CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2007-00029-00(33964)-2008

ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Naturaleza.

Generalidades / ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDADCompetencia del Consejo de Estado / PODER REGLAMENTARIO - Clases / DECRETOS REGLAMENTARIOS - Clases / DECRETO REGLAMENTARIOControl judicial / DECRETO REGLAMENTARIO - Acción de nulidad por inconstitucionalidad Los Jueces Administrativos, los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, son jueces constitucionales en virtud del control de legalidad (y constitucionalidad) que deben ejercer sobre todos los actos administrativos, en la forma prevista por el legislador; y el Consejo de Estado es de manera privativa, juez constitucional de los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional cuyo conocimiento no corresponda a la Corte Constitucional, en los términos del artículo 241 de la Carta Política (artículo 237 numeral 2 constitucional). En este panorama, surge entonces la inquietud de qué acción judicial resulta pertinente para cuestionar la inconstitucionalidad de los instrumentos jurídico - normativos, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La respuesta dada por el legislador fue: la acción de nulidad; toda vez que, en la primera de las hipótesis advertida, se trata de un juicio de legalidad que en virtud del principio de supremacía de la Constitución se extiende al de constitucionalidad; y, en la segunda, el texto político hace expresa alusión a la procedencia de esta acción y como consecuencia, con ocasión de la existencia previa de un Código Contencioso Administrativo que debió acomodarse a los mandatos

constitucionales, se encontró, en este tipo de acción ordinaria, el instrumento procesal idóneo para dar desarrollo a la prescripción constitucional referida. A partir de la vigencia de la Ley 270 de 1996, le correspondía a la Sección respectiva del Consejo de Estado conocer en única instancia de las acciones de nulidad que se interpusieran para cuestionar la inconstitucionalidad (exclusiva o concomitante con la ilegalidad en sentido formal) de cualquier acto administrativo proferido por una autoridad del orden nacional, así como la ilegalidad (en sentido formal) de los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional; mientras que le correspondía a la Sala Plena de lo contencioso administrativo, conocer de los cuestionamientos de inconstitucionalidad (exclusivamente) contra estos últimos. El mandato constitucional contenido en el numeral 2 del artículo 237 constitucional, se continuó cumpliendo, habida cuenta que es el Consejo de Estado la Corporación que conoce de las acciones de nulidad que se interponen por inconstitucionalidad contra los Decretos del Gobierno Nacional cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Lo que cambió con la Ley 446 de 1998, fue la distribución de competencias al interior del Consejo de Estado, de manera que los cuestionamientos de inconstitucionalidad de algunos de los Decretos referidos en esta disposición constitucional, resultan de conocimiento de la Sala Plena y otros, de las distintas Secciones de conformidad con la distribución de materias. Del género de los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional que no son objeto de control por parte de la Corte Constitucional, (como lo son los decretos leyes y decretos legislativos), vale la pena advertir que aquellos que

constituyen desarrollo directo de la Constitución Política no pueden en estricto sentido catalogarse como ejercicio de la “función administrativa”, mientras los que en cumplimiento del numeral 11 del artículo 189 constitucional, son expedidos por el Presidente de la República, constituyen sin duda alguna, un típico ejercicio de la función administrativa. En lo referente en cambio, a los que deben conocer las distintas Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en razón de la distribución material de funciones, se advierte, que estas son competentes en única instancia, de las acciones de nulidad en las cuales se discuta la inconstitucionalidad (de manera exclusiva o concomitante con la ilegalidad en un sentido formal) en primer lugar, de los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional que constituyan ejercicio de la función administrativa y no sean de competencia de la Corte Constitucional; y en segundo, de los otros actos administrativos de carácter general proferidos por entidades públicas del orden nacional. En lo que respecta, de manera específica, a la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, vale la pena decir entonces, que le corresponde conocer, en única instancia, de las acciones de nulidad en que se discuta la inconstitucionalidad (de manera exclusiva o concomitante con la ilegalidad en un sentido formal) de todos los actos administrativos de contenido general, proferidos por autoridades del orden nacional, incluyendo los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional, con excepción de aquellos que no constituyan ejercicio de la función administrativacuyo conocimiento corresponderá a la Sala Plena de lo contencioso administrativo de esta Corporaciónsiempre que las materias de estos, sean la agraria, la

contractual, la minera y la petrolera. SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES - Concepto. Clases / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES - Títulos habilitantes / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES - Contrato. Licencia / TRUNKING - Servicios de telecomunicaciones / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES DE TRUNKING - Reglamentación / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES DE TRUNKING - Títulos habilitantes / TRUNKING - Sistemas de acceso troncalizado / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES CON SISTEMA DE ACCESO TRONCALIZADO - Reglamentación La Constitución Política de 1991 introdujo un significativo cambio en materia de servicios públicos que se conoce como “liberalización” o “libre entrada” de los mismos, que no es otra cosa que la posibilidad de que sujetos de derecho distintos a los públicos, puedan prestarlos. Esta situación acarrea, sin asomo de duda, la connotación económica que adquirieron las actividades catalogadas como servicio público, sin desatender con ello la connotación pública y social que continúan teniendo en virtud de su configuración constitucional. Este cambio se debe comprender, de manera coherente con la potestad (deber) del legislador, de elaborar el régimen jurídico de las actividades catalogadas como tales (artículo 365 constitucional), ya que en este contexto, éste puede establecer límites a la libre competencia y a la iniciativa privada, como en efecto lo ha hecho, con miras a la proyección y garantía de mercados competitivos, estables y eficientes, así como al desarrollo coherente de los servicios públicos comprendidos como “inherentes a

la finalidad social del Estado”. En este escenario, se deben concebir instrumentos legales como las áreas de servicio exclusivo y los permisos ambientales, sanitarios y municipales en materia de servicios públicos domiciliarios; así como, los títulos habilitantes para desarrollo de los servicios de telecomunicaciones. Situación distinta, aunque estrechamente relacionada con el tema objeto de análisis, es la consagración constitucional de algunos bienes necesarios para la prestación de varios servicios públicos, como el agua y el espectro electromagnético, que detentan un régimen especial de protección, dada su naturaleza de “uso público”. La connotación particular de este bien, demanda una intervención del Estado en la que si bien se debe garantizar la igualdad de todos los sujetos de derecho que quieran acceder a él, deben establecerse unas reglas para su acceso y por consiguiente ciertos límites al mismo. También en este caso, como se aprecia, existe una amplia posibilidad de configuración legislativa. En lo que respecta al caso específico de los servicios de Trunking, el Presidente de la República expidió el decreto 2343 de 1996 en ejercicio de la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 constitucional, y allí, dio desarrollo a las disposiciones legales (en sentido formal y material) antes relacionadas y especificó que en éste, por ser un servicio de telecomunicaciones, su prestación por parte de particulares, debe estar precedida por una habilitación: licencia o contrato. En síntesis, se puede apreciar, que la posibilidad legal que se deriva del Texto Político, de establecer algunos límites para la prestación de los servicios públicos, ha sido desarrollada en materia de actividades y servicios de

telecomunicaciones, y de manera específica en los de Trunking, de manera incisiva, toda vez que para poder desarrollar estas actividades o prestar estos servicios, se exige un título habilitante, que puede consistir en una licencia o un contrato de concesión, proferida o celebrado (respectivamente), con la autoridad competente, según se trate de cobertura nacional o territorial. Se insiste en que esta situación no se deriva de la Constitución Política, sino de la Ley, y que para el caso específico de los servicios de Trunking, se cuenta inclusive con un desarrollo reglamentario. Alterar esta técnica de gestión del servicio, demanda entonces, una reforma legal, habida cuenta de la existencia constitucional de una reserva en este sentido (artículo 365) y de los desarrollos legales que comprenden esta situación como regla general para todos los servicios de telecomunicaciones y por ende también para los de Trunking.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00029-00(33964)

Actor: BERNARDO HENAO JARAMILLO Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra el Decreto Reglamentario 2943 de 1 de septiembre de 2006 proferido por el Presidente de la República y la Ministra de Comunicaciones.

I. EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Sin perjuicio de la naturaleza de acto administrativo que detente el decreto

demandado, la cual será analizada más adelante, se discute la conformidad con el ordenamiento jurídico del Decreto No. 2463 de 1 de septiembre de 2006 sancionado por el Presidente de la República y la Ministra de Comunicaciones. El texto integral de la norma demandada es el siguiente1:

“MINISTERIO DE COMUNICACIONES

DECRETO NÚMERO 2943

DE 2006 01 SEP 2006

Por el cual se reglamenta el otorgamiento de concesiones de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado en las áreas de servicio departamental y municipal y se dictan otras disposiciones. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990, CONSIDERANDO Que el artículo 75 de la Constitución Política establece que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado y que se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso. Que el artículo 365 de la Constitución Política, establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Que el artículo 1º de la Ley 72 de 1989 establece que el Gobierno Nacional; por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector. Que el artículo 3º de la Ley 72 de 1989 expresa que las telecomunicaciones

tendrán por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de sus habitantes. 1 Obra en el expediente la parte correspondiente a la publicación del Decreto demandado, del diario oficial No. 46.378 del viernes 1 de septiembre de 2006. Que el artículo 5º de la Ley 72 de 1989 manifiesta que las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia. Que el artículo 6º de la Ley 72 de 1989 establece que el Ministerio de Comunicaciones coordinará los diferentes servicios que presten las entidades que participen en el sector de las comunicaciones, según su respectivo ámbito de competencia u objeto social, con miras a garantizar el desarrollo armónico del mismo. Que el artículo 7º de la Ley 72 de 1989 determina que las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno, y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones, a excepción de las que corresponda fijar a Inravisión y a las Organizaciones Regionales de Televisión. Que el artículo 8º de la Ley 72 de 1989 expresa que el establecimiento, explotación y uso en el país, de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación, requieren la autorización previa del Ministerio de

Comunicaciones, y atenderán las normas y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y sus organismos normalizadores CCIR y CCITT. Que el Decreto 2343 del 26 de diciembre de 1996 reglamentó las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (Trunking), atribuyó las bandas de frecuencias de operación de dichos sistemas y dictó otras disposiciones. Que el artículo 19 del Decreto 2343 del 26 de diciembre de 1996 reglamentó el procedimiento de contratación de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado en el área de servicio nacional. Que el Decreto 4239 del 16 de diciembre de 2004, reglamentó el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, modificó el Decreto 2343 de 1996 y derogó el artículo 20 del mismo Decreto Reglamentario que establecía el procedimiento de concesión de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado en las áreas de servicio departamental y municipal. Que con el fin de incentivar el cubrimiento territorial de los servicios de telecomunicaciones en razón a los adelantos tecnológicos, a las necesidades nacionales, en especial colaborar de manera integral con la prestación del servicio de transporte público masivo, y en procura de lograr el desarrollo de las tecnologías de telecomunicación e información TICs, se hace necesario establecer el procedimiento de concesión de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado en las áreas de servicio departamental y municipal. En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Artículo 1°. El Decreto 2343 de 1996 tendrá un artículo nuevo, del siguiente tenor: Artículo 20°• CONCESIÓN PARA LAS ÁREAS DE SERVICIO DEPARTAMENTAL Y MUNICIPAL. Las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado en las áreas de servicio departamental Y municipal, podrán ser otorgadas por el Ministerio de Comunicaciones, a solicitud de parte. Las concesiones se otorgarán a solicitud de parte, salvo cuando se presente alguno de los siguientes eventos, caso en el cual el otorgamiento de la concesión se efectuará previo el desarrollo de un proceso de selección objetiva en los términos y condiciones señalados por la Ley 80 de 1993, por sus decretos reglamentarios, la Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990, el Decreto 2343 de 1996, el Decreto 4239 de 2004 y por lo previsto en el presente

Decreto:

1. Cuando el Ministerio de Comunicaciones determine que el espectro radioeléctrico disponible es inferior a las solicitudes que se formulen para determinada banda de frecuencias o área de servicio.

2. Cuando el Ministerio de Comunicaciones establezca que existe escasez de frecuencias en una determinada banda o zona geográfica.

3. Cuando el Ministerio de Comunicaciones considere necesario limitar el número de permisos porque las características técnicas del uso del espectro radioeléctrico impliquen una limitación en el número de asignaciones, y sea preciso garantizar el uso efectivo y la gestión eficaz del mismo.

Parágrafo: Las solicitudes deberán cumplir con los requisitos técnicos económicos y jurídicos exigidos en el Decreto 2343 de 1996 o las normas que

lo sustituyan, aclaren o adicionen. Los requisitos técnicos deberán enmarcarse dentro de los estándares internacionales, análogos o digitales, para los sistemas de acceso troncalizado. Artículo 2º. CONTRAPRESTACIONES. Las contraprestaciones por concepto de concesiones, autorizaciones, permisos y registros en materia de telecomunicaciones y los trámites para su liquidación, cobro, recaudo y pago, se regirán de conformidad con lo establecido por el Decreto 1972 de 2003 o las normas que los sustituyan, aclaren, modifiquen o adicionen. Artículo 3º. VIGENCIA. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

PUBLIQUESE Y CUMPLASE

Dado en Bogota, D.C, a los 01 SEP 2006”

II. LAS NORMAS INVOCADAS COMO VIOLADAS POR EL DEMANDANTE Y SU CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Debe advertirse, que el actor en cumplimiento de este requisito propio de las acciones de nulidad, hizo un manejo bien peculiar y desordenado del mismo; en efecto, en la primera parte de la demanda, se deduce que considera infringidas únicamente algunas normas constitucionales, mientras que en la sustentación que hizo de la violación, aludió también a otras, así como a varias disposiciones legales, que pese al desorden de su presentación, serán también analizadas en esta sentencia.

Como normas violadas, indicó: Constitución Política: Preámbulo y artículos 2,4,6,13,29,75,123 y 209.

Ley: Ley 72 de 1989, Ley 37 de 1993, Decreto - Ley 1900 de 1990, Ley 80 de

19932.

Decretos Reglamentarios: 2343 de 1996 y 1972 de 20033. 2 Dada la particular formulación de los cargos por ilegalidad en la demanda, más adelante, con ocasión de la sistematización de los mismos, se expondrán las disposiciones específicas de estas leyes y decreto con fuerza de ley, señaladas como violadas por el actor. 3 Estos Decretos citados en distintas oportunidades por el actor, y de los que pareciera cuestionarse su vulneración, no ofrecen ningún cargo específico, razón por la cual lo relativo a ellos no se revisará en esta Sentencia.

La sustentación de la violación, la presentó a través de dos cargos que, aunque supuestamente derivados de la violación de la Constitución Política, recogió del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y son: (1) “desviación de atribuciones del ejecutivo” y (2) “falsa motivación por error del derecho”4; en la parte final de la demanda agregó un tercer cargo no anunciado e inconexo con la disposición legal aludida: (3) “violación del derecho a la igualdad de todos”. En la presentación de cada uno de los cargos, en muchas oportunidades se limitó a transcribir disposiciones, y en otras, presentó ideas repetidas; esto, aunado a una transcripción previa de un considerable número de preceptos constitucionales, legales y reglamentarios, aparentemente inconexo con los tres cargos indicados, genera dificultades de comprensión lógica y denotan carencia

de técnica. Pese a lo anterior se procederá a sistematizar lo referido en cada uno de ellos: 2.1El cargo de “desviación de atribuciones del ejecutivo” Pese a la confusa redacción, trascripción de disposiciones legales y constitucionales, sin alusión expresa al contenido de ellas y a la evidente confusión entre atentado directo del acto administrativo demandado frente a la Constitución Política y a normas infra - constitucionales, que se evidencian en la demanda5, lo expuesto en este cargo se puede sintetizar así: La potestad reglamentaria que es propia del Presidente de la República (artículo 189 numeral 11 constitucional) implica un desarrollo respetuoso de la ley y no una suposición de ésta. En el caso objeto de análisis, adujo el demandante, que existen distintas disposiciones legales de naturaleza contractual y de derecho 4 Si bien el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo distingue cinco hipótesis para la procedencia de la nulidad de un acto administrativo con ocasión de esta acción ((1) infracción de la normatividad en que debía fundarse; (2) falta de competencia del funcionario o del ente público que lo profiere; (3) producción irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa; (4) falsa motivación; (5) desviación de poder) vale la pena advertir, que las cuatro últimas guardan una estrecha relación con la primera, toda vez implican del juez de su conocimiento una revisión de la legalidad en la que el acto debía fundarse, entendiendo por ella, toda la normatividad de superior jerarquía y no solamente la relativa al concepto formal de “ley”. En esta medida podría tener razón el demandante al indicar que se violó la Constitución, con ocasión de la verificación de

falsa motivación y desviación de poder, siempre que fundara estas causales en la violación directa de la Carta Política; esto, sin embargo, como se advertirá más adelante no fue así, pues también presentó algunos argumentos dirigidos a cuestionar la violación de normas infra-constitucionales. 5 Folios 15 a 20 del cuaderno principal. de las telecomunicaciones, que exigen títulos habilitantes (contrato de concesión o licencia) para el desarrollo de servicios públicos de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado –en adelante Trunking-. En tal sentido, el acto demandado las contraviene, toda vez que permite la prestación de estos servicios sin que medie autorización alguna de la autoridad de telecomunicaciones, y simplemente, exige que se informe a ésta, de modo que solo excepcionalmente se da desarrollo a los mandatos legales aludidos. En este orden de ideas, como se aprecia, más que infracción directa de la Constitución Política, lo que plantea el demandante es una infracción indirecta de ella, con ocasión del supuesto irrespeto de algunas disposiciones legales. Si bien hace una alusión genérica de ellas: Ley 72 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 37 de 1993, decreto 1900 de 1990, Decreto 2343 de 1996 y Decreto 1972 de 2003, sugiriendo en muy pocas oportunidades normas específicas6, señala de manera enfática que se refiere a las disposiciones relativas a la exigencia del título habilitante para el desarrollo del servicio de telecomunicaciones al que alude el acto administrativo demandado. Con ocasión de esta advertencia, la Sala revisará la supuesta violación de las

disposiciones constitucionales mencionadas por el demandante que guardan relación con este cargo, así como a aquellas de naturaleza legal y reglamentaria en estrecha conexión, con la supuesta imposibilidad de un decreto reglamentario de limitar los requerimientos relativos al título habilitante para el desarrollo del servicio de Trunking. 2.2El cargo de “falsa motivación por error de derecho” En este cargo, hizo alusión el demandante a dos disposiciones constitucionales violadas, y de nuevo, centró su atención en las distintas normas legales que son citadas en la parte motiva del acto demandado, e indicó, una a una, la falta de correspondencia entre estas y el texto de la parte resolutiva. Estas consideraciones se pueden sintetizar así: 6 Hace expresa mención al numeral 4 del artículo 32 y al 33 de la Ley 80 de 1993, al artículo 23 del decreto 1900 de 1990, al artículo 7 de la Ley 72 de 1989, a más de las disposiciones constitucionales antes referidas. En un capítulo de la demanda (anterior) que denominó el demandante: “Regulación normativa pertinente y aplicable” sin hacer referencia a cargo alguno, hace una transcripción de las disposiciones supuestamente pertinentes de estos instrumentos normativos. a) La naturaleza inajenable e imprescriptible que le atribuye la Constitución política al espectro electromagnético (artículo 75 constitucional), así como la garantía de que su acceso se realice en términos de igualdad, no es desarrollada sino controvertida por el acto demandado. b) Lo consagrado en el texto resolutivo del acto demandado, contraviene

la inherencia a las finalidades sociales del Estado, de los servicios públicos, así como el deber de éste de garantizar la prestación eficiente de los mismos (artículo 365 constitucional). c) El hecho de que a través del artículo 1 de la Ley 72 de 1989 se “delegue en el gobierno la adopción de la política general del sector de las comunicaciones y las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector” no implica que por vía de un Decreto Reglamentario se limiten los requerimientos, iguales para todos, para acceder al servicio objeto de análisis. d) El desarrollo económico, político y social del país, así como la calidad de vida de los habitantes (artículo 3 de la Ley 72 de 1989) se pueden ver afectados, antes que garantizados por el acto administrativo demandado. e) La coordinación que le es propia al Ministerio de Comunicaciones en su sector (artículo 6 de la Ley 72 de 1989), no le permite limitar los requerimientos para el desarrollo de servicios como el que en esta sede se analiza. f) Resulta absurdo soportar la legalidad del acto demandado en el artículo 7 de la Ley 72 de 1989 que justamente establece la exigencia de título habilitante (contrato de concesión o licencia) para el desarrollo del servicio analizado. g) De la misma manera indicada en el literal anterior, antes que soporte de legalidad lo que se verifica con el acto demandado es la violación al artículo 8 de la Ley 72 de 1989 que establece que el Ministerio de Comunicaciones debe autorizar actividades relacionadas con el establecimiento, explotación y uso en el país, de redes y servicios de telecomunicaciones.

h) La mención al Decreto 2343 de 1996, reglamentario de la materia, en nada soporta las limitaciones que se contienen en el acto demandado, relativas al título habilitante para el desarrollo de este servicio de telecomunicaciones. i) No puede considerarse motivación del acto demandado, el hecho de que el decreto 4239 de 2004 haya derogado el artículo 20 del decreto 2343 de 1996. j) La motivación técnica contenida en el acto demandado, consistente en la búsqueda de éste de “colaborar de manera integral con la prestación del servicio de transporte público masivo” no puede sustentar la conformidad al ordenamiento jurídico del acto demandado. 2.3Cargo de “violación del derecho a la igualdad de todos” En lo que respecta a éste último cargo, el demandante aludió a la violación al derecho a la igualdad (artículo 13 constitucional), al debido proceso (artículo 29 constitucional) y a la igualdad de oportunidades que deben caracterizar el acceso al espectro electromagnético (artículo 75). Sustentó dicha violación en la discriminación que el acto demandado produce en los operadores del servicio de trunking a nivel nacional, toda vez que para ellos siguen intactos los requerimientos generales y acordes a la ley, no aplicables para la gestión departamental y municipal.

III. EL TRÁMITE DEL PROCESO La demanda fue presentada por el actor ante esta Corporación, el 17 de abril de 2007 y admitida el 29 de junio de 2007. Luego de ser resuelto de manera favorable, un incidente de nulidad propuesto por el representante judicial del Ministerio de Comunicaciones, se procedió a la notificación de la demanda7.

Dentro del respectivo traslado, la entidad pública procedió a contestarla, donde luego de hacer un extenso recuento normativo sobre las telecomunicaciones en Colombia, de presentar algunas “ilustraciones” y criticar de manera genérica los argumentos del demandante, en síntesis indicó que se oponía a los cargos esgrimidos por el actor por los siguientes motivos: -El Ministerio de Comunicaciones, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, y específicamente, con base en lo establecido en el Decreto ley 1900 de 1990, es la única autoridad que otorga títulos habilitantes en materia de servicios de telecomunicaciones, y si bien se exceptúan algunos servicios, dentro de estos no se encuentra el “troncalizado de telecomunicaciones”. -El Decreto 2943 de 2006 no puede leerse de manera aislada, sino “inserto” en el Decreto 2343 de 1996. En éste último ya se encontraban consignadas las hipótesis de contratación referidas en la norma atacada. Agregó, que con la expedición del precepto demandado, no se estaba negando la necesaria procedencia de títulos habilitantes, para acceder al espectro electromagnético. -En la Ley 80 de 1993 se hizo una remisión directa a esquemas diferenciales de contratación, cuando se trate de servicios de telecomunicaciones. Dentro del término para alegar de conclusión, las partes presentaron sus respectivos escritos. El representante judicial del Ministerio de Comunicaciones, en síntesis ratificó lo sostenido en la contestación de la demanda8. La parte actora, por su parte, hizo alusión a los argumentos expuestos por el demandado, y uno a uno se opuso a ellos9.

Por su parte la Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación, en su calidad de representante del Ministerio Público, presentó su respectivo concepto10, en el que indicó que previo al análisis de fondo, la sentencia que pusiera término a este proceso, debería pronunciarse, en el sentido de que la demanda presentada, era de nulidad simple y no por inconstitucionalidad, toda 7 Auto de 4 de abril de 2008. Folio 120 del cuaderno principal. 8 Folios 151 a 164 del cuaderno principal. 9 Folios 165 a 170 del cuaderno principal. 10 Folios 171 a 177 del cuaderno principal. vez que se cuestionaba la legalidad de un acto proferido en ejercicio de típicas funciones administrativas. En lo que respecta al fondo del asunto, solicitó se declarara que el Decreto demandado, era acorde al ordenamiento jurídico, toda vez que se limitaba a in