CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2005-00009-00(29520)-2008

ACCIÓN DE NULIDAD / SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA / NULIDAD DE ACUERDO / COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS

EXCEPCIONES PROCESALES / DECLARACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE

COSA JUZGADA / PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

[S]i las excepciones no fueron propuestas por la parte demandada, el juez, al momento de dictar sentencia, debe declararlas de oficio, cuando se encuentren probadas en el proceso. En este caso, la Sala advierte que se configuró la cosa juzgada y, por consiguiente, la declarará.

ACCIÓN DE NULIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO El Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de simple nulidad contra un acto administrativo de carácter general, del orden nacional, porque en materia de competencias, el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998 [lo] dispone […]. La Sección Tercera es competente para resolver la pretensión, por lo dispuesto en los Acuerdos 58 de 1999 y 55 del 5 de agosto de 2003, según los cuales, conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros y, puede fallar el asunto en esta oportunidad por la prelación acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005 (Acta No.

15).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 36

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 02 DE 2004 (18 de mayo) COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (Cosa juzgada - anulado) NULIDAD DE ACUERDO / COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / COSA JUZGADA / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA La Sala advierte que Sección Tercera ya se pronunció, en varias oportunidades, sobre la legalidad del Acuerdo 002 del 18 de mayo de 2004 y su Anexo, que hace parte integral de dicho acto. […] La Sala declaró la nulidad del Acuerdo 002 de 2004, proferido por la Comisión Nacional de Televisión y negó la solicitud de declarar la nulidad de los formatos de autoliquidación, por cuanto los mismos son anexos del acto demandado cuya nulidad se declaró. En dicha providencia se dijo que, a pesar de que los anexos no son parte de la estructura normativa general del acto principal, deben entenderse como parte integral del mismo en consideración a que pueden crear efectos vinculantes diferentes a los contenidos en el acto pero que, no obstante lo anterior, los anexos no fueron publicados, omisión que atenta contra el principio de publicidad de los actos administrativos.

Por consiguiente, la Sala concluyó que tal situación impedía la valoración del anexo como un acto administrativo. […] El artículo 332 del Código de Procedimiento Civil señala que las sentencias ejecutoriadas proferidas en los

procesos contenciosos tienen fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto y, se funde en la misma causa que el anterior, y que entre uno y otro exista identidad jurídica de las partes. El objeto de la cosa juzgada es impedir que los hechos o conductas que fueron debatidos y resueltos en un proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior diferente. […] No obstante lo anterior, como lo advirtió la Sala en otras providencias, la cosa juzgada tiene unas reglas más flexibles en el caso de la acción de nulidad, en atención a la naturaleza y características de esta, por cuanto al ser una acción pública, cualquier ciudadano pueda ejercerla para tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta. […] Además, es importante anotar que los efectos de la cosa juzgada dependerán de lo decidido en la sentencia, así: si ésta accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes; mientras que, si se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi, que entendida como la razón o los motivos por los cuales se demanda, está contenida en los cargos esgrimidos o en el concepto de la violación que se invoca como sustento de la solicitud de nulidad; de ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción de nulidad hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, sólo respecto de los cargos que dan lugar a su interposición.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 332

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legalidad del acuerdo 002 de 18 de mayo de 2004 de la Comisión Nacional de Televisión, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, rad. 28968, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 23 de octubre de 2007, rad. 29120, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 1 de noviembre de 2007, rad. 27727, C. P. Enrique Gil Botero. Con relación a la excepción de cosa juzgada en acciones de nulidad simple, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 2006, rad.

18136, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00009-00(29520)

Actor: ASOCIACIÓN DE OPERADORES DE TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN

SATELITAL DE COLOMBIA “TVPC”

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN “CNTV” Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (SENTENCIA) Procede la Sala a decidir la demanda presentada en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C. C. A., frente el Anexo del Acuerdo

02 de 2004, por el cual se regula y fija la tarifa por compensación, para los contratos de concesión de televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar, expedido por la CNTV.

I. Antecedentes

1. Demanda La presentó el 12 de enero de 2005 la Asociación de Operadores de Televisión por Suscripción y Satelital de Colombia ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, contra la Comisión Nacional de Televisión. 1.1. Pretensión Que se declare la nulidad del Anexo del Acuerdo 02 de 2004, por el cual se regula y fija la tarifa por compensación, para los contratos de concesión de televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar, expedido por la CNTV. 1.2. Hechos - Mediante el Acuerdo 003 del 13 noviembre de 2001, la CNTV estableció la tarifa por compensación que deben cancelar los concesionarios de televisión por suscripción, cable y televisión satelital en el 7.5% del total de los ingresos brutos mensuales, provenientes exclusivamente de la prestación del servicio, que resulta de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación, por la tarifa de suscripción cobrada a los usuarios. - El Acuerdo 003 tenía como parte integral un anexo que contenía el formulario de autoliquidación para el pago de la compensación. - El Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional del Acuerdo 003 el 27 de marzo de 2003, pues consideró que dicho acto viola el último inciso del artículo 6 de la ley 680 de 2001.

• El 20 de abril de 2004, la Corte Constitucional dictó sentencia por la cual declaró inexequible el último inciso del mencionado artículo. - La CNTV expidió el Acuerdo 002 del 18 de mayo de 2004, con el fin de reproducir el suspendido Acuerdo 003 de 2003, razón por la cual no aplicó los artículos 5, literal g y 13 de la Ley 182 de 1995, disposiciones que deben cumplirse a juicio de la demandante. - Esas normas de la Ley 182 de 1995, inaplicadas, exigen la realización de estudios previos a la fijación de la tarifa y el trámite del procedimiento público de información sobre la materia a reglamentar, requisitos que no fueron cumplidos por la CNTV. - El Acuerdo 002 y su anexo no son reproducciones del Acuerdo 003 y su respectivo Anexo, pues “El Anexo del Acuerdo 02 de 2004 contiene dos formularios, uno para Televisión por Suscripción-Cable y otro para Televisión Satelital, cada uno con su respectivo instructivo para el diligenciamiento del correspondiente formato. Tanto en los formularios como en los instructivos se incluyen conceptos que no estaban en el Anexo del Acuerdo 003...Este significativo cambio materia de la regulación, contenido en el Anexo del Acuerdo 002 de 2004, tenía necesariamente que someterse a lo ordenado por los artículos 5, literal g), y 13 de la Ley 182 de 1995, como condición de legalidad”. 1.3. Suspensión provisional La TVPC solicitó en la demanda la suspensión provisional del Anexo del Acuerdo 002 de 2004, por considerarlo contrario a los artículos 5 (literal g) y 13 de la Ley

182 de 1995, toda vez que la CNTV omitió la realización de los estudios previos a la fijación de las tarifas y no realizó el procedimiento público previsto. Agregó: “LA COMISIÓN al expedir el Acuerdo 02 de 2004, como ella misma lo expresa en los considerandos, no cumplió con los procedimientos establecidos en los artículos 5 literal g y 13 de la Ley 182 de 1995. La razón esgrimida por LA COMISIÓN para no acatar las citadas disposiciones es la de que el Acuerdo 02 de 2004 es una reproducción del Acuerdo 003 de 2001. Esta razón respecto de los Anexos del Acuerdo 002 de 2004 no es cierta, pues, como ha quedado demostrado ...., su contenido es diferente al de los Anexos del Acuerdo 03 de 2001. Los Anexos del Acuerdo 002 de 2004 violaron de manera manifiesta las normas superiores a las cuales debían sujetarse” (fols. 31 a 35 c. ppal).

2. Trámite procesal 2.1. La demanda se admitió por auto del 8 de febrero de 2007, que se notificó personalmente al señor Agente del Ministerio Público el 9 de marzo de 2007 y a la comisión Nacional de Televisión el 4 de mayo siguiente. En relación con la suspensión provisional, en esa misma providencia se ordenó estar a lo dispuesto en el numeral cuarto del auto que dictó la Sección Tercera el 19 de mayo de 2005, expediente 29.120 (fols. 78 a 83, 83 vto. y 94 c. ppal).

2.2. Al contestar la demanda, la Comisión Nacional de Televisión se opuso a la pretensión. Manifestó que el acto acusado se dictó con fundamento en las disposiciones legales vigentes. Explicó que el literal g) del artículo 5 de la ley 182 de 1995 exige la realización de unos estudios que se elaboraron para la expedición del acto acusado por parte de la firma Inverlink y que además, el Acuerdo 002 de 2004 se expidió con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C – 351 de 2004. Afirmó que tampoco se violó el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 por cuanto el Acuerdo 002 de 2004 se limitó a reproducir el Acuerdo 003 de 2001, razón por la cual, no había necesidad de agotar el procedimiento señalado por la norma porque, adoptar una posición contraria, atentaría contra los principios de la función administrativa. Finalmente solicitó que se reconozcan oficiosamente en la sentencia las excepciones cuyos hechos se encuentren probados dentro del proceso (fols. 96 a 121 c. ppal). 2.3. Por auto del 30 de octubre de 2007, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y su contestación, así como el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales (fol. 124 c. ppal). La CNTV reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda (fols. 126 a 135 c. ppal). La parte demandante solicitó la aplicación del artículo 305 del Código de

Procedimiento Civil y declarar de oficio la excepción de cosa juzgada. Indicó que la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad del Acuerdo 002 de 2004 y de su anexo, mediante sentencia del 4 de octubre de 2007 (fols. 136 a 141 c. ppal). El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto por el cual solicitó acceder a la pretensión de la demanda por cuanto la CNTV, al expedir el anexo del Acuerdo 002 de 2004, se apartó de lo expresamente prohibido por el artículo 158 del C. C. A., como es que ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó, al conservar en esencia, las mismas disposiciones suspendidas (fols. 142 a 172 c. ppal). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de simple nulidad contra un acto administrativo de carácter general, del orden nacional, porque en materia de competencias, el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998 dispone: “ARTÍCULO 128. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las

autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”. La Sección Tercera es competente para resolver la pretensión, por lo dispuesto en los Acuerdos 58 de 1999 y 55 del 5 de agosto de 2003, según los cuales, conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros y, puede fallar el asunto en esta oportunidad por la prelación acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005 (Acta No. 15).

1. Acto Acusado Se trata del Anexo del Acuerdo 002 de 2004, que hace parte integral del Acuerdo 002 de 2004, tal como lo certificó el Director de Asuntos Legales de la CNTV: “El anexo hace parte integral del Acuerdo 002 de 2004, al efecto en el artículo tercero se indica que los concesionarios ‘deberán presentar dentro de los quince días calendario siguientes al vencimiento del respectivo mes, una autoliquidación sobre los valores causados, la cual contendrá el número de usuarios y el valor de la tarifa cobrada, de conformidad con el formato contenido en el Anexo que forma parte integral del presente acuerdo” (fol. 71 c. ppal).

2. Cosa juzgada 2.1. La Sala advierte que Sección Tercera ya se pronunció, en varias oportunidades, sobre la legalidad del Acuerdo 002 del 18 de mayo de 2004 y su Anexo, que hace parte integral de dicho acto. En efecto: Sentencia del 4 de octubre de 2007 1 : La Sala declaró la nulidad del Acuerdo 002 de 2004, proferido por la Comisión

Nacional de Televisión y negó la solicitud de declarar la nulidad de los formatos de autoliquidación, por cuanto los mismos son anexos del acto demandado cuya nulidad se declaró. En dicha providencia se dijo que, a pesar de que los anexos no son parte de la estructura normativa general del acto principal, deben entenderse como parte integral del mismo en consideración a que pueden crear efectos vinculantes diferentes a los contenidos en el acto pero que, no obstante lo anterior, los anexos no fueron publicados, omisión que atenta contra el principio de publicidad de los actos administrativos. Por consiguiente, la Sala concluyó que tal situación impedía la valoración del anexo como un acto administrativo. 1 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 4 de octubre de 2007. Exp: 28.968. Actor: Juan Carlos Gómez Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional de Televisión. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. En relación con el Acuerdo 002 de 2004, se afirmó que de acuerdo con la sentencia C-351 de 2004, proferida por la Corte Constitucional, la Comisión Nacional de Televisión debía aplicar las reglas contenidas en el literal g) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 a partir de los 3 meses de la promulgación de la Ley 680 de 2001 y que, luego de analizar el contenido del acto administrativo demandado, era evidente que el mismo no hizo alusión a los aspectos específicos señalados por la Ley 182 de 1995. La Sala concluyó además que el acto administrativo trasgredió el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, norma que estableció unos requisitos especiales, de obligatorio

cumplimiento, para la expedición de los Acuerdos por parte de la Comisión Nacional de Televisión. Sentencias del 23 de octubre y del 1º de noviembre de 2007 2 : La Sala declaró la excepción de cosa juzgada con fundamento en que a través de la sentencia que dictó la Sección Tercera el 4 de octubre de 2007, se declaró la nulidad del Acuerdo 002 de 2004 proferido por la Comisión Nacional de Televisión 2.2. El artículo 332 del Código de Procedimiento Civil señala que las sentencias ejecutoriadas proferidas en los procesos contenciosos tienen fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto y, se funde en la misma causa que el anterior, y que entre uno y otro exista identidad jurídica de las partes. El objeto de la cosa juzgada es impedir que los hechos o conductas que fueron debatidos y resueltos en un proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior diferente. Como se advierte del contenido del artículo 332 del C. P. C., para la configuración de la cosa juzgada es necesario que concurran simultáneamente los siguientes elementos: 2 Sentencias que dictó la Sección Tercera: 23 de octubre de 2007. Exp: 29.120. Actor: María Carolina Galvis Rueda. Demandado: Comisión Nacional de Televisión. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero; 1º de noviembre de 2007. Exp: 27.727. Actor: Luis Augusto Camacho Pinzón.

Demandado: Comisión Nacional de Televisión. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero.

 Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto.  Que se funde en la misma causa que el anterior.  Que haya identidad jurídica de partes. No obstante lo anterior, como lo advirtió la Sala en otras providencias3, la cosa juzgada tiene unas reglas más flexibles en el caso de la acción de nulidad, en atención a la naturaleza y características de esta, por cuanto al ser una acción pública, cualquier ciudadano pueda ejercerla para tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta. Cabe advertir en esta oportunidad, que el elemento exigido por la ley relativo a que las partes sean las mismas, no hace alusión a la identidad del acto administrativo demandado en uno y otro proceso, como se afirmó en las precitadas providencias. En efecto, en sentencia del 27 de septiembre de 20064, la Sala precisó las particularidades que la excepción de cosa juzgada entraña en tratándose de acciones de simple nulidad. Se afirmó que, como el objeto de protección de la acción de nulidad es el ordenamiento jurídico y la legalidad en abstracto - cuya titularidad está en cabeza de todos los administrados -, lo decidido en la sentencia tiene efectos erga omnes y afecta por igual a todos aquellos a quienes pudiera eventualmente cobijar el acto administrativo revisado, dentro de los cuales puede estar o no el accionante, en virtud de los dispuesto en el artículo 175 del C. C. A. Con fundamento en lo anterior, se dijo en esa oportunidad que, como lo decidido en la sentencia de una acción de nulidad produce efectos erga omnes, para que se configure la cosa juzgada respecto de las partes que intervienen, se debe

revisar en los procesos que se cotejen, que la identidad de partes sea jurídica y no estrictamente personal, es decir, que quien acciona sea miembro de la colectividad de asociados, titulares del bien jurídico que se tutela: la legalidad en 3 Sentencias que dictó la Sección Tercera: 23 de octubre de 2007. Exp: 29.120. Actor: María Carolina Galvis Rueda. Demandado: Comisión Nacional de Televisión. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero; 1º de noviembre de 2007. Exp: 27.727. Actor: Luis Augusto Camacho Pinzón.

Demandado: Comisión Nacional de Televisión. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. 4 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 27 de septiembre de 2006. Exp: 18136. Actor: Henry

Alfonso Fernandez Nieto. Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. abstracto. Ello en atención a que las acciones de nulidad simple, revisten un carácter popular, pues la legitimación para ejercerlas recae sobre cualquier persona y, lo decidido en ella, interesa a toda la comunidad, como destinataria del ordenamiento jurídico para cuya protección se instituyó. Además, es importante anotar que los efectos de la cosa juzgada dependerán de lo decidido en la sentencia, así: si ésta accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes; mientras que, si se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, producirá efectos de cosa juzgada

erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi, que entendida como la razón o los motivos por los cuales se demanda, está contenida en los cargos esgrimidos o en el concepto de la violación que se invoca como sustento de la solicitud de nulidad; de ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción de nulidad hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, sólo respecto de los cargos que dan lugar a su interposición. La configuración de la cosa juzgada también requiere que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto que, en los términos de la Corte Suprema de Justicia, “consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”5, por lo tanto, es menester analizar, en tratándose de una acción de nulidad, además de la identidad en la causa petendi, si existe identidad en el objeto, que consistirá en que la pretensión de nulidad verse sobre el mismo acto administrativo o sobre la misma parte del mismo si éste no se demanda en su totalidad. En cuanto a la declaratoria de la cosa juzgada como excepción, el Código Contencioso Administrativo señala: “Art. 164 C. C. A-. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada . Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. (…)” (Resaltado no original). 5 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 9 de mayo de 1952.

“Art. 170 Ibídem. Subrogado. D.E. 2304/89, art. 38. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. (…)” (Resaltado no original) Con fundamento en los anteriores preceptos normativos, es dable concluir que, si las excepciones no fueron propuestas por la parte demandada, el juez, al momento de dictar sentencia, debe declararlas de oficio, cuando se encuentren probadas en el proceso. En este caso, la Sala advierte que se configuró la cosa juzgada y, por consiguiente, la declarará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: DECLÁRASE la excepción de cosa juzgada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ENRIQUE GIL BOTERO

PRESIDENTE

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA