CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2005-00044-00(31223)-2007

ANEXOS DE LA DEMANDA / RECHAZO IN LIMINE / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / DECISIÓN DE LA SENTENCIA / DECRETO DE

PRUEBA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA Como quiera que en el presente caso los documentos allegados con la demanda no pueden catalogarse como de aquellos que deban ser rechazados in limine, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C. de P. C., y dado que su valoración o mérito probatorio deberá establecerse al momento de dictar la sentencia, la Sala decretará como pruebas los documentos […] del acápite de anexos de la demanda, aportados en copia simple, con el alcance probatorio que la ley les otorgue y que –oportuno resulta reiterarlo-, se definirá en la sentencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 178

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPOSIBILIDAD DE APORTAR COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / SOLICITUD DE COPIA DE DOCUMENTO / EXPEDICIÓN DE

COPIA DE LA ACTUACIÓN PROCESAL / ACTO ADMINISTRATIVO /

INAPLICACIÓN DE LA NORMA / REVOCATORIA DE LA PROVIDENCIA /

NEGACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA COPIA

SIMPLE DE DOCUMENTO

[S]ostiene el demandante que, tratándose de providencias judiciales proferidas por esta Corporación, no es posible exigir copia auténtica de las mismas, en razón a que la Ley 962 de 2005 establece que no se podrá solicitar documentación de

actos administrativos proferidos por la autoridad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación. De la norma en comento se advierte que ésta se refiere a actos administrativos y no a providencias judiciales, de manera que dicha disposición no es aplicable al caso concreto. No obstante lo anterior, la Sala revocará la decisión de negar las pruebas documentales allegadas con la demanda en copia simple y ordenará tenerlas como pruebas con el valor que la ley les otorgue.

FUENTE FORMAL: LEY 962 DE 2005

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ /

ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / DECRETO DE PRUEBA / PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA / TOTALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / APLICACIÓN DE LA NORMA / ACTO PROCESAL La valoración o apreciación de la prueba, finalmente, corresponde al examen que, al momento de decidir, debe realizar el juez respecto de aquellos elementos o materiales que previamente hubieren sido decretados y practicados. Así se desprende […], tanto en los artículos 174 y 304 del C. de P. C., […], como en el artículo 170 del C.C.A., en cuya virtud es en la sentencia en donde debe consignarse el análisis de las pruebas. Dicha valoración, según los dictados del artículo 187 del C. de P. C., ha de cumplirse respecto de la totalidad de las pruebas recaudadas, considerándolas en su conjunto y, por lo general, con

sujeción a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de aplicar las normas legales que establezcan determinada tarifa probatoria o que exijan ciertas solemnidades para acreditar la existencia o validez de algunos actos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 174 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 187/ DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 304 / DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 170

NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PARTES DEL PROCESO / VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / PROTECCIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO A LA DEFENSA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA / PRÁCTICA DE PRUEBA / DECRETO DE PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA Así pues, la falta de decreto en relación con elementos o materiales que de otra manera podrían llegar a constituir pruebas, permitirá inferir válidamente a los demás sujetos procesales, que los mismos no serán considerados dentro del debate, […], sin desconocerles su derecho al debido proceso y en especial los derechos fundamentales de defensa y contradicción, con la apreciación que en calidad de pruebas realizare el juez respecto de elementos que aportados al proceso no hubieren sido formalmente decretados como tales. Es por ello que en el íte[m] de la producción o el recaudo de las pruebas es posible distinguir entre la solicitud, el decreto y la práctica, todo lo cual, además, resulta diferente, por

completo a la valoración de las mismas. DECISIÓN DEL JUEZ / RECHAZO DE LA PRUEBA / PRUEBA INEFICAZ / IMPERTINENCIA DE LA PRUEBA / CLASES DE COPIA DE DOCUMENTO / REPRODUCCIÓN DE DOCUMENTO De acuerdo con lo previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, el juez rechazará de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Por su parte, el artículo 253 ibídem señala que los documentos podrán aportarse al proceso en originales o en copia, la cual podrá consistir en trascripción o reproducción mecánica del documento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 176 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 253

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / REQUISITOS DE SOLICITUD DE PRUEBA / PRÁCTICA DE

PRUEBA / ETAPA PROBATORIA / OPORTUNIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA El artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, establece que sólo serán apreciadas por el juez las pruebas que se soliciten, se practiquen y se incorporen dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 183

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00044-00(31223)

Actor: ASOCIACION DE OPERADORES DE TELEVISION POR SUSCRIPCION

Y SATELITAL DE COLOMBIA

Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION Referencia: ACCION DE NULIDAD EN UNICA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte actora, contra el auto proferido el 2 de junio de 2006 por la Consejera Sustanciadora, Dra.

Ruth Stella Correa Palacio, mediante el cual negaron unas pruebas. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La demanda y su trámite El 15 de junio de 2005, la Asociación de Operadores de Televisión por Suscripción y Satelital de Colombia, por medio de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad contra la Circular 11 del 23 de mayo de 2005 emanada de la Comisión Nacional de Televisión y, en escrito separado, solicitó que se decretara la suspensión provisional del acto demandado. La parte actora allegó con la demanda y con el fin de que se tengan como pruebas, las copias simples de los siguientes documentos: - Comunicación del 24 de mayo de 2005 suscrita por el Director de la Comisión Nacional de Televisión dirigida a la doctora María Carolina Peña, Secretaria Ejecutiva de la asociación demandante.

• Auto admisorio del 27 de marzo de 2003, mediante el cual, el Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional del Acuerdo 003 de 2001. - Providencia del 2 de febrero de 2005, mediante la cual el Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional del Acuerdo 002 de 2004 y del auto del 28 de abril de 2005 que confirmó la decisión anterior (Fls. 1-26).

El 16 de marzo de 2006, la Sala admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional (Fls. 1-104). 1.2.- El auto suplicado El 2 de junio de 2006, la Consejera Ponente del proceso de la referencia, Dra. Ruth Stella Correa Palacio, negó el decreto de algunas de las pruebas solicitadas por la parte actora en la demanda, en razón a que las mismas se aportaron en copia simple. 1.3.- El recurso de súplica La parte actora recurrió la providencia anterior dentro de la respectiva oportunidad procesal y manifestó que dado que las providencias que se allegaron en copia simple fueron proferidas por esta Corporación, no podía esta autoridad judicial exigirlas en copia auténtica. Como fundamento de su petición señaló que el estatuto antitrámites, contenido en la Ley 962 de 2005, establece en su artículo 11 que “no se podrá solicitar documentación de actos administrativos proferidos por la misma autoridad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación”. Por otra parte solicitó que se oficiara a la Comisión Nacional de Televisión para que allegue copia auténtica de la comunicación del 24 de mayo de 2005, porque el

demandante sólo tiene copia simple de la misma (Fls. 177-178). 2.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir sobre la solicitud del decreto de las pruebas documentales, elevada por la parte actora en la demanda, respecto de los instrumentos que se aportaron con ella en copia simple, para lo cual se analizará, en primer lugar, la solicitud de pruebas formulada con el recurso ordinario de súplica y, en segundo lugar, se definirá sobre la confirmación o revocatoria de la providencia suplicada. 1.1.- Petición de pruebas en recurso ordinario de súplica La parte actora solicitó, con el recurso de súplica, que se oficie a la entidad demandada para que allegue copia auténtica de la comunicación del 24 de mayo de 2005, dirigida a la Secretaria Ejecutiva de la Asociación demandante. Al respecto es necesario precisar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, toda demanda que se presente ante esta Jurisdicción deberá contender, entre otros aspectos, la petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer. Por su parte, el artículo 183 ibídem, establece que el recurso ordinario de súplica deberá i) interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que se impugne; ii) en escrito dirigido a la Sala de la cual forma parte el ponente; iii) con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días, a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho

del Magistrado que sigue en turno a quien dictó la providencia recurrida, para que asuma como ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. De lo anterior se tiene que dentro del trámite del recurso ordinario de súplica no está contemplada una etapa probatoria. El artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, establece que sólo serán apreciadas por el juez las pruebas que se soliciten, se practiquen y se incorporen dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello. En este orden de ideas y dado que esta no es la oportunidad procesal para pedir pruebas, la Sala negará la solicitada con el escrito del recurso. 1.2.- De la negación de pruebas en el auto suplicado. La Consejera Sustanciadora del proceso de la referencia negó decretar como pruebas algunos documentos que se allegaron con la demanda en copia simple. Al respecto, sostiene el demandante que tratándose de providencias judiciales proferidas por esta Corporación, no es posible exigir copia auténtica de las mismas, en razón a que la Ley 962 de 2005 establece que no se podrá solicitar documentación de actos administrativos proferidos por la autoridad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación. De la norma en comento se advierte que ésta se refiere a actos administrativos y no a providencias judiciales, de manera que dicha disposición no es aplicable al caso concreto. No obstante lo anterior, la Sala revocará la decisión de negar las

pruebas documentales allegadas con la demanda en copia simple y ordenará tenerlas como pruebas con el valor que la ley les otorgue, por las siguientes razones: De acuerdo con lo previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil – C. de P. C.-, el juez rechazará de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Por su parte, el artículo 253 ibídem señala que los documentos podrán aportarse al proceso en originales o en copia, la cual podrá consistir en trascripción o reproducción mecánica del documento. En este punto la Sala considera propicio recordar que el decreto de una prueba constituye requisito sine qua non, esto es esencial, para que la correspondiente prueba pueda allegarse o entenderse incorporada de manera regular al expediente, puesto que esa admisión, por parte del juez competente, conlleva una información fundamental a los demás sujetos del proceso acerca de cuáles serán, entonces, las pruebas que podrán ser consideradas o valoradas, con arreglo a las normas vigentes, para la adopción de la decisión respectiva. Así pues, la falta de decreto en relación con elementos o materiales que de otra manera podrían llegar a constituir pruebas, permitirá inferir válidamente a los demás sujetos procesales, que los mismos no serán considerados dentro del debate, razón suficiente para agregar que esos sujetos no podrían ser sorprendidos posteriormente, sin desconocerles su derecho al debido proceso y en especial los derechos fundamentales de defensa y contradicción, con la apreciación que en calidad de pruebas realizare el juez respecto de elementos que

aportados al proceso no hubieren sido formalmente decretados como tales. Es por ello que en el íter de la producción o el recaudo de la pruebas es posible distinguir entre la solicitud, el decreto y la práctica, todo lo cual, además, resulta diferente, por completo a la valoración de las mismas. Así pues, la solicitud no pasa de ser la aspiración válida y legítima que el interesado presenta o eleva, dentro de la oportunidad y con los requisitos establecidos para el efecto en cada caso por la ley, para que el juez competente acepte, admita o decrete la prueba objeto de aquella; por demás está señalar que la sola solicitud no resulta suficiente para tener como prueba el elemento al que la misma se refiere, a tal punto que después de efectuar las consideraciones correspondientes, si el juez encuentra que la respectiva petición, por ejemplo, no reúne los requisitos necesarios o se formula por fuera de oportunidad o tiene por objeto la práctica de pruebas inconducentes, impertinentes, prohibidas o imposibles, perfectamente podría resolverla desestimándola o denegándola. El decreto de la prueba, requerido en todos los casos, incluidos aquellos eventos en que se proceda con pruebas de oficio, resulta indispensable tanto para que los elementos respectivos puedan considerarse regularmente incorporados al expediente, como para garantizar el derecho fundamental de contradicción; el mismo encuentra fundamento legal expreso, entre otros, en los artículos 209 del C.C.A., 174 y 402 del C. de P. C., y consiste en la orden o la aceptación que el juez competente emite para que determinados elementos puedan ser considerados y valorados como pruebas dentro del proceso, sin que su sola existencia determine, en modo alguno, el sentido en que será apreciada

determinada prueba o la valoración que de ella habrá de realizarse al momento de proferir la decisión a que haya lugar. El decreto de una prueba no requiere de una formulación sacramental específica; lo que verdaderamente importa es que el juez competente manifieste, de manera clara y para conocimiento de todos los sujetos que concurren al proceso, aunque a través de cualquier clase de expresiones literarias o gramaticales que sean debidamente notificadas a las partes, que acepta, decreta, incorpora, admite, etc., como prueba o como parte del expediente, aquellos elementos que puedan servir de prueba y que, por tanto, se dan a conocer a las partes o se les informa acerca de su futura práctica para que puedan intervenir en su recaudo y, en todo caso, para que puedan ejercer su derecho fundamental de contradicción. La práctica de la prueba dice relación con aquellas diligencias o actividades que, en cumplimiento del decreto respectivo, deben cumplirse o desplegarse con el propósito de efectuar el acopio o recaudo de las pruebas correspondientes, cuestión que en algunos casos puede confundirse con el decreto mismo, como en ciertos eventos de pruebas documentales en los cuales aquellas sean aportadas junto con la correspondiente solicitud y con anterioridad al decreto correspondiente; el sólo decreto de una prueba, aunque indispensable para el recaudo regular de la misma, no siempre resulta suficiente para tenerla como practicada, puesto que es evidente que pueden presentarse múltiples situaciones en las cuales aunque aquel se haya proferido en debida forma, la prueba nunca se arrime al expediente. La valoración o apreciación de la prueba, finalmente, corresponde al examen que, al momento de decidir, debe realizar el juez respecto de aquellos elementos o

materiales que previamente hubieren sido decretados y practicados. Así se desprende de las regulaciones contenidas, entre otras disposiciones legales, tanto en los artículos 174 y 304 del C. de P. C., según los cuales, “[t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, al tiempo que se determina que en la sentencia la motivación incluya el “… examen crítico de las pruebas …”, como en el artículo 170 del C.C.A., en cuya virtud es en la sentencia en donde debe consignarse el análisis de las pruebas. Dicha valoración, según los dictados del artículo 187 del C. de P. C., ha de cumplirse respecto de la totalidad de las pruebas recaudadas, considerándolas en su conjunto y, por lo general, con sujeción a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de aplicar las normas legales que establezcan determinada tarifa probatoria o que exijan ciertas solemnidades para acreditar la existencia o validez de algunos actos. Como es natural, cabe precisar que la valoración o apreciación de las pruebas debe empezar por el examen y verificación de aquellos requisitos que la ley exija o consagre, respecto de las mismas, para efectos de reconocerles o negarles mérito, cuestión que en punto de las pruebas documentales encuentra regulación expresa, entre otros, en el artículo 11 de la Ley 446 en cuanto se refiere a la autenticidad de los documentos y memoriales; en el artículo 254 del C. de P. C., que se ocupa del valor probatorio de las copias; en el artículo 260 del C. de P. C., que determina la forma en que deben presentarse los documentos otorgados en

idioma extranjero; en el artículo 261 del C. de P. C., que establece la manera de apreciar documentos rotos, raspados o parcialmente destruidos. Así pues, resulta claro que la ley establece los requisitos necesarios para que un documento tenga valor o mérito probatorio, apreciación que sólo habrá de realizarse al momento de proferir la decisión correspondiente. Como quiera que en el presente caso los documentos allegados con la demanda no pueden catalogarse como de aquellos que deban ser rechazados in limine, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C. de P. C., y dado que su valoración o mérito probatorio deberá establecerse al momento de dictar la sentencia, la Sala decretará como pruebas los documentos a que se refieren los numerales 6, 7, 8 y 9 del acápite de anexos de la demanda, aportados en copia simple, con el alcance probatorio que la ley les otorgue y que –oportuno resulta reiterarlo-, se definirá en la sentencia.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, R E S U E L V E : Primero. NEGAR la prueba solicitada por la parte actora en el recurso ordinario de súplica. Segundo. REVOCAR por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el auto del 2 de junio de 2006 proferido por la Consejera sustanciadora del proceso de la referencia. En su lugar, se dispone: Ténganse como pruebas, con el valor que la ley les otorgue los siguientes documentos allegados con la demanda:

• Copia de la comunicación del 24 de mayo de 2005 suscrita por el Director de la Comisión Nacional de Televisión dirigida a la doctora María Carolina Peña, Secretaria Ejecutiva de la asociación demandante. - Copia del auto admisorio del 27 de marzo de 2003, mediante el cual, el Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional del Acuerdo 003 de 2001. - Copia de las providencias del 2 de febrero de 2005 y del 28 de abril de 2005, mediante las cuales el Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional del Acuerdo 002 de 2004.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN Y

CUMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA