CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2007-00010-00(33645)-2009

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que niega suspensión del proceso y su remisión al Tribunal Andino de Justicia surtir el procedimiento de interpretación prejudicial / INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL – Término para solicitarla / NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA / NOTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA / NOTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN No le asiste razón al recurrente al puntualizar que la solicitud de suspensión del proceso por interpretación prejudicial, fue oportuna, toda vez que para el momento de su presentación, esto es, 10 de abril de 2008, esta Sección ya había emitido pronunciamiento de fondo que resolvió el recurso de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral que definió la controversia planteada entre Comcel S.A. y ETB S.A. E.S.P. En consecuencia, si bien la sentencia fue notificada el 19 de junio de 2008, una vez estaban elaborados y suscritos los salvamentos de voto emitidos por los Magistrados disidentes, lo cierto es que la decisión fue adoptada el 27 de marzo de 2008, previa inclusión en el orden de decisión. Así las cosas, la circunstancia no se refiere a la oportunidad o no de la notificación de la decisión judicial, como erróneamente pareciera plantearlo el recurrente, sino al momento en que se adopta el respectivo proveído. En efecto, en el caso concreto una es la fecha en que se estudió y votó el proyecto que finalmente se convirtió en la sentencia, y otro es el momento en que fue notificada esa determinación. Por lo

tanto, si bien hasta tanto no se notifica el fallo a las partes, según los planteamientos del artículo 323 del C.P.C., no se puede entender que existe publicidad y, por ende, es oponible la decisión, lo cierto es que esta última es adoptada el día en que es proferida, es decir, el día en que –tratándose de jueces colegiados como el Consejo de Estado– el proyecto sometido a consideración es votado y obtiene la mayoría necesaria para ser sentencia y, consecuencialmente, se suscribe por los Magistrados. Desde esa panorámica, es claro que ninguna providencia produce efectos antes de haberse notificado (art. 313 C.P.C.), sin embargo, es evidente que cualquier petición o solicitud presentada por las partes del proceso, con posterioridad a la fecha en que fue proferida la decisión, genera que tenga que ser decidida en una providencia autónoma a la sentencia, con posterioridad a la notificación de esta última. En ese orden de ideas, para la Sala la petición elevada por la ETB S.A. E.S.P., deviene extemporánea, razón por la cual no era procedente solicitar la suspensión del proceso cuando precisamente el mismo ya había concluido con sentencia proferida por la Corporación, independiente al hecho de que para el momento en que fue radicada la petición no se hubiera notificado y junto a los salvamentos de voto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 323 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 313

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL PROCESO – Presupuestos por interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino de Justicia / REITERACIÓN

DE LA JURISPRUDENCIA procedencia material de la suspensión del proceso por interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino de Justicia, encuentra la Sala que idéntica solicitud fue presentada y decidida en el proceso con radicado 33.643 –Sección Tercera, M.P. Myriam Guerrero de Escobarcuya sentencia se profirió el 21 de mayo de 2008, y en la cual, desde luego, se resolvió el tema. Por esta razón, la Sala se limitará a reiterar los argumentos expuestos en esa ocasión, pues no hay motivos para cambiar el sentido de la decisión: “La solicitud formulada no es de recibo por las siguientes razones: “a) El asunto materia de controversia que fue dilucidado por el Tribunal de Arbitramento, mediante el laudo impugnado objeto del recurso de anulación, se hizo a la luz de las normas nacionales y por ende no hubo aplicación de las normas andinas a que alude el peticionario. “b) En el hipotético caso de que en realidad se requiriera de la aplicación de las normas andinas, la solicitud de suspensión del fallo, mientras se surte la consulta, debió formularse ante el Tribunal de Arbitramento a quien compete el análisis de la controversia contractual y no ante el juez del recurso que no conoce de ella. “c) El juez de anulación tan solo es competente para conocer de los defectos del laudo arbitral por “errores in procedendo” según que se configure alguna de las causales previstas por la ley para que proceda su anulación, circunstancia que le impide tener ingerencia en el asunto materia de controversia, cuya solución compete exclusivamente al juez del

contrato, que para el presente caso, es el Tribunal de Arbitramento, según lo acordaron las partes. “d) Por si fuera poco, la solicitud se apoya en la causal de nulidad consagrada en el numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que aunque fue enunciada al interponerse el recurso, al momento de la sustentación se desechó y se creó una nueva causal que hacía parte de la causal consagrada en el numeral 8º de la norma citada. “Las razones anteriores son suficientes para despachar negativamente la solicitud.” Como se aprecia, es un criterio unificado de la Sección el hecho de denegar las solicitudes de suspensión que en otros asuntos similares a los aquí debatidos han sido elevadas por la misma ETB S.A. E.S.P., por las razones antes precisadas; por ese motivo se confirmará la decisión suplicada, puesto que se acompasa con los criterios contenidos en el precedente judicial de la Corporación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 – NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00010-00(33645)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.

Demandado: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Resuelve la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido el 8 de agosto de 2008, por la Consejera Directora del asunto, Dra. Ruth Stella Correa Palacio, en el que se negó la solicitud de suspensión del proceso y su remisión al Tribunal Andino de Justicia para que se surtiera el procedimiento de interpretación prejudicial.

I. ANTECEDENTES La sociedad Comunicación Celular S.A. “Comcel S.A.”, convocó a un tribunal de arbitramento para que resolviera las diferencias originadas a partir del contrato suscrito con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. “ETB”, el 13 de noviembre de 1998.

En laudo del 15 de diciembre de 2006, el tribunal de arbitramento constituido para los señalados efectos, desató la controversia según se desprende del fallo que obra de folios 1 a 144 del cuaderno principal. En contra de la decisión, el apoderado judicial de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., interpuso recurso de anulación con fundamento en las causales contenidas en los numerales 1, 6, 7 y 8 del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 (fls. 165 a 166 cdno. ppal.) En providencia del 27 de marzo de 2008, la Sección Tercera de la Corporación resolvió el recurso formulado por la ETB, en el sentido de declararlo infundado, tal y como se desprende de la parte resolutiva del fallo en cuestión, la cual se trascribe: “FALLA “PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación

interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre la EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. –“ETB S.A.

ESP” – y la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL, con ocasión del Contrato de Interconexión de 13 de noviembre de 1998. “SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la recurrente convocada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP – ETB S.A. ESP–, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Sección. “TERCERO: NIÉGASE la suspensión del laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006, por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP –ETB S-AESP– y la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL, con ocasión del contrato de interconexión del 13 de noviembre de 1998, por los motivos expuesto en la presente providencia. “(…)” (fls. 521 y 522 cdno. ppal. – mayúsculas y negrillas del original). El 10 de abril de 2008, el apoderado judicial de la ETB S.A. solicitó que “en atención a que aun no se ha proferido fallo”, se suspendiera el trámite del recurso de anulación, para que se surtiera el procedimiento de interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino de Justicia (fls. 523 a 535 cdno. ppal.).

El 11 de abril de 2008, el proceso pasó a los Despachos de los señores Consejeros de Estado, Doctores Enrique Gil Botero y Mauricio Fajardo Gómez, con el propósito de que se elaboraran los respectivos salvamentos de voto. De folios 595 a 612 del cuaderno principal, obra sustentación de la petición elevada el 10 de abril de 2008, en la que el apoderado de la sociedad convocada reitera los planteamientos por los cuales, en su criterio, debe remitirse el expediente al Tribunal Andino de Justicia.

1. La providencia suplicada En proveído del 8 de agosto de 2008, la Consejera Directora del proceso, en relación con la solicitud de suspensión y remisión del expediente, determinó lo siguiente: “DENIÉGASE las solicitudes de suspensión del proceso y de consulta para interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino de Justicia, formuladas por el apoderado de la ETB S.A. ESP, en memoriales radicados el 10 de abril y el 2 de mayo de 2008, respectivamente” (fls. 629 a 634 cdno. ppal. – mayúsculas y negrillas del original).

2. El recurso de súplica El 15 de agosto de 2008, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de súplica, en el que solicitó revocar la decisión referida para, en su lugar, decretar que la Sección Tercera se abstuvo de dar curso, e impulsar el trámite de interpretación prejudicial antes de que se hubiera proferido la sentencia que resolvió el recurso de anulación interpuesto (fls. 635 a 641 cdno. ppal.).

El fundamento del citado medio de impugnación, en síntesis, es el siguiente: 2.1. El auto recurrido sostiene que las solicitudes de interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino de Justicia, se presentaron de manera extemporánea, toda vez que la sentencia que resolvió el recurso de anulación tiene fecha de 27 de marzo de 2008. Frente a este planteamiento es necesario señalar, que la sentencia que resolvió el recurso de anulación se notificó el 19 de junio de 2008, por lo que sólo hasta entonces tal acto procesal tuvo efectos vinculantes respecto de las partes, no antes, menos para la fecha en que la Sala hubiese tomado la determinación, del todo desconocida para los sujetos procesales intervinientes en este litigio. 2.2. El razonamiento según el cual, como el Tribunal de Arbitramento falló con base en normas nacionales y no comunitarias, además de que no es cierto, involucra una dicotomía insoluble que no puede merecer patrocinio legal. En efecto, el razonamiento contenido en el proveído suplicado en el fondo parece predicar la idea de que como el tribunal de arbitramento erró al no decretar la interpretación prejudicial, tal falencia no puede ser enmendada por el juez del recurso de anulación. 2.3. En el caso concreto, tanto el Tribunal de Arbitramento como el Consejo de Estado estaban en la obligación de aplicar las siguientes normas comunitarias, previa consulta de su idónea interpretación al Tribunal Andino de Justicia: i) la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, que regula el

proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones de la Comunidad Andina (arts. 3º, 30, 31 y 32), y ii) la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, normas comunes sobre interconexión, artículos 1º, 3º, 13, 32 y 35. 2.4. Contrario a lo que sugiere el auto recurrido, la interpretación prejudicial no es asunto que se limite solamente a que una de las partes lo depreque, pues cuando se trata de aplicar normas comunitarias andinas, como en estos litigios, tal trámite es obligatorio y debe ordenarse de oficio, tal y como se desprende del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina. 2.5. Con la solicitud de interpretación prejudicial, a diferencia de lo sostenido por la providencia censurada, no se pretende abrir una nueva instancia procesal, sino que, simplemente, se surta el trámite que debió agotarse de oficio. 2.6. Es sorpresivo, de igual manera, el fundamento contenido en la providencia recurrida, consistente en señalar que ya se resolvió el recurso de anulación y que, en consecuencia, se carece de competencia para pronunciarse en relación con la solicitud, pero termine abrogándose la función de decidir que la interpretación prejudicial es improcedente, cuando lo que debió hacer es precisamente agotar el referido procedimiento.

3. Oposición al recurso La sociedad convocante, Comcel S.A., se opuso al recurso de súplica, con fundamento en las razones que pasan a exponerse (fls. 643 a 647 cdno.

ppal.): 3.1. Para la fecha en que se profirió la sentencia, la ETB S.A. ESP, no había presentado la solicitud de suspensión con miras a obtener la consulta prejudicial del Tribunal Andino de Justicia. 3.2. Efectivamente, la disputa y el procedimiento que resolvió el Tribunal de Arbitramento, se rigió de manera exclusiva por normas y procedimientos nacionales, y jamás se mencionó en la demanda, en la contestación, o en las audiencias, la necesidad de consultar la interpretación prejudicial del Tribunal Andino.

4. Impedimento del señor Consejero de Estado, Dr. Mauricio Fajardo Gómez Le correspondió conocer del recurso de súplica al señor Consejero de Estado, Dr. Mauricio Fajardo Gómez, quien se declaró impedido para desatar la controversia, como quiera que, para ese preciso momento, la sociedad ETB S.A.

E.S.P., había ejercido acción de tutela en su contra, al considerar vulnerados diferentes derechos fundamentales a partir de la aprobación de la sentencia del 27 de marzo de 2008, a la que se ha hecho referencia en este proveído. En auto del 25 de marzo de 2009, se resolvió aceptar el impedimento y, por consiguiente, se le separó del conocimiento del asunto en concreto (fl. 691 cdno. ppal.).

II. CONSIDERACIONES Establecidos los anteriores supuestos fácticos, la Sala confirmará la decisión suplicada, con base en las razones que pasan a desarrollarse: No le asiste razón al recurrente al puntualizar que la solicitud de suspensión del proceso por interpretación prejudicial, fue oportuna, toda vez que

para el momento de su presentación, esto es, 10 de abril de 2008, esta Sección ya había emitido pronunciamiento de fondo que resolvió el recurso de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral que definió la controversia planteada entre Comcel S.A. y ETB S.A. E.S.P. En consecuencia, si bien la sentencia fue notificada el 19 de junio de 2008, una vez estaban elaborados y suscritos los salvamentos de voto emitidos por los Magistrados disidentes, lo cierto es que la decisión fue adoptada el 27 de marzo de 2008, previa inclusión en el orden de decisión. Así las cosas, la circunstancia no se refiere a la oportunidad o no de la notificación de la decisión judicial, como erróneamente pareciera plantearlo el recurrente, sino al momento en que se adopta el respectivo proveído. En efecto, en el caso concreto una es la fecha en que se estudió y votó el proyecto que finalmente se convirtió en la sentencia, y otro es el momento en que fue notificada esa determinación. Por lo tanto, si bien hasta tanto no se notifica el fallo a las partes, según los planteamientos del artículo 323 del C.P.C., no se puede entender que existe publicidad y, por ende, es oponible la decisión, lo cierto es que esta última es adoptada el día en que es proferida, es decir, el día en que – tratándose de jueces colegiados como el Consejo de Estado– el proyecto sometido a consideración es votado y obtiene la mayoría necesaria para ser sentencia y, consecuencialmente, se suscribe por los Magistrados. Desde esa panorámica, es claro que ninguna providencia produce efectos

antes de haberse notificado (art. 313 C.P.C.), sin embargo, es evidente que cualquier petición o solicitud presentada por las partes del proceso, con posterioridad a la fecha en que fue proferida la decisión, genera que tenga que ser decidida en una providencia autónoma a la sentencia, con posterioridad a la notificación de esta última. En ese orden de ideas, para la Sala la petición elevada por la ETB S.A. E.S.P., deviene extemporánea, razón por la cual no era procedente solicitar la suspensión del proceso cuando precisamente el mismo ya había concluido con sentencia proferida por la Corporación, independiente al hecho de que para el momento en que fue radicada la petición no se hubiera notificado y junto a los salvamentos de voto. De otra parte, y en relación a la procedencia material de la suspensión del proceso por interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino de Justicia, encuentra la Sala que idéntica solicitud fue presentada y decidida en el proceso con radicado 33.643 –Sección Tercera, M.P. Myriam Guerrero de Escobarcuya sentencia se profirió el 21 de mayo de 2008, y en la cual, desde luego, se resolvió el tema. Por esta razón, la Sala se limitará a reiterar los argumentos expuestos en esa ocasión, pues no hay motivos para cambiar el sentido de la decisión: “La solicitud formulada no es de recibo por las siguientes razones: “a) El asunto materia de controversia que fue dilucidado por el Tribunal de Arbitramento, mediante el laudo impugnado objeto del recurso de anulación, se hizo a la luz de las normas nacionales y por ende no hubo aplicación de las normas andinas a que alude el peticionario.

“b) En el hipotético caso de que en realidad se requiriera de la aplicación de las normas andinas, la solicitud de suspensión del fallo, mientras se surte la consulta, debió formularse ante el Tribunal de Arbitramento a quien compete el análisis de la controversia contractual y no ante el juez del recurso que no conoce de ella. “c) El juez de anulación tan solo es competente para conocer de los defectos del laudo arbitral por “errores in procedendo” según que se configure alguna de las causales previstas por la ley para que proceda su anulación, circunstancia que le impide tener ingerencia en el asunto materia de controversia, cuya solución compete exclusivamente al juez del contrato, que para el presente caso, es el Tribunal de Arbitramento, según lo acordaron las partes. “d) Por si fuera poco, la solicitud se apoya en la causal de nulidad consagrada en el numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que aunque fue enunciada al interponerse el recurso, al momento de la sustentación se desechó y se creó una nueva causal que hacía parte de la causal consagrada en el numeral 8º de la norma citada. “Las razones anteriores son suficientes para despachar negativamente la solicitud.” Como se aprecia, es un criterio unificado de la Sección el hecho de denegar las solicitudes de suspensión que en otros asuntos similares a los aquí debatidos han sido elevadas por la misma ETB S.A. E.S.P., por las razones antes precisadas; por ese motivo se confirmará la decisión suplicada, puesto que se acompasa con

los criterios contenidos en el precedente judicial de la Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: Primero. Confírmase el auto suplicado, esto es el proferido el 8 de agosto de 2009, por la señora Consejera Directora del presente proceso. Segundo. Ejecutoriada la presente providencia, regrese inmediatamente el expediente al Despacho de la Consejera Ponente, para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Sala

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR