CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2005-00050-01(31447)A-2006

ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE / ADMISIÓN DE LA DEMANDA / AUTO QUE

ADMITE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / AUTO QUE NIEGA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Incumplimiento de la manifiesta infracción de disposición normativa de carácter superior La demanda será admitida, por cuanto cumple con los requisitos de ley. La solicitud de suspensión provisional del parágrafo primero del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, se concreta, según lo dicho por el demandante, en que esta disposición constituye una inhabilidad para contratar que sólo podía establecer el legislador y no el Presidente de la República, por carecer en el ejercicio de su potestad reglamentaria de competencia para ello. La Sala considera que la anterior petición habrá de negarse, por cuanto no cumple con el primer presupuesto para la procedencia de esta medida, cual es, la manifiesta infracción de tal disposición a norma de carácter superior. REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Demostración de la ostensible infracción de disposiciones legales / REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Incumplimiento de la manifiesta infracción de disposición normativa de carácter superior Al respecto, la Sala ha sido reiterativa en manifestar que es requisito para la procedencia de la suspensión provisional que se demuestre la ostensible infracción de disposiciones legales, deducible por la simple confrontación directa

del acto, con la norma que se considera violada, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A. Esta infracción manifiesta del acto administrativo demandado en relación con la normatividad legal superior, debe de ser evidente, ostensible, producto de un elemental y sencillo cotejo entre ellos; por el contrario, si es necesario realizar estudios o análisis profundos, no procederá la medida cautelar. En el presente asunto, para determinar la ilegalidad manifiesta de la disposición acusada, no basta la mera comparación de la misma con los textos normativos contenidos en los artículos 123 y 189 de la Constitución Política y los artículos 8 y 26 numeral 6º de la Ley 80 de 1993, que se aducen por el demandante como presuntamente desconocidos. (…) Como puede apreciarse, de la sola confrontación de las citadas normas no salta a la vista una ilegalidad ostensible de la disposición acusada, toda vez que para arribar a una conclusión de tal naturaleza, es menester realizar un mayor estudio al simple cotejo de sus contenidos, en el que se desarrolle una serie de aspectos que permitan determinar: (i) si lo previsto por el Decreto 2170 de 2002, en el parágrafo 1 del artículo 16 demandado, constituye o no una inhabilidad para contratar, de aquellas de la identidad que el legislador previó en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 o de otra índole; y (ii) si existe competencia por parte del Ejecutivo para dictar y regular esta clase de disposiciones. Igualmente, en el evento de que el estudio arrojara como conclusión que no se trata de una inhabilidad, es necesario

entonces precisar entre otros temas: (i) cuál sería la naturaleza de la prohibición administrativa que opera para las entidades de la Administración Pública, para contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas artificialmente bajas, con el propósito de obtener la adjudicación de una licitación o concurso; (ii) si opera o no, como parece, tan solo para el caso concreto que deriva de la licitación declarada desierta, y en la que haya sido partícipe la propuesta de la que se predica esa circunstancia; y (iii) la relación de una conducta de tal naturaleza en el proceso de licitación pública, y la responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio contractual allí regulado. En fin, es claro para la Sala que dilucidar todo lo anterior no es una actividad que pueda ser realizada en la presente oportunidad procesal, sino que será el resultado de un análisis sustancial y de fondo propio del decurso procesal de la acción y definido en la sentencia a que haya lugar, lo cual, de suyo, excluye la existencia de una manifiesta infracción de la norma acusada a las disposiciones invocadas por el actor. La Sala tampoco puede pasar inadvertido el hecho de que no se satisface plenamente el requisito de sustentación de la solicitud de suspensión provisional por parte del actor, toda vez que en su escrito no sustenta aspectos como los anotados u otros a partir de las cuales emerja de forma prístina y flagrante la violación a la ley, lo cual es un elemento previsto en el artículo 152 del C.C.A. En tal virtud corresponderá al

juzgador, acorde con los postulados pretendidos por el constituyente y el legislador, analizar la correcta interpretación y aplicación de las normas de la Ley 80 de 1993 y la Constitución Política frente a lo planteado por el actor. Esta labor, se reitera, resulta extraña en el trámite de la solicitud de suspensión provisional, en el que la constatación de la violación alegada debe ser manifiesta y evidente frente a normas superiores. Por lo anterior, se negará la medida cautelar solicitada en relación con el parágrafo 1º del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002 que se demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 NUMERAL 6 / DECRETO 2170 DE 2002 –

ARTÍCULO 16

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002

ARTÍCULO 16 PARÁGRAFO 1 EXPEDIDO POR LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – No suspendido

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C, quince (15) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00050-01(31447)

Actor: LILIANA CECILIA ROJAS LEON

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCIÓN PUBLICA DE NULIDAD

1. La ciudadana Liliana Cecilia Rojas León, actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentó el 18 de julio de 2005, demanda para que se declare la nulidad del parágrafo primero del artículo 16 del decreto 2170 expedido el 30 de septiembre de 2002, “por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”.

El texto del decreto demandado es el siguiente: “Parágrafo 1º. Producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad hubiere encontrado artificialmente bajas.”

2. En escrito separado de la demanda, la actora solicita la suspensión provisional de los efectos de la norma acusada, con fundamento en lo siguiente: 2.1. Que el Decreto 2170 de 2002, es un decreto reglamentario de la Ley 80 de 1993, de orden sublegal y no puede modificar ninguna disposición, toda vez que la finalidad tradicional de la potestad reglamentaria del Presidente, es la posibilidad de ejecutar la ley, consagrada en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución de la Política. 2.2. Que “...el Presidente de la República y las demás Entidad (sic) que suscribieron el Decreto mal podían haber creado una inhabilidad, ya que éstas se

encuentran taxativamente señaladas en los artículos 8 y 26 numeral 6 de la ley 80 de 1993.” 2.3. Que, el parágrafo primero del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, adolece de nulidad por falta de competencia de las entidades que lo expidieron, por cuanto “...está creando una inhabilidad para contratar, lo cual es competencia exclusiva del legislador...”. De ahí que, a su juicio, vulnera “...el Artículo 189 numeral 19 -sicde la Constitución Política...”, por cuanto se extralimita en lo que a reglamentación se refiere, en tanto que excede la potestad reglamentaria dada al Presidente de la República. 2.4. Que siendo la Constitución Política norma de normas no puede un decreto reglamentario jerárquicamente inferior a ella, en este caso el 2170 de 2002, arrogarse competencias exclusivas del Congreso de la República, al incluir en dicha disposición una inhabilidad para contratar, no prescrita en “..la ley 80 de 1993 ni en su artículo 8 ni en el 26 numeral 6...”.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1. La demanda será admitida, por cuanto cumple con los requisitos de ley.

2. La solicitud de suspensión provisional del parágrafo primero del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, se concreta, según lo dicho por el demandante, en que esta disposición constituye una inhabilidad para contratar que sólo podía establecer el legislador y no el Presidente de la República, por carecer en el ejercicio de su potestad reglamentaria de competencia para ello.

La Sala considera que la anterior petición habrá de negarse, por cuanto no

cumple con el primer presupuesto para la procedencia de esta medida, cual es, la manifiesta infracción de tal disposición a norma de carácter superior. Al respecto, la Sala ha sido reiterativa en manifestar que es requisito para la procedencia de la suspensión provisional que se demuestre la ostensible infracción de disposiciones legales, deducible por la simple confrontación directa del acto, con la norma que se considera violada, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A. Esta infracción manifiesta del acto administrativo demandado en relación con la normatividad legal superior, debe de ser evidente, ostensible, producto de un elemental y sencillo cotejo entre ellos; por el contrario, si es necesario realizar estudios o análisis profundos, no procederá la medida cautelar. En el presente asunto, para determinar la ilegalidad manifiesta de la disposición acusada, no basta la mera comparación de la misma con los textos normativos contenidos en los artículos 123 y 189 de la Constitución Política y los artículos 8 y 26 numeral 6º de la Ley 80 de 1993, que se aducen por el demandante como presuntamente desconocidos. En efecto, el parágrafo primero del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002 demandado prescribe que, “Producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad hubiere encontrado artificialmente bajas.” Y, el legislador al desarrollar el principio de responsabilidad, señaló en el numeral 6º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que “los contratistas responderán

cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”. En el artículo 8 ibídem, estableció una serie de supuestos de inhabilidad e incompatibilidad para contratar. Por su parte, el artículo 123 de la Constitución Política define quienes son servidores públicos, y el 189 superior las atribuciones del Presidente de la República. Como puede apreciarse, de la sola confrontación de las citadas normas no salta a la vista una ilegalidad ostensible de la disposición acusada, toda vez que para arribar a una conclusión de tal naturaleza, es menester realizar un mayor estudio al simple cotejo de sus contenidos, en el que se desarrolle una serie de aspectos que permitan determinar: (i) si lo previsto por el Decreto 2170 de 2002, en el parágrafo 1 del artículo 16 demandado, constituye o no una inhabilidad para contratar, de aquellas de la identidad que el legislador previó en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 o de otra índole; y (ii) si existe competencia por parte del Ejecutivo para dictar y regular esta clase de disposiciones. Igualmente, en el evento de que el estudio arrojara como conclusión que no se trata de una inhabilidad, es necesario entonces precisar entre otros temas: (i) cuál sería la naturaleza de la prohibición administrativa que opera para las entidades de la Administración Pública, para contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas artificialmente bajas, con el propósito de obtener la adjudicación de una licitación o concurso; (ii) si opera o no, como parece, tan solo para el caso concreto que deriva de la licitación declarada desierta, y en la

que haya sido partícipe la propuesta de la que se predica esa circunstancia; y (iii) la relación de una conducta de tal naturaleza en el proceso de licitación pública, y la responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio contractual allí regulado. En fin, es claro para la Sala que dilucidar todo lo anterior no es una actividad que pueda ser realizada en la presente oportunidad procesal, sino que será el resultado de un análisis sustancial y de fondo propio del decurso procesal de la acción y definido en la sentencia a que haya lugar, lo cual, de suyo, excluye la existencia de una manifiesta infracción de la norma acusada a las disposiciones invocadas por el actor. La Sala tampoco puede pasar inadvertido el hecho de que no se satisface plenamente el requisito de sustentación de la solicitud de suspensión provisional por parte del actor, toda vez que en su escrito no sustenta aspectos como los anotados u otros a partir de las cuales emerja de forma prístina y flagrante la violación a la ley, lo cual es un elemento previsto en el artículo 152 del C.C.A. En tal virtud corresponderá al juzgador, acorde con los postulados pretendidos por el constituyente y el legislador, analizar la correcta interpretación y aplicación de las normas de la Ley 80 de 1993 y la Constitución Política frente a lo planteado por el actor. Esta labor, se reitera, resulta extraña en el trámite de la solicitud de suspensión provisional, en el que la constatación de la violación alegada debe ser manifiesta y evidente frente a normas superiores. Por lo anterior, se negará la medida cautelar solicitada en relación con el

parágrafo 1º del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002 que se demanda. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E 1º.- ADMÍTESE la demanda que en ejercicio de la acción pública de nulidad presenta la ciudadana LILIANA CECILIA ROJAS LEÓN, en contra del parágrafo 1º del artículo 16 del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la República, “por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”. 2º.- Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público. 3º.- Notifíquese personalmente este auto a los señores Ministro del Interior y Justicia, Ministro de Transporte y Director del Departamento Nacional de Planeación. 4º.- Fíjese en lista por el término de diez (10) días. 5º.- Niégase la solicitud de suspensión provisional solicitada por la demandante. 6º.- Por tratarse de una acción pública, reconócese personería a la demandante para actuar a nombre propio.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidenta Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA