CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2006-00015-00(32711)-2007

-RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Objeto Es necesario precisar que aunque en oportunidad anterior la Sala conoció de un recurso de anulación interpuesto por las mismas partes de este proceso, contra el laudo arbitral de 12 de diciembre de 2001, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias derivadas del mismo contrato de concesión; en este caso se conoce del recurso de anulación interpuesto contra el laudo proferido el 13 de enero de 2006 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre las mismas partes, con ocasión del mismo contrato de concesión, pero las pretensiones de la demanda que dieron lugar al presente procedimiento son diferentes. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 22 de agosto de 2002. Radicación 22193 CONSEJO DE ESTADO - Recurso de anulación de laudo arbitral / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competencia. Criterio orgánico. Recurso de anulación de laudo arbitral / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Competencia. Sociedad de economía mixta / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Recurso de anulación de laudo arbitral. Competencia / CORABASTOS - Sociedad de economía mixta El Consejo de Estado, actualmente, tiene asignada la competencia para conocer del recurso de anulación contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales conforme con las previsiones del artículo 162 del decreto 1818 de 1998, en armonía con los artículos 72 de la ley 80 de 1993 y

128.5 del Código Contencioso Administrativo. Además, hace pocos meses el legislador expidió la ley 1.107 de 2006, por medio de la cual modificó el artículo 82 del CCA., definiéndose, de manera concreta, el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta ley dijo, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Con este nuevo concepto, el criterio que define a los sujetos objeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico” no el “material”, es decir, que ya no es necesario determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, o si se rige por el derecho administrativo o por el privado, sino si es estatal o no. De este modo, el legislador adoptó una solución clara. Asignó, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde sean parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas. Este análisis también le aplica al conocimiento del recurso de anulación de laudos arbitrales, donde son parte las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta que, como Corabastos, tengan más del 50% de participación estatal. Nota de Relatoría: Ver Auto de febrero 8 de 2007. Actor: Unión Temporal Aguas de la Montaña y Otros. Exp. 30.903. C.P. Enrique Gil Botero ARBITRAMENTO - Generalidades / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Finalidad / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRALCompetencia in iudicando restringida / ERROR IN IUDICANDO - Recurso de laudo arbitral. Competencia Restringida / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Laudo inhibitorio / LAUDO INHIBITORIO - Recurso de anulación. Límite / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Límite del juez Dentro de los mecanismos alternativos de solución de conflictos se encuentra el arbitramento, en el cual las partes de un contrato -en este caso estatalsustraen del juez natural -contencioso administrativoel conocimiento del asunto, para asignarlo a particulares, investidos temporalmente de jurisdicción, con el único fin de dirimir esa controversia, y cuya razón de ser tiene fundamento constitucional, porque el artículo 116 dice que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de... árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho..., en los términos que determine la ley”. La decisión arbitral en materia contractual es impugnable sólo a través del recurso de anulación, cuya finalidad es controvertir algunos errores de procedimiento en que haya incurrido el Tribunal de Arbitramento. Precisamente, uno de los problemas que ha discutido la doctrina gira alrededor de la consecuencia que se sigue en aquellos casos en que, de prosperar alguna de las causales de incongruencia previstas en la ley, el juez del recurso debe pronunciarse sobre el fondo de la decisión arbitral. En estos casos, se asume una competencia in iudicando, pero restringida, en tanto se podrán valorar aspectos

jurídicos de fondo, pero dentro de los estrictos límites de la decisión adoptada por los árbitros, razón por la cual, cuando la decisión recae sobre puntos no sujetos a su decisión, o se concede más de lo pedido, el juez del recurso puede anular la parte respectiva. No obstante lo anterior, estima la Sala que si se omite decidir sobre cuestiones sujetas al arbitramento, deberá proceder a adicionar el laudo o a llenar los vacíos dejados por la decisión; pero nunca a sustituir o reemplazar, en bloque, la decisión “… ya que el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar otro Tribunal de Arbitramento para prever el proceso fallado por un Tribunal anterior, lo que contraría la institución ( )”. En esta oportunidad, la Sala agrega que tratándose de una sentencia inhibitoria total, la función del juez del recurso extraordinario de anulación se ve desnaturalizada en tanto no hay nada qué corregir, subsanar o adicionar de la parte respectiva, sino que se trataría de sustituir o reemplazar, completamente, la decisión arbitral, emergiendo el juez extraordinario como juez de instancia, en franca oposición al querer estipulado por las partes de sustraer de la jurisdicción el conocimiento del litigio. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5.326. C P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 28 de noviembre de 2002 Exp. 22.191, actor: Clínica de Ibagué Limitada; sentencia de 1° de agosto de 2002, Exp. 21.041. C. P. Dr. German Rodríguez Villamizar. Termorio; de la Corte

Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, en sentencia de 16 de julio de 2003, Exp. C-6729, actores: Abigail Clotilde Ruiz de Ramírez y Cleofe Ruiz González contra la sentencia de 3 de diciembre de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Agraria, en el proceso ordinario promovido por las recurrentes contra Cándido Arturo Ochoa Latorre y Marco Tulio Bonilla Leon, así como Susana Ruiz de Ochoa y Liliana María Ruiz de Quevedo, herederas del causante Aniceto Ruiz García SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Contrato de concesión. Causales de anulación de laudo arbitral / CONTRATO DE CONCESION - Sociedad de economía mixta. Causales de anulación de laudo arbitral / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales. Contrato de concesión. Sociedad de economía mixta El contrato de concesión objeto de este proceso, celebrado en 1997, fue suscrito entre la Unión Temporal A. Muñoz y una sociedad de economía mixta del orden nacional. Para tal efecto, se tendrá en cuenta que a las sociedades de economía mixta, para la época de la suscripción del contrato, las regía el decreto ley 3130 de 1968, y para el momento de la presentación de la demanda arbitral se encontraba vigente la ley 489 de 1998, regulación que debe tenerse en cuenta, porque se trata del ejercicio procesal del derecho de postulación para demandar arbitralmente. La ley 489 de 1998 preceptúa que las sociedades de economía mixta son entes que

integran la rama ejecutiva del poder público, por tanto forman parte de la estructura y organización de la administración pública -art. 38, lit. fy aclara que en esa clase de sociedades, en las que el Estado posea el 90% o más del capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado -par.1, art. 38-. Además de esto, la ley le otorga actualmente el carácter de entidad estatal a toda sociedad de economía mixta, sin distinguir el porcentaje de participación del Estado en el capital social. Adicionalmente, desde 1993, la ley 80 tenía establecido que dicho estatuto jurídico era aplicable a las sociedades de economía mixta, donde el Estado tuviera una participación superior al 50%, de manera que, por este sólo aspecto, queda claro que los contratos que celebraba CORABASTOS SA se regían por dicho régimen contractual. De hecho esta entidad tiene una participación estatal del 51.32%. Por esta misma razón, las causales legales que gobiernan el recurso de anulación son las de la ley 80 de 1993, de manera que habrá lugar a estudiar los cargos de anulación propuestos contra el laudo arbitral, sólo si aquellas coinciden con los supuestos previstos en alguna de las causales que contempla el artículo 72 ibídem, por cuanto sólo se pueden invocar las que consagra ésta ley, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de las mismas, por cuanto no todas las causales previstas para el recurso de anulación contra laudos de que conoce la

jurisdicción ordinaria, están contempladas para ese mismo recurso contra los laudos de contratos estatales. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-953 de 1999 dispuso que era inexequible el inciso 2 del art. 97 de la ley 489 de 1998; Sentencia de 11 de mayo de 2000; exp. 17.480; sentencia de 1 de agosto de 2002, Exp. 21.041, Dr. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de diciembre 4 de 2006, exp. 32.871. Actor: Consorcio LAR RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal 1 artículo 163 decreto 1818 de 1998. Improcedente / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Facultad oficiosa. Nulidad absoluta. Cláusula arbitral / NULIDAD ABSOLUTA - Declaratoria oficiosa. Cláusula arbitral / CLAUSULA ARBITRAL - Declaratoria oficiosa de nulidad absoluta. Objeto o causa ilícita Advierte la Sala, soportado en lo analizado hasta ahora, que esta casual tiene fundamento en el art. 163.1 del decreto 1818 de 1998, de manera que la ley 80 de 1993 no erige los hechos invocados en causal de anulación de un laudo arbitral, lo cual impide asumir su estudio, conforme lo establece el artículo 128.5 CCA., según el cual compete a esta jurisdicción conocer “Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia...” Ello

no obsta o afecta la facultad que tiene todo juez para declarar de oficio la nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos -además de la posibilidad, hoy en día vigente, de alegar este vicio, según se analizó anteriormente-, en ejercicio de las facultades que legalmente se le confieren a todo juez, las cuales sólo puede ejercer respecto al vicio que recaiga sobre la cláusula arbitral o el compromiso, sin posibilidad de extenderla al contrato estatal subyacente que contiene la cláusula compromisoria, dada la autonomía que se reputa del pacto arbitral frente al contrato del cual forma parte -art. 116 ley 446 de 1998-, y bajo los apremios de ley, esto es, con observancia de los presupuestos normativos para la declaratoria oficiosa de nulidad del negocio jurídico -art. 87 CCA.-, el respeto al término de caducidad y “a) que dicho fenómeno aparezca plenamente probado en el proceso, y b) que en el proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, competencia ésta que ha sido objeto de tratamiento y aplicación en reiteradas ocasiones por parte de esta Corporación”. Por lo tanto y, en atención a la obligación judicial de estudiar el hecho constitutivo de la nulidad absoluta del pacto arbitral o de la cláusula compromisoria, según el caso, entre otras causales puede manifestarse cuando esos negocios jurídicos provienen de objeto o causa lícitos, o sea cuando contravienen el derecho público de la Nación -art. 1.519 CC.-, o cuando los motivos que indujeron a su celebración se encuentran expresamente prohibidos por la ley o contrarían el orden público -art. 1.524 CC-. Nota de

Relatoría: Ver sentencia de 6 de septiembre de 1999 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente S-025; 7 de octubre de 1999, expediente 12.387, y 11 de abril de 2002, expediente 21.652 de la Sección Tercera; sentencia de agosto 1 de 2002 -exp. 21.041; de la Corte Suprema de Justicia sentencia de 6 de febrero de 1970, Sala de Casación Civil. M. P. Ernesto Cediel Ángel. Gaceta

Judicial No. CXXXIII. Pág. 58. ARBITROS - Designación / ARBITROS - Nombramiento / DESIGNACION DE ARBITROS - Cláusula arbitral ilegal. Nulidad parcial de oficio / CLAUSULA ARBITRAL - Nulidad de parcial oficio. Designación de árbitros ilegal / DESIGNACION DE ARBITROS - Juez civil del circuito / JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO - Designación de árbitros / DESIGNACION DE ARBITROS - Centro de arbitraje / CENTRO DE ARBITRAJE - Designación de árbitros En materia de nombramiento y designación de los árbitros y, para efectos de los laudos sobre contratos estatales, el artículo 228 del decreto 1818 de 1998 dispuso que se regirían por las normas vigentes sobre la materia. Aspectos sobre los cuales el artículo 118 de esa ley -modificatorio del artículo 7° del decreto 2279 de 1989previó que las partes, conjuntamente, nombrarán y determinarán el número de árbitros, bien sea directamente o por delegación en un tercero. Una norma semejante ya se había contemplado en la ley 23 de 1991 -art. 101-, la cual

disponía la necesidad de que las partes nombraran conjuntamente los árbitros, en caso de que no le hubieran delegado esta función a un tercero. De otro lado, en el artículo 119 ibidem del decreto 1818 -modificatorio de los numerales 3 y 4 del artículo 15-, el legislador señaló los siguientes eventos relacionados con la designación de los árbitros: a) Cuando se trate de delegado, el Centro de Arbitraje debe requerirlo para que dentro de los cinco (5) días siguientes haga la designación y, en caso de no hacerlo, será dicho Centro quien lo haga. b) Cuando la persona designada como árbitro no acepta o las partes no han nombrado los árbitros, el Centro de Arbitraje las citará a audiencia para que hagan la designación. c) Las designaciones que las partes no hagan, las efectuará el Centro de Arbitraje. No obstante, la cláusula arbitral pactada, contrariando la ley vigente al momento de su celebración, dispuso que i) cada parte nombraría un árbitro y que ii) la cámara de comercio designaría al tercero, violando la ley la primera forma de designación, pues la norma que estaba vigente al momento de celebrarse el contrato es clara en decir que son “las partes”, conjuntamente, quienes deben nombrar los árbitros. Por este sólo hecho se violó una norma imperativa, pues la Constitución Política señala -en el art. 116que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición… de árbitros… en los términos que determine la ley.”

Según esta norma, al legislador se le defirió la determinación de las condiciones en las cuales se puede asumir la condición de árbitro. Por su parte, la ley dispuso que “las partes” nombrarán “conjuntamente” los árbitros, con lo cual se modificó el sistema que existía con anterioridad, según la cual cada parte podía nombrar su árbitro, de manera que la norma vigente para el momento de la celebración del contrato, así como las que la han modificado, exigen que el nombramiento sea conjunto, o, en su defecto, delegado a un tercero, pero de ninguna manera la ley admite que cada parte nombre su árbitro. En este sentido, es claro que la cláusula arbitral pactada viola la ley, pero no en forma absoluta sino parcial, pues la ilegalidad sólo se predica de la posibilidad que se adjudicó a cada parte de nombrar su árbitro. Otra cosa es que el Tribunal efectivamente convocado se haya conformado pese a las irregularidades que se anularán en esta providencia. En este sentido, encuentra la Sala que, según el acta de nombramiento de árbitros, obrante en el proceso en original, ante la negativa de CORABASTOS SA de nombrar su árbitro -como lo establecía la cláusula arbitralla convocante también se abstuvo de nombrar el suyo y le solicitó al juez civil del circuito que nombrara los dos (2) árbitros. El tercer árbitro si lo designó la Cámara de Comercio, como lo establecía la cláusula arbitral. Retomando el antecedente jurisprudencial, se indicó que conforme al artículo 2.024 del C. de Co. los jueces civiles del circuito donde

deba adelantarse o se adelante el proceso arbitral, son los llamados a designar los árbitros, pues en materia de laudos contra contratos administrativos o de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, al Consejo de Estado únicamente le corresponde el conocimiento del recurso extraordinario de anulación, de conformidad con el numeral 12 del artículo 128 del C. C. A., pero nunca la designación de árbitros, ello aunado al hecho de que la designación de árbitros es un mero procedimiento. No obstante, no debe perderse de vista que el legislador de 1998, en su artículo 162, volvió permanentes ciertas disposiciones, como el artículo 15 del decreto 2651 de 1991, luego incorporado en el decreto 1818 de 1998 -art. 129-, cuyo contenido relaciona los eventos y las soluciones en materia de designación de árbitros, asignando un papel preponderante al Centro de Arbitraje. Sobre el alcance de esta norma, en materia de facultades del Centro de Arbitraje para hacer las designaciones o nombramientos que las partes no realicen, la Corte Constitucional, en sentencia C-1038 de 28 de noviembre de 2002, advirtió que la etapa prearbitral, dentro de la cual se tramita la designación de los árbitros y la integración del Tribunal, es verdaderamente judicial y aclaró que a partir de la habilitación que las partes hacen a los particulares éstos son investidos excepcional y temporalmente de jurisdicción, por ello son las partes quienes pueden delegar en el centro de arbitramento, la facultad de designar los árbitros, sin que el legislador así lo pueda imponer, razón por la cual condicionó

esa facultad en el Centro de Arbitraje al hecho de que las partes así lo hayan pactado, es decir, si lo han autorizado previa y expresamente, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, de lo contrario o a falta de estipulación en tal sentido, si las partes no logran acuerdo en la designación de los árbitros, la competencia para designar a los árbitros recae sobre el Juez Civil del Circuito. RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Fallo extra petita / FALLO EXTRA PETITA - Requisitos / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal 4 artículo 72 de la ley 80 de 1993 / FALLO ULTRAPETITA - Noción / PRINCIPIO DE CONGRUENCIARecurso de anulación de laudo arbitral El laudo recae sobre puntos no sujetos a decisión -incongruencia extra petita-, en los siguientes eventos sustanciales: Cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias no transigibles, es decir, define contenciones por fuera de la competencia constitucional y legal máxima, y/o cuando se pronuncian por fuera del objeto del pacto arbitral de las partes, esto es, fuera de la competencia particular y específica asignada por las partes. Ahora, la segunda parte de la norma hace referencia a otra clase de incongruencia: cuando se concede más de lo pedido -incongruencia ultra petita-, situación que acontece si la decisión va más allá de las peticiones que se le formularon y otorga algo más. Por regla general,

para verificar si las censuras por incongruencia de un recurrente tienen o no fundamento y certeza, el juez del recurso de anulación debe determinar tanto si la ley -límite máximo-, como las partes -en la cláusula compromisoria. y el demandante -en su demanda (límites especiales)-, delimitaron la competencia de los árbitros a otros puntos de los decididos en el laudo y, en principio, se dirá que habrá inconsonancia cuando no existe armonía entre lo pedido y lo resuelto. Ahora bien, debe tenerse claro que el vicio por incongruencia no acontece por el sólo hecho de que la decisión arbitral no se compadezca con las pretensiones contenidas en la demanda arbitral, porque, entonces, indefectiblemente acceder o no a las pretensiones marcaría la inconsonancia de la decisión. De ahí que el laudo pueda apartarse de la calificación jurídica o de la interpretación dada a los hechos objeto de controversia, e incluso aplicar normas obligatorias que no necesariamente fueron invocadas por las partes, sin que ello signifique que se esté dictando un fallo incongruente, porque es al juez a quien le corresponde aplicar el derecho, en todo caso dentro del marco señalado por las partes, pero con el alcance fijado en el ordenamiento jurídico. RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 / FALLO MINIMA PETITA - Noción Para la Sala, desde el punto de vista normativo, la causal por mínima petita se configura cuando el juez omite pronunciarse sobre asuntos sometidos a su

conocimiento, solicitados en la demanda o en la contestación, o sobre asuntos que hubiesen surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los que obligatoriamente la ley exige manifestarse. Se reitera que el ataque de un laudo arbitral, por vía del recurso de anulación, se apoya en errores in procedendo de la decisión, por ello no es posible asumir, en forma amplia, como se hace en el recurso de apelación, el análisis de planteamientos e interpretaciones jurídicas de fondo, o determinar si los árbitros aplicaron bien o no las normas sustanciales, aunque lo advierta, y ello encuentra su razón teleológica en el hecho de que fueron las mismas partes quienes apartaron el asunto en controversia del juez natural, al acordar la cláusula compromisoria, de manera que si la decisión arbitral no es del agrado de las partes, porque la decisión no accede a lo solicitado, no debe el juez del recurso de anulación asumir el estudio de fondo, como si se tratara del superior jerárquico del tribunal de arbitramento. Nota de Relatoría: Ver Exp. T-980611. Referencia: solicitudes de nulidad de la sentencia T-481 de 2005, presentadas por la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en Liquidación (en adelante CISA), por la sociedad Construcciones Civiles S.A. (en adelante Conciviles S.A.) y por los Consejeros María Elena Giraldo Gómez, Alier E. Hernández Enriquez, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Diferencia entre error in procedento y error in indicando / ERROR IN PROCEDENDO - Diferente a error in iudicando / ERROR IN IUDICANDO - Diferente a error in procedendo / LAUDO INHIBITORIO - Sentencia de tutela. Caso de Cisa S.A. contra el Departamento del Valle / CISA - Recurso de anulación de laudo arbitral La diferencia entre los vicios de la actividad -in procedendoy los vicios de juicioin iudicandono responden a la transgresión de una norma procesal o sustancial, aunque lo cierto es que este fue un criterio diferenciador que la doctrina empleaba, el cual ha sido revaluado, pues “sería inexacto afirmar que la ‘errónea declaración’ de ley que da lugar al error in iudicando, deba ser siempre declaración de ley sustancial, o sea, que mientras el error in procedendo tiene siempre efectos limitados al derecho procesal, el error in iudicando haya de repercutir por fuera también sobre el derecho sustancial”. Por esto es mejor señalar, para mayor seguridad, que en el error in iudicando el juez “hace decir a la ley [NOTA: procesal o sustancial] lo que la ley no quiere decir, abusa del poder de mando que el Estado le confía para dar fuerza de ley a la negación de la verdadera voluntad de la ley” -nota de la Sala-. Ahora bien, existen casos en los cuales se presenta la llamada concurrencia de errores sobre una misma situación -in iudicando e in procedendo-, porque la declaratoria del juez es errónea en cuanto no ejecuta la

voluntad de la ley -in procedendoy ello lo lleva a decir cosas contrarias a la voluntad de la ley -in indicando-. Para la situación en concreto, la inejecución de la ley aconteció cuando los árbitros entendieron aplicable al caso que juzgaban la decisión de tutela de otro proceso -in iudicando o del juicio-, pues eso los llevó a negar el fallo de fondo y emitir, por tanto, una providencia inhibitoria -in iudicando-. Por lo que, dada la concurrencia de esas situaciones, podría afirmarse que al Consejo de Estado le está vedado asumir el análisis, bajo el argumento de que se trata exclusivamente de un estudio in iudicando. En este sentido, lo que el recurrente pide no es más que un control, por vicio in iudicando, del laudo arbitral, pues la apreciación acerca de si el fallo de tutela de la Corte era aplicable o no, conduce finalmente a hacer un juicio sobre el contenido de la discusión, es decir, sobre la decisión arbitral misma, aspecto que escapa, según se ha dicho, a esta instancia. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Sentencia inhibitoria / SENTENCIA INHIBITORIA - Principio de congruencia / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Decisión. Naturaleza / ARBITRAMENTO - Materia transigible Se trata de la imposibilidad de predicar la incongruencia de sentencias totalmente inhibitorias, pues se insiste en que la asunción del análisis de los errores que impliquen estudio in iudicando del juez extraordinario están limitados, en forma estricta, al contenido de la decisión de los árbitros, esto es, a la posibilidad de

corregir el laudo si incurrió en incongruencia extra o ultra petita, o adicionarlo si se trata de inconsonancia mínima o citra petita, pero nunca de sustituir o reemplazar, completamente, la decisión arbitral, como si se tratara del recurso de apelación o del recurso extraordinario de súplica, por violación directa de la norma sustancial. Lo contrario llevaría a la Sala a inmiscuirse en el tratamiento jurídico de la problemática, en la apreciación y valoración probatoria del contrato de concesión, como si se tratara del juez natural de la causa -vicio in iudicando-, competencia que fue sustraída a la jurisdicción contencioso administrativa, por voluntad de las partes, y que no puede retomar por vía del recurso extraordinario de anulación, en casos como este. En este sentido, cuando no se pronuncia laudo de fondo se atentaría contra la filosofía del mecanismo alternativo de solución de controversias, si esta Sala dictara el fallo, cuando el tribunal nada dijo al respecto, pero no por errores de apreciación de las normas sustanciales aplicables al caso, sino por determinación de una providencia de un juez, que como la Corte Constitucional, es la máxima instancia en materia de derechos fundamentales y quien por demás define, por vía de revisión de tutela, la orientación que los demás jueces de la república deben seguir al respecto. De esta manera, no se está en presencia de la causal de nulidad invocada por los actores, porque el tribunal no dejó de pronunciarse sobre materias sometidas a su decisión, sino que estimó que no podía pronunciarse sobre ellas -en forma por demás discutible (pues esta

Sección no comparta ese criterio) porque se había tornado “intransigible” el debate propuesto por la convocante-, según la sentencia de la Corte Constitucional vigente en la época en que se dictó el laudo. Recuérdese, en este sentido, que el art. 115 del decreto 1818 de 1998 exige que sólo puede someterse a tribunal de arbitramento las materias transigibles, entre las cuales la analizada por el tribunal había dejado de serlo para el momento del fallo. En este sentido, los árbitros realmente no dejaron de pronunciarse sobre las pretensiones, si se consideran conscientemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron que fallar, según las fuentes del derecho -jurisprudenciavigentes para el momento. PRINCIPIO DE AUTONOMIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL - Tribunal de arbitramento / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Principio de autonomía e independencia judicial / PRECEDENTE JUDICIAL - Apartarse. Carga de argumentación / CARGA DE ARGUMENTACION - Precedente judicial. Apartarse La Sala quiere poner de presente su reproche a la conducta del Tribunal de arbitramento, en la medida en que no tuvo el valor suficiente para separarse de la jurisprudencia constitucional y, en su lugar, acoger la del Consejo de Estado, a sabiendas de que su pensamiento, expresado con contundencia y rigor en el laudo, conducía a esta decisión. Por el contrario, los árbitros, pese a estar inconformes, hasta la saciedad, con la sentencia T-481 de 2005, decidieron finalmente acogerla. Para la Sala esta actitud desdice de la independencia que se

atribuye al poder judicial, en el contexto, en todo caso, del deber de observar la jurisprudencia de los órganos de cierre del ordenamiento jurídico colombiano. La posición de los árbitros, en cuanto a su inconformidad con la decisión adoptada por vía de tutela, la cual asumieron pacificamente, con docilidad y sumisión intelectual, francamente resulta reprochable. Y es que en aras de la naturaleza óntica de jueces, podían y debían, si lo llegaron a considerar, dejar de lado la decisión judicial que por vía de tutela había adoptado la Corte Constitucional, para remover el obstáculo que en el ejercicio de su función jurisdiccional demandaba la estructuración y existencia del laudo en toda su dimensión jurídica. Además, la misma jurisprudencia constitucional, y también la doctrina, no solo permiten el alejamiento de las subreglas, sino que es más, lo demandan cuando existen argumentos o ponderaciones valiosas que superan la línea jurisprudencial de cualquiera de las altas cortes, eso sí, cumpliendo el deber de justificación, de argumentación, en cuanto a la modificación del criterio. Podría hablarse, entonces, no de una facultad sino de un