CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2005-00055-00(31571)-2006

SUSPENSION PROVISIONALAcción de nulidad De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del C.C.A la suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; esta circunstancia se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia. COMISION NACIONAL DE TELEVISION - Junta Directiva. Acuerdo. Procedimiento / JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION - Acuerdo. Procedimiento En efecto, el artículo 13 de la ley 182 de 1995 contempla el procedimiento que debe seguir la Junta Directiva para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de esta entidad. En este orden de ideas, se tiene que la Junta Directiva de la CNT debe observar un procedimiento para la adopción de los actos que fijan los derechos, tasas y tarifas que debe percibir la entidad por concepto de otorgamiento y explotación de las concesiones del servicio de televisión; de no hacerlo estaría vulnerando el citado precepto legal y, de aparecer evidente ésta contradicción al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional, ésta debe decretarse

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00055-00(31571)

Actor: LUIS AUGUSTO CAMACHO PINZON

Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a decidir sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional, presentada por el señor Luis Augusto Camacho Pinzón contra la circular 011 de 2005, expedida por la Comisión Nacional de Televisión.

ANTECEDENTES La demanda El 3 de agosto de 2005, el señor Luis Augusto Camacho Pinzón, en nombre propio, presentó acción de nulidad contra la circular 011 del 23 de mayo de 2005, expedida por la Comisión Nacional de Televisión. Como fundamentos de hecho de la demanda, expuso, en síntesis, los siguientes: - El artículo 5º de la ley 182 de 1995 otorgó a la Comisión Nacional de Televisión la competencia para fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias. Esta función fue asignada a la Junta Directiva de la entidad (art. 12 ibidem). - En ejercicio de esta facultad, la Comisión expidió el acuerdo 014 de 1997, que en su artículo 36 estableció como compensación por la prestación o

explotación el servicio de televisión por suscripción una tarifa del 10% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de multiplicar el número de suscriptores durante el período de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario. - La ley 680 de 2001 en su artículo 6º autorizó a la Comisión Nacional de Televisión y a las Juntas Administradoras de Canales Regionales para que, dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la ley, revisen, modifiquen y reestructuren los actuales contratos con los operadores privados, con los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública, así como con los contratistas de otras modalidades del servicio público de televisión en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de televisión. También señaló que en los contratos de concesión del servicio de televisión por suscripción se aplicarán las tarifas establecidas en el Régimen Unificado para la Fijación de Contraprestaciones del Estado. - El citado Régimen contemplaba una tarifa del 3% de los ingresos anuales netos causados(Decretos 2041 de 1998 y 1705 de 1999). - Mediante acuerdo 003 de 2001, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión modificó el artículo 36 del acuerdo 014 de 1997 y fijó una tarifa del 7.5% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes de la prestación del servicio. - El acuerdo 003 de 2001 fue suspendido provisionalmente por el Consejo

de Estado en auto del 27 de marzo de 2003, que señaló: “Confrontada la norma acusada, contenida en los artículos 2º, 3º y 5º del Acuerdo No. 003 del 13 de noviembre de 2001 de la CNT, se observa que estos artículos ordenaron a los concesionarios de televisión por suscripción pagar como compensación por la explotación del servicio, el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de estos servicios, cuando el Régimen Unificado de Contraprestaciones previó en el artículo 22 que por la prestación de los servicios de difusión se pagaría una contraprestación porcentual anual equivalente al tres por ciento (3%) de los ingresos netos causados”. - Mediante el acuerdo 002 de 2004, la Comisión estableció nuevamente la tarifa del 7.5% de los ingresos mensuales para los contratos de concesión del servicio de televisión por suscripción, argumentado que la declaratoria de inconstitucionalidad del último inciso del artículo 6º de la ley 680 de 2001dejaba sin fundamento legal la suspensión provisional del acuerdo 003 de 2001 (C-351 de 2004). - Dicho acuerdo 002 de 2004 fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado en auto del 28 de abril de 2005, en el cual sostuvo: “... permite concluir de manera directa la existencia de violación ostensible y flagrante de la primera norma, teniendo en cuenta que pese a que el acuerdo demandado es un acto administrativo de carácter general y fue expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, ésta

no siguió el procedimiento previsto por la ley para esta clase de actos (...) en consecuencia cuando la administración omitió los pasos previstos en la norma y no comunicó en forma previa a la fijación de las tarifas, la materia que se proponía reglamentar, sino que con base en la desaparición de los fundamentos legales de suspensión provisional dictó de plano un nuevo acto similar al suspendido, incurrió en desacato flagrante de la norma superior, la cual era de obligatorio cumplimiento”. Posteriormente la Junta Directiva de la CNT, mediante la circular 011 del 23 de mayo de 2005 suscrita por el Director de la entidad, informó que la tarifa a pagar por concepto de compensación es del 10% de los ingresos brutos mensuales, argumentando que por la declaratoria de suspensión provisional de los acuerdos 003 de 2001 y 002 de 2004 se aplicaría la tarifa establecida en el acuerdo 014 de 1997. Sostuvo el demandante que la circular 011 de 2003 vulneró las siguientes disposiciones: - Artículo 13 de la ley 182 de 1995. El acto demandado determinó que la tarifa aplicable por concepto de compensación del servicio de televisión sería la establecida en el artículo 36 del acuerdo 014 de 1997, sin adelantar el procedimiento establecido para la adopción de actos de carácter general. Además reprodujo el citado acuerdo que no se encontraba vigente porque el acuerdo 003 del 2001 modificó expresamente esa disposición. - Artículo 29 de la Constitución Política. La circular 011 de 2003 se expidió con violación del debido proceso puesto

que se expidió sin observancia del procedimiento establecido en el artículo 13 de la ley 182 de 1995. - Artículo 158 del Código Contencioso Administrativo. En este caso, se reprodujo el contenido del acuerdo 002 de 2004 que fue suspendido provisionalmente en auto del 2 de febrero de 2005, confirmado por auto del 28 de abril del mismo año. - Artículo 16 de la ley 80 de 1993. En los contratos de concesión suscritos con ocasión de las licitaciones números 001, 002 y 003 de 1999 se estableció que el concesionario pagaría a la Comisión Nacional de Televisión, como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el 10% del total de los ingresos brutos mensuales. Posteriormente esta tarifa fue modificada por la ley 680 de 2001, el acuerdo 002 de 2004 y la circular 011 de 2005 que en su orden fijaron los siguientes porcentajes: 3%, 7.5% y 10% respectivamente. De allí que la circular 011 de 2005 modificó unilateralmente los contratos de concesión. - Artículos 122 y 338 de la Constitución Política. El Director de la Comisión Nacional de Televisión no tenía competencia para establecer las tarifas para contratos de concesión del servicio de televisión, porque esta es una función de la Junta Directiva de la entidad. La Solicitud de suspensión provisional En la demanda, el actor solicitó que se decrete la suspensión de la circular 011 del 23 de mayo de 2005 por considerar que ésta es violatoria del artículo 13 de la ley 182 de 1995. También fundamentó la petición en la falsa motivación del

acto y en la reproducción de un acto ya suspendido. Sostuvo que la circular 011 de mayo de 2005 se expidió omitiendo el procedimiento establecido en el artículo 13 de la ley 182 de 1995 para la adopción de los actos de carácter general que son de competencia de la Comisión Nación de Televisión, según el cual, la Junta Directiva de la entidad deberá: comunicar a través de medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone reglamentar, conceder un término de dos meses a los interesados para que presenten observaciones y comunicar la reglamentación adoptada de la manera prevista en la ley 58 de 1985. Adujo que el acto administrativo demandado fue motivado con argumentos falsos puesto que hizo una interpretación personal de una decisión de la Corte Constitucional, desconociendo así las decisiones de suspensión proferidas por el Consejo de Estado. Finalmente manifestó, que la circular 011 de 2003 reprodujo en esencia el contenido del acuerdo 002 de 2004 que fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado en decisión adoptada dentro del expediente radicado con el número 11001032600020040001900, sin que hubieran desaparecido los argumentos de la decisión, que en este caso fue la violación al procedimiento establecido en el artículo 13 de la ley 182 de 1995. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala establecer si se cumplen los requisitos para decretar la suspensión provisional de la circular 011 de 2005. De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del C.C.A la suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a

que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; esta circunstancia se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia. En este caso, la parte demandante solicitó que se decrete la suspensión provisional de la circular 011 de 2005 expedida por la Comisión Nacional de Televisión. Fundamentó su petición en la manifiesta infracción del artículo 13 de la ley 182 de 1995, falsa motivación y reproducción de un acto suspendido. Respecto de la violación del artículo 13 de la ley 182 de 1995 sostuvo que la circular demandada no acató el procedimiento establecido para la adopción de acuerdos por parte de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión. En efecto, el artículo 13 de la ley 182 de 1995 contempla el procedimiento que debe seguir la Junta Directiva para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de esta entidad, así: “a) La Junta Directiva deberá comunicar a través de medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone reglamentar; b) Se concederá un término no mayor de dos (2) meses a los interesados, para que presenten las observaciones que se consideren pertinentes sobre el tema materia de regulación. c) Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus

opiniones y con base en la información disponible, se adoptará la reglamentación que se estime más conveniente”. Por su parte, los artículos 5 y 12 de la citada ley establecen: “Artículo 5. En desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión: (...) g) Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias. (...) Artículo 12. Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión: (...) b) Fijar las tarifas, tasas y derechos que se refiere a la presente ley, de conformidad con los criterios establecidos en esta norma”. En este orden de ideas, se tiene que la Junta Directiva de la CNT debe observar un procedimiento para la adopción de los actos que fijan los derechos, tasas y tarifas que debe percibir la entidad por concepto de otorgamiento y explotación de las concesiones del servicio de televisión; de no hacerlo estaría vulnerando el citado precepto legal y, de aparecer evidente ésta contradicción al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional, ésta debe decretarse. En el caso concreto, la circular 011 del 23 de mayo de 2005 señala: “LA JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, conforme a la determinación de la sesión del día 17 de mayo de 2005, según consta en Acta No. 1156, informa a los concesionarios del servicio de televisión por suscripción cableada, que en estricto

acatamiento de los autos de suspensión del Acuerdo No. 002 de 2004 “Por el cual se fija la tarifa por concepto de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar (DTH)”, proferidos por el Consejo de Estado el 2 de febrero de 2005, confirmados el 28 de abril de 2005 y ejecutoriados a partir del 17 de mayo del presente año, dentro de los expedientes 27727 y 28968 (acción de nulidad), la tarifa a pagar por concepto de compensación es del diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente periodo de causación por la tarifa de suscripción cobrada al usuario, establecida en el artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997 y en la cláusula 7 de los contratos de concesión. Lo anterior en consideración a que las modificaciones efectuadas en relación con el porcentaje de la compensación en los Acuerdos 003 de 2001 y 002 de 2004 se encuentran suspendidas por el Consejo de Estado y por cuanto el artículo 36 del acuerdo 014 de 1997, no ha sido derogado. (...)” (Subrayas de la Sala). Como se observa, mediante la circular 011 de 2005, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, conforme con la determinación adoptada en sesión del 17 de mayo de 2005, informó a los concesionarios del servicio de televisión por suscripción que la tarifa a pagar por concepto de compensación es del 10% del total de los ingresos brutos mensuales, la cual está consagrada en el

artículo 36 del acuerdo 014 de 1997 y la cláusula 7 de los contratos de concesión. De la circular trascrita no se deduce claramente que aquélla constituya el acto general que adoptó la decisión definitiva respecto de la tarifa que se debía aplicar en los citados contratos de concesión. Como quiera que no existe certeza acerca del acto que adoptó la decisión definitiva y del objeto de la circular 011 de 2005, no es posible establecer, en este momento, si su expedición debió sujetarse al trámite del artículo 13 de la ley 182 de 1995; además no se allegaron pruebas del procedimiento adelantado por la Comisión Nacional de Televisión para su expedición. De manera que la determinación de la ilegalidad de la circular 001 de 2005 demanda una discusión probatoria que permita al juez tener certeza sobre lo sucedido en el proceso que precedió su expedición, o sobre la ausencia absoluta del mismo. Lo anterior, exige un estudio del fondo del asunto que solo es viable al momento de proferir el fallo, pues al momento de decidir sobre la suspensión provisional solo procede el análisis de la contradicción que aparezca evidente entre el acto acusado y la norma superior. Por otra parte alega el demandante que el acto demandado incurre en falsa motivación porque interpretó una decisión de la Corte Constitucional y desconoció unos pronunciamientos del Consejo de Estado. Al respecto dirá la Sala que la suspensión provisional solo procede cuando se observe a primera vista la flagrante violación de la norma que se invoca como infringida, bien sea por la simple comparación normativa o por la confrontación de

los documentos públicos allegados con la solicitud. De allí que si la manifiesta infracción se advierte mediante el análisis y la interpretación de unas decisiones de la Corte Constitucional frente a unos pronunciamientos del Consejo de Estado, no es procedente la medida, pues este análisis solo puede efectuarse al momento del fallo. Finalmente, argumenta el demandante que la circular 011 de 2005 reproduce el contenido del acuerdo 002 de 2004 cuyos efectos fueron suspendidos provisionalmente por esta Corporación, sin que hubieren desaparecido los argumentos que sustentaron la decisión. Se advierte que es deber de quien solicita la suspensión provisional allegar los documentos públicos que sirven de prueba de la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma. En este caso el demandante no señaló expresamente la norma violada, ni aportó el acuerdo 002 de 2004, razones éstas que impiden a la Sala emitir un pronunciamiento al respecto. En estas circunstancias, no se encuentran razones para suspender provisionalmente la circular 011 de 2005, forzoso es concluir que la medida cautelar solicitada debe ser negada. Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,

RESUELVE:

1. Por reunir los requisitos legales ADMITESE la demanda presentada por Luis Augusto Camacho Pinzón, en nombre propio.

2. Notifíquese personalmente esta providencia al Señor Director de la

Comisión Nacional de Televisión y al Agente del Ministerio Público.

3. Fíjese en lista por el término legal.

4. Solicítense a La Comisión Nacional de Televisión los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de la Circular 011 del 23 de mayo de 2005.

5. Niégase la solicitud de suspensión provisional solicitada.

6. Ordenase a la parte demandante poner a órdenes de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado ciento cincuenta mil pesos m/cte ($ 150.000.oo) para cubrir los gastos ordinarios del proceso. El remanente si lo hubiere se le devolverá al interesado cuando el proceso finalice.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sección

ALIER HERNÁNDEZ ENRIQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA