CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2005-00012-00(29523)-2018

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Se declara la la nulidad de la resoluciones n.° 085 del 15 de marzo de 2004 y 419 del 28 de julio de 2004 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASUNTOS MINEROS Y PETROLEROS SÍNTESIS DEL CASO: “El 15 de marzo de 2004, mediante resolución n.° 85, la UPME, para el año 2004, fijó los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto Global en los municipios y corregimientos de la zona de frontera del departamento del Chocó y determinó el volumen que correspondía para cada uno de los grandes consumidores y de las estaciones de servicios de la referidos municipios y corregimientos. Dentro de esa resolución, el volumen máximo quedó para las estaciones de servicio así: 48.243 galones por mes para Mancilla, 51.751 para Cicuela y 58.973 para Virgen del Carmen. Durante el término para interponer el recurso de reposición en contra de la resolución n.° 85 de 2004, la sociedad actora no tuvo acceso al expediente administrativo y, por consiguiente, de los estudios de volúmenes de tránsito del año 2002, red vial nacional y establecimiento de cupos máximos de venta de gasolina, ACPM y Kerosene en las estaciones de servicios de los departamentos procesadores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. El 20 de abril de 2004, la sociedad actora interpuso recurso de reposición en

contra de la resolución n.° 85 de 2004. Dentro del trámite de ese recurso, la actora solicitó como prueba el acceso a los estudios que fundamentaron la resolución atacada. Sin que se pronunciara sobre las pruebas pedidas, mediante la resolución n.° 415 del 28 de julio de 2004, la UPME resolvió los recursos de reposición de las estaciones de servicios Mancilla y Cicuela, en el sentido de confirmar la resolución n.° 85 de 2004; por medio de la resolución n.° 419 de la misma fecha de la primera resolución mencionada, la UPME decidió también el recurso de reposición de la estación de servicio de la Virgen de del Carmen, en los mismos términos que para las otras estaciones”.

PROBLEMA JURÍDICO: “El problema jurídico en el presente asunto se concreta en determinar si los cargos de anulación están probados. Para el efecto, la Sala abordará el análisis de cada uno de ellos en la forma que se consigna a continuación”.

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter

pública / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA PARA CONOCER DE ASUNTOS PETROLEROS Y MINEROS / EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA - Niega / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Atendiendo a la naturaleza pública de la parte demandada, la UPME, sus controversias son de conocimiento de esta jurisdicción. (…) esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto en única instancia, toda vez que

presentadas las demandas el 15 de diciembre de 2004 , les es aplicable lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998. (…) la Sala niega a su vez la excepción de falta de competencia propuesta por la parte demandada. Respecto de la acción procedente, en tratándose de actos administrativos de carácter particular y concreto, como los que aquí se atacan, es posible interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue la intentada.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 085 DE 2014 (14 de marzo) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) / RESOLUCIÓN 419 de 2004 (28 de julio) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 128 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 36

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN

EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación / ACREDITACIÓN DEL LITISCONSORTE DE LA PARTE DEMANDANTE Las partes se encuentran legitimadas, en tanto son creadores y destinatarios de los actos administrativos en cuestión. La parte actora además, según su certificado de existencia y representación tiene registradas las estaciones de servicio Cicuela, Mancilla y Virgen del Carmen. La sociedad Delta Pretroleum Group S.A.S. se tiene como litisconsorte de la parte actora, en atención a la cesión de derechos que le hiciera la parte actora, en los términos del numeral 4 de esta

providencia.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 085 DE 2014 (14 de marzo) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) / RESOLUCIÓN 419 de 2004 (28 de julio) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna Teniendo en cuenta que las resoluciones n.° 415 y 419, ambas del 28 de julio de 2004, se notificaron por edicto desfijado el 23 de agosto siguiente, a las 5:45 p.m. y que todas las demandas se presentaron el 15 de diciembre de 2004, es claro que no estaba vencido el término de caducidad de 4 meses, establecido en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 085 DE 2014 (14 de marzo) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) / RESOLUCIÓN 419 de 2004 (28 de julio) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136

VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / VALORACIÓN DE LAS COPIAS SIMPLES APORTADAS AL PROCESO - Reiteración de jurisprudencia de unificación Las copias simples se valorarán de conformidad con el criterio establecido por la sección y el Pleno de la Corporación. FUENTE FORMAL: Sobre el tema consultar

sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, exp. 25022

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 085 DE 2014 (14 de marzo) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) / RESOLUCIÓN 419 de 2004 (28 de julio) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 085 DE 2014 (14 de marzo) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) / RESOLUCIÓN 419 de 2004 (28 de julio) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) ASIGNACIÓN DE VOLÚMENES DE COMBUSTIBLES EN ZONAS DE FRONTERA - Regulación normativa El artículo 337 de la Constitución Política dispuso: La Ley podrá establecer para las zonas de frontera, terrestres y marítimas, normas especiales en materias económicas y sociales tendientes a promover su desarrollo. (…) la Ley 191 de 1995 estableció un régimen especial para las zonas de frontera, con el fin de promover y facilitar su desarrollo económico, social, científico, tecnológico y cultural (artículo 1). En su artículo 19 original, dicha ley dispuso: Los Gobernadores de los Departamentos en donde se encuentran ubicadas las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo, previo visto bueno del Ministerio de Minas y Energía podrán autorizar por concesión y solamente en beneficio de las finanzas departamentales, la distribución de combustibles dentro del territorio de la respectiva Unidad Especial de Desarrollo Fronterizo, por parte de empresas nacionales o del país vecino que tengan como objeto principal dicha actividad, los

combustibles de que trata el presente artículo deberán cumplir con las especificaciones de calidad establecidas para las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo por las autoridades competentes y estarán exonerados del pago de aranceles. Las empresas distribuidoras sólo podrán operar estas instalaciones, bajo la condición de estación de servicio minorista y no como planta de abasto mayorista, según reglamentación que oportunamente expedirá el Ministerio de Minas y Energía.El artículo en cita fue modificado a través del artículo 1 de la Ley 681 de 2001 así: En los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera, previo visto bueno del Ministerio de Minas y Energía, Ecopetrol tendrá la función de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. (…) Ecopetrol se encargará de la distribución de combustibles en los territorios determinados, bien sea importando combustibles del país vecino o atendiendo el suministro con combustibles producidos en Colombia. El volumen máximo a distribuir por parte de Ecopetrol en cada municipio, será el establecido por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, Ecopetrol podrá ceder o contratar, total o parcialmente, con los distribuidores mayoristas reconocidos y registrados como tales por el Ministerio de Minas y Energía o con terceros previamente aprobados y registrados por el Ministerio de Minas y Energía la importación, transporte, almacenamiento, distribución o venta de los combustibles. La operación de Ecopetrol se hará en forma rentable y que garantice la recuperación de los costos en que incurra. Los contratos de transporte de combustibles que celebre Ecopetrol con distribuidores mayoristas, con

distribuidores minoristas, o con terceros registrados y autorizados para tales efectos por el Ministerio de Minas y Energía deberán establecer de manera expresa la obligación de los distribuidores y los terceros, de entregar el combustible directamente en cada estación de servicio o en las instalaciones de los grandes consumidores ubicados en las zonas de frontera, atendiendo los cupos asignados a los mismos por la autoridad competente. Los combustibles líquidos derivados del petróleo distribuidos por Ecopetrol en las zonas de frontera, directamente o a través de las cesiones o contrataciones que trata el inciso segundo de este artículo, estarán exentos de los impuestos de arancel, IVA e impuesto global.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 085 DE 2014 (14 de marzo) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) / RESOLUCIÓN 419 de 2004 (28 de julio) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 337 / LEY 191

DE1995 - ARTÍCULO 1 / LEY 191 DE 1995 - ARTÍCULO 19 / LEY 681 DE 2001ARTÍCULO 1

ASIGNACIÓN DE VOLÚMENES DE COMBUSTIBLES EN ZONAS DE FRONTERA - Regulación normativa Además de ratificar lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 191 de 1995, modificado por el artículo 1 de la Ley 681 de 2001, en el sentido de que la UPME era la encargada de establecer los volúmenes máximos de combustibles líquidos

derivados del petróleo para la distribución por parte de Ecopetrol en cada municipio y corregimiento de la respectiva zona de frontera, prescribió que para el cumplimiento de esa función, en lo que respecta a las estaciones de servicio, debería tener en cuenta: (i) los indicadores per cápita de consumo de combustibles, (ii) el tamaño del parque industrial y automotor, (iii) el registro estadístico de las ventas y compras efectuadas por cada una de las estaciones de servicio, (iv) los volúmenes distribuidos por Ecopetrol y (v) la capacidad instalada. (…) el artículo en cita, estableció la periodicidad para dictar las resoluciones respectivas, las cuales deberían ser motivadas y dictadas dentro de los primeros 20 días de los meses de enero y julio de cada año. El Decreto 92 de 2003 adicionó los artículos 4 y 7 del Decreto 2195 de 2001. En efecto, en el artículo 1 del primer decreto, adicionó un parágrafo transitorio al artículo 4 del segundo decreto, que fijó como plazo para fijar los volúmenes máximos del primer semestre de 2003, el 1 de marzo de 2003. En consecuencia, los volúmenes fijados para el segundo semestre de 2002 seguirían vigentes hasta que se expidiera la correspondiente resolución. (…) el artículo 2 del Decreto 92 de 2003 adicionó dos numerales al artículo 7 del Decreto 2195 de 2001 (…) la disposición en cita incorporó dos obligaciones: una, para los alcaldes municipales de certificar a la UPME las estaciones de servicios de su jurisdicción que funcionaran y cumplieran los requisitos para el efecto, así

como su capacidad de almacenamiento, y la otra, a los distribuidores mayoristas para que informaran el volumen de combustible vendido a la estaciones de servicios.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 085 DE 2014 (14 de marzo) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) / RESOLUCIÓN 419 de 2004 (28 de julio) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) FUENTE FORMAL: LEY 191 DE 1995 - ARTICULO 19 / LEY 681 DE 2001ARTÍCULO 1 / DECRETO 2195 DE 2001 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2195 DE 2005 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 92 DE 2003 - DECRETO 92 DE 2003ARTÍCULO 4 / DECRETO 2195 DE 2001 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2195 DE 2001 - ARTÍCULO 7

ASIGNACIÓN DE VOLÚMENES DE COMBUSTIBLES EN ZONAS DE FRONTERA - Regulación normativa En los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2014 de 2003 se introdujeron modificaciones a los artículo 4 y 7 del Decreto 2195 de 2001 y al artículo 2 del Decreto 92 de 2003. (…) Los artículos en cita reiteraron y agregaron algunos factores que la UPME tendría en cuenta para establecer los volúmenes máximos de combustibles, a saber: (i) los indicadores per cápita de consumo de combustibles, (ii) el tamaño del parque industrial, automotor, fluvial o marítimo, (iii) el flujo de vehículos

interurbano, (iv) el registro estadístico de las ventas y compras efectuadas por cada una de las estaciones de servicio, (v) los volúmenes distribuidos por Ecopetrol y (vi) la capacidad instalada.(…) los artículos reiteraron la obligación de la UPME de proferir una resolución motivada, a más tardar el 1 de marzo de cada año, la cual debería comunicarse a Ecopetrol antes de entrar a regir. De igual forma se estableció que los volúmenes del primer semestre de 2003 continuarían vigentes hasta el 29 de febrero de 2004. (…) los grandes consumidores y las estaciones de servicios debían informar mensualmente el volumen de combustible adquirido y la relación de las ventas discriminadas por productos, cantidad y precios. Similar obligación se le impuso a las plantas de abastecimientos. (…) se reprodujo y precisó la obligación de los alcaldes municipales y de los distribuidores mayoristas. Los primeros de certificar a la UPME las estaciones de servicios que cumplieran los requisitos para funcionar, así como su capacidad de almacenamiento, y a los otros, de informar el volumen de combustible vendido a la estaciones de servicios. Por medio del Decreto 562 de 2004 se introdujeron dos parágrafos transitorios a los artículos 4 y 7 del Decreto 2195 de 2001, con el fin de precisar el cumplimiento en el tiempo de la función de la UPME y de los alcaldes municipales.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 085 DE 2014 (14 de marzo) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) / RESOLUCIÓN 419 de 2004 (28 de julio) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada)

FUENTE FORMAL: DECRETO 2195 DE 2001 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2195

DE 2001 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 2014 DE 2003 - ARTÍCULO1 / DECRETO 2014 DE 2013 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2014 DE 2014 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 92 DE 2003 - ARTÍCULO 2 NO SE CONFIGURÓ UN ERROR TIPOGRÁFICO POR PARTE DE LA PARTE DEMANDADA / CONFIGURACIÓN DE UN DEFECTO SUSTANTIVO Y DETERMINANTE - La parte demandante no pudo conocer cuales fueron las variables que se consideraron para establecerle el volumen de su combustible / SE ACREDITÓ UNA FALSA MOTIVACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN - Pronunciamiento jurisprudencial / FALSA MOTIVACIÓNNoción. Definición. Concepto / RECONOCIMIENTO ECONÓMICO A FAVOR DEL LITISCONSORTE O CESIONARIO DE LA PARTE DEMANDANTE - Niega Para las estaciones de servicio Mancilla y Cicuela la fórmula aplicada corresponde a la contenida en la resolución n.° 89 de 2004 que determinó los volúmenes de combustible para el departamento de Nariño. Ahora, con relación a la estación de servicio Virgen del Carmen ni la resolución n.° 85 ni la n.° 89 de 2004 contienen el ejercicio aplicado para determinar el volumen asignado. (…) a diferencia de lo sostenido por la demandada, no se trató de un simple error tipográfico, toda vez que de ser así la aplicación de la fórmula de la resolución n.° 89 de 2004 hubiera

determinado el mismo resultado que para las otras dos estaciones de servicios. (…) se trata de un error que va más allá de una simple confusión en las fórmulas aplicadas o de un defecto mecanográfico. Ese defecto es sustantivo y determinante en lo decidido, hasta el punto que impidió que la parte actora conociera cuáles fueron las variables que se consideraron para establecerle su volumen de combustible. En efecto, de aceptarse que lo fueron las del departamento de Nariño, la cuestión es qué sentido tendría que el ejercicio se hiciera por cada departamento si finalmente no tenía ninguna relevancia.(…) En esa medida, si se acepta que la formula era la misma para todos los departamentos y que operaba de forma similar, lo que sigue preguntarse es en qué quedaron las distinciones y análisis de la realidad de cada zona de frontera, cuando es claro que cada una de ellas tiene variables que las diferencian, como por ejemplo el consumo per cápita, el tamaño del parque industrial, automotor, fluvial y marítimo, así como el flujo de vehículos interurbano. Todas esas exigencias y diferenciaciones las imponía el Decreto 2195 de 2001 y las normas que los modificaron, es decir, no resultaban una mera liberalidad para la UPME. (…) en lo que respecta al volumen asignado a la estación de servicio Virgen del Carmen ni siquiera se conoce cuál fue la fórmula que se utilizó y las variables que se tuvieron en cuenta, lo que conculcó de manera abierta la posibilidad de cuestionarla. Todas esas irregularidades tienen un impacto significativo en la motivación y el derecho de defensa y contradicción de la parte actora, si se tiene

en cuenta que esos defectos evidencian errores crasos en la motivación e impiden construir argumentos que permitan determinar si existieron errores en la aplicación de la fórmula. En efecto, la utilizada para unas estaciones de servicio ni siquiera corresponde a la del departamento correspondiente, lo cual hace que su motivación necesariamente no consulte con la realidad del departamento del Chocó, al tiempo que para la otra estación de servicio ni siquiera se conoce qué fórmula se utilizó. (…) En torno a la falsa motivación, la Sección ha reiterado que se tratan de “razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad”. (…)Aquí se está no sólo frente a una simple equivocación aritmética o de forma, sino que se raya con el desconocimiento de las razones o motivos que sustentaron las decisiones atacadas. (…) como no hay derechos económicos a reconocer, la Sala se abstendrá de disponer algún tipo de reconocimiento a favor de la sociedad Delta Pretroleum Group S.A.S., como cesionaria y litisconsorte de la parte actora.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falsa motivación, consultar, sentencia del 6 de abril de 2011, exp. 19483

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 085 DE 2014 (14 de marzo) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) / RESOLUCIÓN 419 de 2004 (28 de julio) UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (Anulada) NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Asunto petrolero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00012-00(29523)

Actor: DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES FRONTERAS DEL CHOCÓ S.A

Demandado: UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA, UPME Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Asignación del volumen máximo de distribución de combustibles en zona de frontera.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a fallar las demandas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentadas por la sociedad Distribuidora de Combustibles Fronteras del Chocó S.A., con el fin de anular la resolución n.° 85 del 15 de marzo de 2004, por medio de la cual se estableció los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos del arancel, IVA e impuesto Global, en los municipios y corregimientos de zona de frontera del departamento del Chocó y se determinó el volumen que corresponde para cada uno de los grandes consumidores y de las estaciones de servicios de esos municipios y corregimientos. Igualmente, se pidió la anulación de las resoluciones n.° 415 y 419 del 28 de julio de 2004, que resolvieron los recursos de

reposición en contra de la primera resolución citada.

I. ANTECEDENTES

1. LAS DEMANDAS En atención a que las demandas de los procesos acumulados (29.522, 29.523 y 29.524), además de ser presentadas el mismo día (15 de diciembre de 20041), tienen fundamentos fácticos, pretensiones y concepto de la violación similares, la Sala los referirá en un solo texto y precisará lo pertinente de cada proceso cuando así sea necesario. 1.1. Los hechos Los fundamentos fácticos de las demandas se resumen así (fls. 2 a 25, c. ppal, exps. 29.523, 29.522 y 29.524): 1.1.1. La sociedad Distribuidora de Combustibles Fronteras del Chocó S.A. es copropietaria de los establecimientos de comercio estación de servicio Mancilla (29.522), Virgen del Carmen (29.523) y Cicuela (29.524). 1.1.2. Todas las mencionadas estaciones de servicio son fronterizas del departamento del Chocó. Las de Mancilla y Cicuela están ubicadas en el municipio de Riosucio, al tiempo que en el municipio de Ungía se encuentra la de 1 Exp. 29.522 (fl. 170, c. ppal); exp. 29.523 (fl. 168, c. ppal), y exp. 29.524 (fl. 168, c. ppal).

Virgen del Carmen y, en el mismo orden, tienen las siguientes capacidades de almacenamiento: 23.000, 27.330 y 25.500 galones. 1.1.3. De acuerdo con las ventas de combustibles realizadas y la capacidad de almacenamiento, los tanques se llenan con una frecuencia de 4.3 veces al mes

para Mancilla, 3.6 para Cicuela y 3.1 para Virgen del Carmen; ahora, según las compras y la capacidad de almacenamiento los tanques se llenan 4.4 veces al mes para Mancilla, 3.7 para Cicuela y 3.1 para Virgen del Carmen. 1.1.4. Mediante resolución n.° 49 del 28 de febrero de 2003, la Unidad de Planeación Minero Energética, en adelante UPME, para el año 2003, fijó los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto Global en los municipios y corregimientos de la zona de frontera del departamento del Chocó y determinó el volumen que correspondía para cada uno de los grandes consumidores y de las estaciones de servicios de la referidos municipios y corregimientos. En esa resolución se le asignó los siguientes volúmenes a las estaciones de servicios: 102.218 galones por mes para Mancilla, el mismo volumen para Cicuela y 81.447 para Virgen del Carmen. 1.1.5. El 15 de marzo de 2004, mediante resolución n.° 85, la UPME, para el año 2004, fijó los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto Global en los municipios y corregimientos de la zona de frontera del departamento del Chocó y determinó el volumen que correspondía para cada uno de los grandes consumidores y de las estaciones de servicios de la referidos municipios y corregimientos. Dentro de esa resolución, el volumen máximo quedó para las estaciones de servicio así: 48.243 galones por mes para Mancilla, 51.751 para Cicuela y 58.973 para Virgen del Carmen.

1.1.6. Durante el término para interponer el recurso de reposición en contra de la resolución n.° 85 de 2004, la sociedad actora no tuvo acceso al expediente administrativo y, por consiguiente, de los estudios de volúmenes de tránsito del año 2002, red vial nacional y establecimiento de cupos máximos de venta de gasolina, ACPM y Kerosene en las estaciones de servicios de los departamentos procesadores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. 1.1.7. El 20 de abril de 2004, la sociedad actora interpuso recurso de reposición en contra de la resolución n.° 85 de 2004. Dentro del trámite de ese recurso, la actora solicitó como prueba el acceso a los estudios que fundamentaron la resolución atacada. 1.1.8. Sin que se pronunciara sobre las pruebas pedidas, mediante la resolución n.° 415 del 28 de julio de 2004, la UPME resolvió los recursos de reposición de las estaciones de servicios Mancilla y Cicuela, en el sentido de confirmar la resolución n.° 85 de 2004; por medio de la resolución n.° 419 de la misma fecha de la primera resolución mencionada, la UPME decidió también el recurso de reposición de la estación de servicio de la Virgen de del Carmen, en los mismos términos que para las otras estaciones. 1.1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora solicitó (fls. 1 y 2, c. ppal, exps. 29.523, 29.522 y 29.524):

1. Que es nula la RESOLUCIÓN n.° 085 DEL 15 DE MARZO DE 2004, expedida por la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA – UPME-, por la cual se establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en los municipios y corregimientos de zona de frontera del departamento del Chocó y se determina el volumen que corresponde para cada uno de los grandes consumidores y de las estaciones de servicios de esos municipios y corregimientos.

2. Que es nula la resolución n.° 0419 [exp. 29.523] [y 415, exps. 29.522 y 29524] del 28 de julio de 2004, expedida por la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA, por medio de la cual se resuelven unos recursos de reposición, entre otros, el interpuesto por la sociedad DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES FRONTERAS DEL CHOCÓ S.A. (…) contra la RESOLUCIÓN N.° 085 DEL 15 DE MARZO

DE 2004.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICO –UPMEa pagar a favor de mi representada los perjuicios ocasionados con la expedición de los actos anulados, los cuales ascienden a la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN PESOS M/L ($48.699.421) [exp. 29.523] [$117.870.656, exp. 29.522; $109.726.285, exp. 29.524], más la

actualización a que haya lugar al momento de la ejecución de la sentencia que así lo ordene. 1.1.3. El concepto de la violación Como fundamentos de la nulidad deprecada (fls. 25 a 73, c. ppal, exp. 29.523, 29.522, 29.524), la parte actora señaló los siguientes: 1.1.3.1. Violación del artículo 337 de la Constitución Política. Aquí la parte actora adujo violado el artículo 337 Superior, en tanto los actos administrativos enjuiciados se encaminan a disminuir los volúmenes de combustibles de los municipios y corregimientos de frontera, con lo cual se afectó el desarrollo de esas regiones y se desconoció el mandato constitucional citado que impone la expedición de normas especiales en materia económica para las zonas de fronteras, con el fin de promover su desarrollo. En tal sentido, también se desconoció el mandato legal del artículo 1 de la Ley 691 de 2001 que desarrolló el artículo 337 violado. 1.1.3.2. Violación del principio de buena fe. Lo anterior si se tiene cuenta que la UPME desconoció la información reportada por los alcaldes, en cuanto a la capacidad de almacenamiento de las estaciones ubicadas en los municipios y corregimientos de zonas de frontera, al someterla a un ajuste por “el gran número de estaciones de servicios nuevas (183) y los altos volúmenes de almacenamiento certificados por los alcaldes tanto para estaciones antiguas y nuevas” (fl. 38, c. ppal, exp. 29.523), el que calculó con base en la información suministrada por

Fendipetroleo, con lo cual desconoció las certificaciones de la autoridad municipal competente. 1.1.3.3. Violación a los derechos fundamentales de defensa y debido proceso. Toda vez que la UPME omitió informar o citar a la accionante previamente a la adopción de las decisiones cuestionadas, en tanto se trataba de una actuación administrativa que lo afectaba; sin embargo, no pudo conocer los documentos técnicos, controvertirlos, pedir pruebas, entre otros, antes de que la decisión fuera adoptada. 1.1.3.4. La omisión de considerar los reales indicadores nacionales de consumo de combustibles. Lo anterior, en tanto no se tuvieron en cuenta los verdaderos indicadores nacionales de consumo de combustible, como lo exige el Decreto 2195 de 2001, modificado por el Decreto 2014 de 2003. El cálculo indicador de consumo per cápita lo realizó la UPME a través de un estudio para las estaciones de servicios de los departamentos procesadores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizado por la unión temporal F.E. Ese tipo de estudios que sobreestiman o subestiman alguna característica de la población son sesgados y no representan el nivel de consumo para todo el país. Igualmente, el procedimiento utilizado por la UPME no explica la causalidad entre las variables de distribución de la población del municipio y el consumo per cápita de combustibles. Se prefirió un modelo bivariado que uno multivariado que tuviera en cuenta otras variables como el ingreso promedio del municipio, el número de vehículo y la actividad económica. Finalmente, la información utilizada para actualizar el estudio de consumo per cápita no tuvo en cuenta el mes de diciembre

de 2003 que es el de mayor actividad comercial, económica y consumo de combustibles. De otro lado, se calculó mal el indicador de consumo per cápita si se tiene en cuenta que no se tuvo en cuenta la injerencia del contrabando de combustible en las zonas de frontera. Igualmente, tampoco se pudo verificar si el consumo per cápita se calculó sólo con base en la información de los municipios con influencia de producción de sustancias psicotrópicas o, como lo dijo la UPME al resolver los recursos de reposición, también en la información de consumo de todos los municipios del país, toda vez que esta información no pudo conocerse. 1.1.3.5. La ilegalidad de los ajustes y restricciones a la capacidad de almacenamiento de las zonas de frontera y de las estaciones de servicios ubicadas en esa zona, ambas certificadas por los alcaldes. Reiteró que la UPME no puede disminuir esas capacidades, con mayor razón con base en una información de Fendipetroleo, que es una entidad ajena a la autoridad municipal. Igualmente, se tomó “cuatro veces la capacidad promedio nacional para establecer el volumen asignado a la estación de servicio con restricción” (fl. 45, c. ppal, exp. 29.523). Adu