculación directa con el concepto de seguridad en su acepción no armamentista, con las que además se pretende lograr que el monopolio legítimo de la coacción de la fuerza en el territorio colombiano recaiga exclusivamente en la fuerza pública (art. 216 CN) y de esta suerte evitar los peligros que para la convivencia pacífica y la defensa y respecto de los derechos de los asociados entraña la multiplicación de ejércitos irregulares. Nota de Relatoría: Ver sobre SEGURIDAD NACIONAL: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-048 de 2001; sobre ORDEN PUBLICO Sentencia de 6 julio de 2007, Exp. 17253, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL - Visión sistémica / SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL - Políticas Una visión sistémica de la seguridad y defensa nacionales impone la articulación dinámica de diversos elementos (no sólo bélicos) con el entorno de violencia que agobia a la sociedad colombiana desde hace mucho tiempo. Asegurar la convivencia pacífica, base y razón de ser de la defensa y seguridad nacional, supone para el Estado la adopción de medidas que no siempre comportan la acción militar directa. En otros términos, la acción estatal en punto de seguridad no tiene que forzosa e ineludiblemente recaer en el empleo de las armas, ni en la estrategia militar o en el despliegue de fuerzas combatientes, sino que también puede haber otros medios eficaces para garantizar la defensa y seguridad nacionales. La prerrogativa legítima del ejercicio de la coacción exige la utilización de varios instrumentos, que no se reducen necesariamente al uso de las armas. La seguridad no sólo se defiende sino que se robustece si, por ejemplo, se materializa efectivamente una política de sometimiento de grupos que pretenden hacer de la seguridad un fin ilegítimo de su accionar delincuencial. Un conclusión se impone: la seguridad no es sólo una cuestión de medios bélicos, sino que ante todo es un asunto político, de ahí su lugar privilegiado en el texto político fundamental: la Constitución. Dicho de otra manera, el diseño de estrategias de seguridad y defensa nacional en un entorno signado por convivencia pacífica evidentemente amenazada y perturbada por la acción de grupos ilegales, supone recurrir no solamente a estrategias estrictamente armamentistas, sino que también

impone la formulación de ciertas políticas que constituyen del mismo modo manifestación de la seguridad y defensa nacionales. Las difíciles circunstancias de orden público y la complejidad que reviste el conflicto interno, hacen necesaria la adopción de medidas de acercamiento con los grupos armados actores de la violencia, para “restablecer la tranquilidad pública y en aras de abordar el fenómeno de la violencia, se hacen necesarios mecanismos que faciliten un acercamiento con los diferentes grupos armados actores de la violencia”, como señaló la exposición de motivos de la ley 418. En definitiva, en materia de seguridad, la consecución de objetivos de defensa y seguridad no autoriza sólo la compra de armamento como prima facie parecería, sino que autoriza la adopción de medidas proporcionadas y razonables al logro de ese objetivo, medidas que serán evaluadas caso por caso para determinar si realmente guardan relación y conexidad. BIENES Y SERVICIOS DE SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL - Protección de derechos humanos. Proceso de reincorporación. Desmovilización de grupos armados al margen de la ley La adquisición de bienes y servicios de protección de derechos humanos o del proceso de reincorporación y desmovilización de grupos armados al margen de la ley y de protección de sus familias, contrario a lo aseverado por el actor, sí constituye un asunto de seguridad y defensa nacional y por lo mismo el gobierno no incurrió en exceso de la potestad reglamentaria. La norma impugnada prevé una excepción al proceso licitatorio que encarna a juicio de la Sala un asunto evidentemente relacionado con los temas de seguridad y defensa nacional exceptuados por el legislador, lo cual no solo

no contraría los mandatos constitucionales y legales, sino que además adopta las medidas para la cumplida ejecución de la ley 80. Lo que da tanto como afirmar que el texto normativo enjuiciado no sólo no riñe con el marco constitucional y legal, sino que simultáneamente entraña su desarrollo armónico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00003-00(29393)

Actor: JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA

Demandado: NACION-MINISTERIO DE INTERIOR Y DE JUSTICIA Referencia: ACCION DE NULIDAD (SENTENCIA) Decide la Sala en única instancia la demanda que, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A., interpuso Jorge Manuel Ortiz Guevara contra el artículo 1º del decreto 3740 de 2004, expedido por el

Gobierno Nacional.

1. Pretensiones y norma acusada El presente proceso se originó en la demanda presentada el 26 de noviembre de 2004 por Jorge Manuel Ortiz Guevara en contra de la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia, quien actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones: “1. Que es nulo por inconstitucional e ilegal todo el artículo 1º y en particular los apartes que se transcriben en negrilla y subrayas del decreto 3740 del 11 de noviembre del año 1994 expedido por el señor

Presidente de la República, y que prescribe: Decreto 3740 del 11 de noviembre de 2004: ‘ Artículo 1. Adiciónase con un nuevo numeral al artículo 4º del decreto 855 de 1994, así: Los bienes y servicios, incluso contratos fiduciarios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley para la atención de las personas desmovilizadas y reinsertadas, así como las de sus respectivos grupos familiares, en los términos del decreto 128 de 2003 o de la norma que lo sustituya, modifique o adicione’ “2. Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes”.

2. Hechos Expuso el actor que, en ejercicio de la atribución prevista en el artículo 150 inciso final de la Constitución, el Congreso de la República expidió la ley 80 de 1993, la cual en su artículo 24, numeral 1, al desarrollar el principio de transparencia, prescribió claramente, entre otros requisitos para su cumplimiento, que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación pública, salvo los casos taxativamente señalados en dicho numeral, bien por la naturaleza del contrato o por la cuantía del mismo. Que el citado artículo 24 en su numeral 1º aparado i) exceptuó del riguroso proceso de licitación pública los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

Que bajo el anterior estatuto de contratación, Decreto 222 de 1983, las entidades públicas acudían en forma descarada a la figura de la fiducia para contratar en forma directa y eludir los controles y requisitos de publicidad, razón por la cual el artículo 32 de la ley 80 en el numeral 5º, al tratar el tema de los encargos fiduciarios y fiducia pública, dispuso tajantemente en su inciso 5º que los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en dicho estatuto y que la selección de la sociedad fiduciaria, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en dicha ley 80. Que el parágrafo 2º del artículo 24 de la ley 80 autorizó al gobierno para expedir, dentro de los 6 meses siguientes a la promulgación de la ley, un reglamento de contratación directa que garantice y desarrolle los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella. Que mediante decreto 855 de 1994 el gobierno reglamentó parcialmente la ley 80, señalando en el artículo 4º qué bienes y servicios se entienden o se requieren para la defensa y seguridad nacional, para los efectos del apartado i) del numeral 1º del artículo 24 de la ley en cita. Que la norma acusada al adicionar un nuevo numeral al artículo 4º del decreto 855 de 1994 pretende permitir que se celebren en forma directa contratos fiduciarios para los programas de protección de derechos humanos, desmovilización y

reincorporación “en abierta y clara violación del proceso general de licitación o concurso público previsto en la ley 80 de 1993 para escoger a sus contratistas”, y de los principios de transparencia, moralidad y publicidad de las actuaciones administrativas contractuales (art. 209 CN).

3. Normas violadas y concepto de la violación Consideró el actor que la entidad accionada violó los artículos 4 inciso 1º, 13 y 209 inciso 1º de la Constitución Nacional y los artículos 24 numeral 1º apartado i) y 32 numeral 5º incisos 3 y 5 de la ley 80. En este caso se evidencia vulneración del principio de transparencia y publicidad en tanto las excepciones contempladas en el artículo 24 son por la naturaleza del contrato o por la cuantía del mismo, de modo que siendo la norma general el proceso de licitación o concurso, las excepciones son taxativas y restrictivas, por ende cuando en el apartado i) del numeral 1º se mencionan los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional debe entenderse también en forma restrictiva y no extensiva a asuntos no relacionados directamente con dichos conceptos.

A su juicio, la expresión “incluso contratos fiduciarios”, contenida en el precepto que se demanda, viola en forma flagrante no sólo el numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 que exige la licitación “siempre”, esto es, para toda clase de contratos, sino también el artículo 32 numeral 5º, incisos 3 y 5, por cuanto la norma legal ordena que la escogencia de la sociedad fiduciaria por contratar se haga mediante dicho sistema de licitación. Expresión “contratos fiduciarios” que comprende

encargos fiduciarios, así como la fiducia pública y la fiducia mercantil, al efecto citó jurisprudencia constitucional y los antecedentes de la ley 80 en este punto. Expresó que la norma acusada comporta además violación del principio de publicidad previsto en el artículo 209 de la Carta Política. De otro lado, según el actor al adicionar un nuevo numeral al artículo 4º del decreto 855 de 1994 se permite la contratación directa de los bienes y servicios contemplados en la norma acusada, cuando el apartado i) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 exceptúa del proceso de licitación únicamente los bienes y servicios relacionados con la defensa y seguridad nacional “y los bienes y servicios de protección de derechos humanos o del proceso de reincorporación y desmovilización de grupos armados al margen de la ley y de protección de sus familias no es un asunto de seguridad y defensa nacional”.

4. Admisión de la demanda y suspensión provisional 4.1 Por auto de 23 de junio de 2005 se admitió la demanda formulada contra el decreto 3740 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional. La Sala decretó la suspensión provisional de la expresión “incluso contratos fiduciarios” contenida en la disposición demanda al encontrar que es evidente la contradicción con el inciso 5º del ord. 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, en tanto autoriza la celebración de contratos de fiducia cuando la ley señaló que dicha selección se haría con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso. Agregó que:

“Cuando la norma acusada señala que dicha contratación deberá realizarse ‘en los términos del decreto 128 de 2003...’, ni este decreto ni las leyes que reglamentó1, aportan elementos que permitan concluir que para estos eventos está prevista la contratación directa de los contratos fiduciarios, pues ninguna consideración hacen sobre la materia, la cual de modificarse, para no incurrir en la restricción prevista por el inciso 5º del ord. 5º del art. 32 de la ley 80 de 1993, requeriría de expresa norma con fuerza de ley.2” No se accedió a la solicitud de suspensión provisional de todo el artículo en tanto los conceptos “defensa y seguridad nacional” versus “programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley para la atención de las personas desmovilizadas y reinsertadas, así como la de sus respectivos grupos familiares”, no obedecen a definiciones del ordenamiento positivo que permitan una confrontación directa, por lo que se trata de un asunto que “amerita un análisis más de fondo” y que“se privaría, además, de conocer las razones que justificaron la expedición por parte del gobierno nacional del acto demandado.3” 1 El decreto 128 de 2003, por el cual se establece la política del programa de reincorporación a la sociedad y los beneficios socioeconómicos, es reglamentario de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002, en materia de reincorporación a la sociedad civil. Establece las generalidades de la política de

reincorporación, las definiciones del caso (desmovilizado, reincorporado, grupo familiar, etc.), así como la definición y procedimiento que debe seguirse en los procesos de desmovilización y los diferentes beneficios para quienes se acojan a dichos programas. 2 Existen casos especiales en los que la ley autorizó la celebración por entidades estatales de la fiducia mercantil. La propia ley 80 de 1993 en su artículo 41 parágrafo 2º inciso 2º consignó la posibilidad de constituir patrimonios autónomos para el desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales, operación que podrá contratarse en forma directa (inciso noveno del parágrafo 2º). Así mismo, la ley 101 de 1993, artículo 30, previó la posibilidad de un contrato especial de fiducia para administrar un fondo de contribuciones parafiscales agropecuarias, y la ley 143 de 1994, artículo 13, estableció que la Unidad de Planeación Minero-Energética de que trata el artículo 12 del decreto 2119 de 1992 manejará sus recursos presupuestales y operará a través del contrato de fiducia mercantil. 3 La política de defensa y seguridad del Estado, vista desde un ángulo sociológico, permite acceder a un sinnúmero de situaciones que conducen a la atención del gobierno, en términos de búsqueda de una efectiva garantía de bienestar y 4.2 La decisión de suspensión provisional decretada fue recurrida por la entidad accionada al estimar que la supuesta vulneración no aparece de manera evidente y clara, toda vez que para establecer su concordancia con el ordenamiento jurídico superior y de carácter especial, es necesario realizar no sólo una revisión general

de las normas que regulan la contratación de bienes y servicios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil, lo cual de por sí ya implica un análisis de fondo, sino además una interpretación integral y sistemática de las mismas, con la finalidad de establecer el alcance de la norma. A juicio del impugnante, es necesario efectuar un análisis de fondo sobre la modalidad de los contratos que se pueden realizar mediante el procedimiento de contratación directa, tratándose de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, pues el apartado i) del artículo 24 de la ley 80 no excluye expresamente ninguna modalidad de contrato, como sí lo hace el literal m) del mismo artículo, respecto del procedimiento de contratación directa en actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y las sociedades de economía mixta, al excluir expresamente los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la misma ley, lo cual no sucede en el primer caso: “En la contratación directa de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, lo determinante es el objeto mismo del contrato y no la modalidad de contratación”, los contratos exceptuados sin lugar a dudas constituyen aspectos relacionados con la defensa y seguridad nacional, como uno de los programas de acción de la política de defensa y seguridad democrática dentro del Plan Nacional de Desarrollo “como fundamento y razón de ser del ordenamiento constitucional”. Mediante proveído de 16 de marzo de 2006, la Sala confirmó el auto recurrido y no

levantó la medida cautelar decretada al estimar que, contrario a lo expuesto por el recurrente, es manifiesta la infracción del precepto superior por la expresión de la norma demandada, al efecto subrayó: “Recuérdese, también es regla hermenéutica aquella que enseña que cuando el sentido de la ley sea claro -como es la norma de la Ley 80 de 1993 que se estima vulnerada con la expresión suspendida-, no convivencia pacífica. se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu4, máxime aún que en el presente caso, es conocido, que la finalidad y antecedentes de la norma refuerzan las consideraciones expuestas.5 Por contera, tampoco se necesita un estudio o interpretación de fondo para inferir que, al ser la norma demandada de carácter reglamentario y la otra de rango legal, prima esta última; y por ende, que la contraposición manifiesta entre las dos debe ser amparada por la suspensión provisional, en los precisos y detallados términos del artículo 238 de la Constitución Política y el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Es claro que la facultad que tiene el Gobierno Nacional para reglamentar la Ley 80 de 1993, en cuanto a los procesos de contratación directa se refiere, y en este contexto determinar los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, con sustracción de éstos del proceso de licitación o concurso público, según dispone el numeral 1º literal i) del artículo 24 ejusdem, no significa que pueda modificar el mecanismo de selección bajo el cual deban celebrarse los contratos fiduciarios, toda vez que la ley fue expresa y tajante en señalar que esa específica modalidad

de contratación sólo puede ser celebrada por las entidades estatales previo el desarrollo de una licitación o concurso público. Por lo tanto, la Sala observa, prima facie, que la expresión suspendida del reglamento, no contiene una definición de bienes y servicios para la seguridad nacional, sino una autorización, por vía reglamentaria, para celebrar mediante contratación directa contratos fiduciarios, situación que se opone de manera palmaria a lo expresamente regulado en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.” En cuanto al segundo argumento del recurrente, la Sala precisó que si bien en la contratación de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional es determinante el objeto mismo del contrato, no lo es menos que cuando el legislador ha establecido unívocamente el mecanismo de selección de una modalidad contractual, éste debe ser respetado por el reglamento y, por ende, la fijación de otro diferente al previsto corresponde a la ley. En esta providencia la Sala además subrayó que es atribución exclusiva del legislador señalar los mecanismos de selección para los contratos que celebren las entidades del Estado, porque el constituyente confirió al legislador la competencia para regular el tema de la contratación estatal, campo