CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2006-00021-00(32846)-2007

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Competencia / CONTRATO DE CONCESION - Recurso de anulación de laudo arbitral La Sala es competente para conocer y decidir el asunto de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 numeral 5 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que el contrato fuente de las obligaciones en litigio, es de naturaleza estatal, porque en su conformación intervino una entidad pública. RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Características / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales / PRINCIPIO DISPOSITIVO - Recurso de anulación de laudo arbitral. Límite al juez / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Poderes del juez. Límite / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Naturaleza jurídica / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Prosperidad. Efectos Las características de este recurso pueden definirse desde varios aspectos: a. Su procedencia está condicionada a que se invoquen y sustenten debidamente las causales expresamente señaladas en la ley a ese efecto. Por disposición del artículo 39 del decreto ley 2279 de 1989, modificado por el artículo 128 de la ley 446 de 1998, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando los causales no correspondan a ninguna de las señaladas en la ley. b. Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio

dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita la materia objeto del pronunciamiento del juez, con la formulación y sustentación del recurso dentro de las precisas causales que la ley consagra. No le es dable al juez de la anulación pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso. c. El recurso de anulación no implica una segunda instancia, de manera que los cargos formulados con el objeto de que se establezca si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad. d. La prosperidad del recurso tiene efectos definidos por el legislador. Así el inciso segundo del artículo 40 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 prevé: “Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1,2,4,5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará.” De manera que sólo es procedente la anulación del laudo cuando prosperen las causales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, que corresponden a las previstas en los numerales 4 y 6 a que se refiere el citado artículo 38, ya que en los demás eventos procede la corrección o adición del mismo. Se tiene, por tanto, que el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el

Tribunal interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon. Nota de Relatoría: Ver sentencia proferida el 4 de julio de 2002, expediente 22.195, reiterada entre otras, en sentencias del 4 de diciembre de 2002, expediente 22194; 26 de febrero de 2004, expediente 25.094 y del 27 de abril de 2006, expediente 30096; Sentencia proferida el 12 de noviembre de 1993; Exp. 7809; sentencia proferida el 30 de mayo de 2002; expediente 20.985; sentencias proferidas el 10 de agosto de 2001, expediente 15862 y 6 de junio de 2002, expediente 20634. RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Nulidad absoluta del pacto arbitral / NULIDAD ABSOLUTA DEL PACTO ARBITRAL - Declarada de oficio / PACTO ARBITRAL - Nulidad absoluta El recurrente fundó la pretensión de nulidad del laudo en la causal contenida en el numeral 1° artículo 38 Decreto 2279 de 1989 que prevé: “1. La nulidad absoluta del pacto proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo” Al respecto la Sala reitera lo expuesto en anteriores providencias y precisa que, aunque dicha causal esté contenida en las normas que regulan el recurso de anulación del laudo

proferido para dirimir litigios derivados de contratos celebrados entre particulares o sometidos al derecho privado, dicha circunstancia no impide declarar oficiosamente la nulidad del pacto arbitral, del proceso arbitral y por ende, del laudo, cuando este viciado de objeto o causa ilícita en las condiciones previstas en el inciso 3, artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es, “siempre que esté plenamente probada en el proceso y que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 8 de junio de 2000, Exp.16.973, C.P. Alier Hernández Enríquez; de 4 de julio de 2002, Exp. 22195, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; de 1 de agosto de 2002, Exp. 21041, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 11 de marzo de 2004, Exp. 25021, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez; de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. PACTO ARBITRAL - Concepto. Requisitos / CLAUSULA COMPROMISORIAConcepto. Requisitos / COMPROMISO - Concepto. Requisitos / COMPROMISO - Diferente de cláusula compromisoria / CLAUSULA COMPROMISORIA - Diferente de compromiso El artículo 2ª, incorporado al Decreto 2279 de 1989, por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, establece que “Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los

contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”. El compromiso, corresponde a la segunda modalidad del pacto arbitral previsto en la aludida norma, definido por el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998, como aquel “…negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral”. Son por tanto requisitos esenciales del compromiso los siguientes: i) Que conste por escrito; ii) que el documento que lo contiene indique el nombre y domicilio de las partes, las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje y el proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar, caso en el cual, las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel. La característica diferencial entre la cláusula compromisoria y el compromiso, consiste en que éste último se celebra cuando ya existe una controversia entre las partes, es decir, conflicto presente y determinado que deciden someter a la decisión de un tribunal de arbitramento. Nota de Relatoría: Ver Sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871. PACTO ARBITRAL - Validez / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Validez del pacto arbitral / PACTO ARBITRAL - Nulidad absoluta del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Pacto arbitral. Recurso de anulación de laudo arbitral / OBJETO ILICITO - Causal de

nulidad absoluta del contrato / LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVOPacto arbitral. Objeto ilícito. Causal de nulidad / REGULACION DE PROCEDIMIENTOS JUDICIALES - Pacto arbitral. Objeto ilícito. Causal de nulidad En cuanto a la validez del pacto arbitral, ya sea que conste en cláusula compromisoria o en compromiso cabe señalar que, por tratarse de negocio jurídico bilateral está sometido a las condiciones generales que prevé la ley para la validez de este, cuales son: la capacidad y consentimiento libre de vicios, la causa y el objeto lícitos. La Sala, como se indicó, también ha precisado que la competencia del juez del recurso de anulación, respecto de la validez del pacto arbitral, está limitada a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, concordante con lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil, que establecen la facultad y el deber del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre que en el intervengan las partes del contrato. Respecto del objeto ilícito como irregularidad del contrato, cabe señalar que está regulado de la siguiente manera en el Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la ley 80 de 1993: “Artículo 1519. Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”;

como también en el artículo 1523 del mismo estatuto: “hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes” y en el artículo 6 del mismo Código, según el cual “(…) En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas aparte de las que se estipulan en los contratos.” La Sala ha encontrado viciado de objeto ilícito el pacto arbitral cuando se somete al juzgamiento de los árbitros la legalidad de los actos administrativos, en el entendido de que esta materia no es transigible. Con fundamento en que el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, la Sala consideró, en la providencia precitada que la justicia arbitral carece de facultad legal para juzgar la legalidad de los actos administrativos “en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción. (...)” También señaló como materia no transigible y por ende no sujeta a la decisión de los árbitros, la regulación de los procedimientos judiciales. Nota de Relatoría:

Sobre LEGALIDAD ACTO ADMINISTRATIVO Ver Sentencia de febrero 23 del 2000, Exp. 16394, Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar; sobre PROCEDIMIENTO JUDICIAL ver sentencia del 23 de febrero de 2000, expediente 16.394.- sentencia 1 de agosto de 2002, expediente 21.041: CONTRATO DE CONCESION PARA EL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Regulación / CONTRATO DE CONCESION - Juego de apuestas permanentes / JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Contrato de concesión / EXPLOTACION DE JUEGOS DE SUERTE Y AZARRegulación / DERECHO DE EXPLOTACION - Juegos de suerte y azar La ley 1a de 1982, expedida con fundamento en el artículo 31 de la Constitución de 1886, autorizó a las loterías establecidas por la ley o a las beneficencias que las administren, "para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero", los cuales podrían "ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares". Posteriormente, la explotación de los juegos de suerte y azar fue regulada en el artículo 336 de la Constitución Política de 1991, dentro de los monopolios que se establecen como arbitrio rentístico, con la finalidad de satisfacer el interés público y social. Al efecto dispuso la destinación exclusiva de las rentas obtenidas con dicha explotación a los servicios de salud. La misma norma defirió a la ley la fijación del régimen propio de cada monopolio, particularmente en lo que respecta a su organización, administración, control y

explotación. La ley 80 de 1993 tipificó el contrato de concesión como el negocio jurídico por medio del cual el Estado puede encomendar a terceros la explotación de una actividad que constitucional y legalmente le pertenece. Así, en su artículo 32 numeral 4°, dispuso: "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que pude consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden." Y en consideración a la especial naturaleza y al fundamento del contrato de concesión, la Sala, en varias oportunidades, ha precisado que el contrato de concesión no sólo se celebra con el objeto de trasladar a los particulares la prestación de servicios públicos, sino también la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se asignan al Estado o cualquiera de las entidades públicas, como sucede con la explotación de los juegos de suerte y azar y de los licores, que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio. La ley

643 de 2001 actualmente regula la explotación de los juegos de suerte y azar, a cuyo efecto desarrolla la finalidad en que se sustenta, cual es la contribución eficaz a la financiación del servicio público de salud. Objetivo que, conforme lo explicó la Sala, impone la “… racionalidad económica en la operación y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesaria para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio; iii) la vinculación de la renta a los servicios de salud, dado que la razón de ser del monopolio es precisamente la financiación de los servicios de salud.” Y es precisamente en desarrollo de esa finalidad prevista en la Constitución Política, que la ley reguló expresamente el derecho que adquiere la entidad pública al celebrar el contrato de concesión y que denominó derecho de explotación, como “un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la ley” (art. 8 ley 643 de 2001). Nota de Relatoría: Ver expediente 10217; y de 16 de marzo de 2006, expediente AP 239. DERECHO DE EXPLOTACION - Pacto arbitral. Transigir / EXPLOTACION DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Finalidad / TRANSIGIR - Pacto arbitral. Derecho de explotación de juegos de suerte y azar La Sala precisa que si, como lo alega el recurrente y lo afirma el señor Procurador Quinto ante el Consejo de Estado, el pacto arbitral adoptado mediante compromiso entre las partes del contrato de concesión de apuestas permanentes No. 012 del 13 de junio de 2001, somete a conocimiento de los árbitros la fijación

del porcentaje determinante del derecho de explotación que está a cargo del concesionario, estaría viciado de objeto ilícito por ser violatorio de la ley 643 de

2001. Conviene previamente señalar que transigir, según el Diccionario de la Lengua Española, significa “consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin a acabar con una diferencia”; igualmente, “ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia de la disputa.” La Sala con apoyo en la doctrina ha señalado que el criterio ampliamente aceptado ha sido que “para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia.” Lo transigible es por tanto, aquello respecto de lo cual es posible renunciar legítimamente o abandonar parcialmente en beneficio común. Debe advertirse también, que como se indicó en acápite precedente, el derecho de explotación que deriva del contrato de concesión de apuestas permanentes que fijó la ley en favor de la entidad pública concedente, en consideración a la especial finalidad de este contrato de concesión, no es susceptible de renuncia por la entidad concedente toda vez que constitucionalmente, como se indicó, tiene una destinación exclusiva a los servicios de salud. Lo anterior no obsta para que los litigios que se presenten con ocasión del contrato de concesión del juego de apuestas permanentes puedan someterse al juzgamiento de árbitros, en el entendido de que la existencia del derecho de explotación y su valor mínimo previsto en la ley, no es materia

transigible. En efecto, no sólo está permitido someter al juzgamiento de árbitros el litigio derivado de un contrato estatal, como lo es el contrato de concesión a que se alude, sino que está prohibido excluir la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales, por el artículo 69 de la ley 80; que dispone: “Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.” No cabe confundir entonces la existencia del derecho de explotación, que no estaba en discusión, con la rentabilidad mínima; que, según la parte convocante se acordó en el contrato no sólo para el cálculo del valor del anticipo, sino para la liquidación mensual del derecho de explotación, en el entendido de que en el evento de que dicha rentabilidad proyectada no se cumpliera, ello no alteraría el monto de su derecho de explotación. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 16 de marzo de 2006, AP00239-01; Sentencia del 1 de agosto de 2002, expediente 21.041; sentencia de 7 de marzo de 2007, Expediente 32399; de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de febrero 22 de 1971.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00021-00(32846)

Actor: LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E.

Demandante: EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA

S.A. SEAPTO S.A.

Referencia: RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la convocante contra el laudo arbitral proferido el 16 de marzo de 2006 por el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias surgidas entre la Lotería del Tolima E.I.C.E. y la

Sociedad Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima S.A. SEAPTO S.A.

ANTECEDENTES

1. Convocatoria El 11 de agosto de 2005, la Lotería del Tolima E. I. C. E. presentó ante la Cámara de Comercio de Ibagué, Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, la convocatoria para que un Tribunal de Arbitramento resolviera las siguientes pretensiones que formuló contra la sociedad Empresarios de Apuestas

Permanentes del Tolima Sociedad Anónima (SEAPTO S.A.): “1. Que el concesionario EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANÓNIMA SEAPTO S.A.; cancele a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E. el valor total pactado en la licitación y el contrato, con fundamento en el estudio de mercado, como producto de los derechos de explotación proyectados año por año. Que el concesionario de apuestas permanentes SEAPTO S.A. cancele a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., el valor de $3.403.898.000, como producto

de los derechos de explotación proyectados en el contrato y que se han dejado de transferir desde enero del año 2002 al 31 de julio del año 2005. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se cancele igualmente el uno por ciento (1%) de gastos de administración, consagrados en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 643 de 2001. Que el concesionario de apuestas permanentes SEAPTO S.A. en el resto del período para culminar el contrato (agosto de 2005 a junio de 2006) transfiera como mínimo el monto proyectado en el estudio de mercado, establecido en la licitación y pactado en el contrato. Que las anteriores sumas de dinero dejadas de transferir a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., se cancelen con los intereses legales. Que las anteriores sumas de dinero dejadas de transferir a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., se cancelen con la correspondiente indexación. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada, en caso de oposición.”

2. Contestación a la demanda La sociedad convocada contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a todas las pretensiones, aceptó como ciertos algunos hechos y negó otros.

Solicitó declarar que la sociedad concesionaria, “... solamente está obligada a liquidar y pagar a la Lotería del Tolima, como derechos de explotación del juego de apuestas permanentes o chance durante el término de vigencia del contrato 012 de 2001, el porcentaje del doce por ciento (12%) del valor de las apuestas que efectivamente se realicen, y no el monto proyectado en el estudio de mercado

elaborado por la concedente que sólo se tiene en cuenta para el primer pago del anticipo por los nuevos concesionarios (art. 23, inciso tercero, de la Ley 643 de 2001) y para efectos fiscales del respectivo contrato de concesión, en la medida de que su monto sea superior a los derechos de explotación fijados por la Ley”. Propuso la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución número 2108 del 7 de Julio de 2005 proferida por el Ministerio de Protección Social, modificatoria de la número 1270 de 2003. (fols. 50 a 71 c. 1).

3. Laudo arbitral El Tribunal de Arbitramento, mediante el laudo impugnado, decidió: “PRIMERO: DENIÉGASE la excepción de Inconstitucionalidad formulada por la parte convocada.

SEGUNDO: DENIÉGASE las pretensiones, primera a tercera y quinta a séptima de la demanda.

TERCERO: DECLÁRESE que EL CONCESIONARIO, la sociedad EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANÍNIMA - SEAPTO S.A., a partir de la vigencia del Decreto 3535 de 2005 y por el resto del período para culminar el contrato objeto de este trámite arbitral, 0012 de 2001, (junio de 2006) deberá transferir a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., por concepto de derechos de explotación del juego de apuestas permanentes o chance, como mínimo, el monto proyectado en el estudio de mercado, establecido por la BENEFICIENCIA DEL TOLIMA para la licitación 001 de 2001 y contenido en los pliegos de condiciones.

CUARTO: ORDÉNASE la protocolización en una notaria de la ciudad de

Ibagué.”

4. Trámite del recurso 4.1 El 24 de marzo de 2006, la Lotería del Tolima interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral con fundamento en la “nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”, causal contenida en el artículo 1631 del Decreto 1818 de 1998. (252 a 269 c. ppal) 4.2 En el mismo término legal para interponer el recurso de anulación, la Lotería del Tolima EICE solicitó al Tribunal de Arbitramento, declarar la nulidad de todo lo actuado. Éste, mediante auto del 6 de abril de 2006, negó por improcedente la nulidad propuesta con fundamento en que el tribunal, en las correspondientes oportunidades procesales, ratificó su competencia, sin que la entidad peticionaria formulara recurso alguno. Expresó además que, si bien los vicios invocados son insaneables, en el presente caso el único trámite que estaría pendiente era el envío del expediente al Consejo de Estado para que se surta el recurso de anulación (fols. 285 a 287 c. ppal). 4.3 Mediante auto de Ponente proferido el 30 de mayo de 2006, se avocó el conocimiento del recurso interpuesto por la parte convocante, se dispuso el traslado común de 5 días a las partes y el traslado especial al Ministerio Público, previa su solicitud. (fols. 291 y 292 c. ppal)

5. Fundamentos del recurso de anulación

La Lotería del Tolima pidió la nulidad del laudo arbitral con fundamento en la “nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”, causal contenida en el artículo 163 - 1 del Decreto 1818 de 1998. Sostuvo que los asuntos sometidos a decisión de los Tribunales de Arbitramento, son aquellos respecto de los cuales las partes tienen libertad de disposición, por lo que un laudo sobre derechos no transigibles adolece de nulidad. Señaló que el 27 de julio de 2005, el Gerente de la Lotería suscribió con SEAPTO S.A., un otrosí al contrato de concesión 012 de 2001, en el que se incluyó una cláusula compromisoria respecto del pago del valor estimado sobre las metas de estudio de mercado o por el 12% de ingresos brutos. Expresó que la Lotería sometió a decisión arbitral el pago de lo adeudado por derechos de explotación, por parte del concesionario de apuestas permanentes o chance, recursos que, por expresa disposición constitucional y legal, no son de libre disposición o transacción, pues los mismos están destinados a salud, por ser derivados del monopolio de arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar. Afirmó que el pacto o cláusula compromisoria adolecía de nulidad por objeto o causa ilícita, razón por la cual la decisión arbitral dictada sobre el monto de los aportes que el concesionario le debía por concepto de derechos de explotación, era igualmente anulable, según lo dispuesto en el art. 163, numeral 1 del Decreto 1818 de 1998. Invocó lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A. y señaló que, por la

nulidad del pacto arbitral, debía declararse la nulidad del laudo derivado de ese pacto. Solicitó en acápite independiente la nulidad del proceso arbitral con fundamento en que el Tribunal de Arbitramento obró con falta de jurisdicción y competencia, con lo cual están configuradas las causales previstas en los numerales 1 y 2 del art. 140 del C.P.C. Explicó que “siempre que el juez del conocimiento de tener que la decisión sometida a su consideración está viciada de nulidad absoluta, por haber sido proferida …sin jurisdicción o competencia… deberá éste declararla…” . Agregó que el tribunal no podía pronunciarse sobre la determinación del monto a pagar por derechos de explotación de una actividad propia del arbitrio rentístico del Estado. Explicó: “…si los derechos de explotación que deben pagar los concesionarios a los concedentes, por el ejercicio de los juegos de suerte y azar, son de naturaleza tal que no pueden ser cedidos, ni transigidos y mucho menos renunciados, por expreso mandato constitucional y legal; es claro que el Tribunal de Arbitramento, no podía pronunciarse sobre el debate propuesto, toda vez que el mismo en últimas redundaba sobre la cantidad y monto de los recursos a pagar por parte de la sociedad de Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima, a la Lotería del Tolima, como derecho de explotación del chance en el Tolima.” (fols. 252 a269 c. ppal)

6. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación intervino en la correspondiente oportunidad procesal mediante escrito en el que concluyó que

hay lugar a declarar oficiosamente la nulidad del laudo, toda vez que la cláusula compromisoria está viciada de nulidad absoluta, porque su objeto comprende un asunto del que no pueden disponer las partes. Consideró que el monto del valor a pagar en un contrato de concesión que recae sobre un monopolio, no es un asunto transigible, puesto que por su naturaleza, los derechos de explotación tienen una destinación constitucional, no son disponibles por las partes y, por tanto, éstas no pueden someter a la justicia arbitral el conocimiento de dicho litigio.

Dijo: “No desconoce este delegado, que la controversia de los co-contratantes no gira en torno a la existencia de los derechos de explotación o si hay o no lugar a cobrarlos, sino que se refiere al monto de los mismos. No obstante, tal circunstancia no muta a transigible la naturaleza del asunto, por cuanto el objeto que ponen en conocimiento de los árbitros sigue siendo el valor de la explotación de un monopolio rentístico, que tiene como destinación la salud.

Esa materia no es susceptible de transar toda vez que no es de libre disposición de la Lotería del Tolima. La Constitución Política, dispone: ‘ARTÍCULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios

rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.’ Por su parte, la Ley 643 de 2001 - 16 de enero - Diario oficial 44.294 de 17 de enero de 2001, ‘Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar’, consagró, en particular en los artículos 3, 8 y 42, que la destinación de los recursos provenientes de estas actividades era la financiación del servicio de salud - se excluyen los pagos de operación, de premios, entre otros - . Así, teniendo en cuenta la naturaleza de los recursos referidos, para el Ministerio Público resulta indubitable que no puede considerarse como un asunto transigible la determinación del monto de los derechos de explotación.” Con fundamento en normas del Código Civil, explicó los conceptos relativos a lo no transigible, la capacidad para transigir, la renunciabilidad de derechos, el objeto ilícito del contrato y los requisitos para obligarse, afirmó que el pacto arbitral está afectado de objeto ilícito porque se suscribió con violación de lo dispuesto en la ley: “Como quiera que las partes, Lotería del Tolima y SEAPTO, no podían deferir a la justicia arbitral el conocimiento del litigio sobre los recursos por explotación del monopolio rentístico del juego de suerte