CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2007-00061-00(34543)-2008

RECURSO DE ANULACION - Competencia del Consejo de Estado / LAUDOS ARBITRALES - Recurso de anulación. Competencia del Consejo de Estado Una Empresa de Servicios Públicos con cualquier porcentaje de capital estatalcomo ocurre en el caso de la entidad convocadatiene una naturaleza pública especial, resulta forzoso entrar a resolver el recurso interpuesto contra el laudo arbitral, dado que esa definición trae como consecuencia que la Corporación sea competente para resolver dicha impugnación, por cuanto la Ley 1107 de 2006, asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento y juzgamiento de las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas”. LAUDO ARBITRAL - Recurso de anulación. Alcance / RECURSO DE ANULACION - No es segunda instancia / RECURSO DE ANULACIONContratos con Empresas de Servicios públicos. Causales. Decreto 1818 de 1998 El recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión. De otra parte, conviene también puntualizar que, según la jurisprudencia de la Sala, las causales de anulación aplicables a un

contrato celebrado por una empresa de servicios públicos de naturaleza estatal deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por cuanto se rige por el derecho privado, en conformidad con los artículos 31 y 31 de la Ley 142 de 1994 (como sucede en el presente caso en que efectivamente fueron invocadas con base en dicha disposición, bajo la consideración de que se trataba de un contrato al que le era exclusivamente aplicable el derecho común de acuerdo con el citado artículo 32) RECURSO DE ANULACION - Fallo en conciencia y fallo en derecho. Noción / RECURSO DE ANULACION - Fallo en conciencia y fallo en derecho. Diferencia El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar necesariamente razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia. Es decir, de conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”). En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el

ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión; como corolario, el juez debe apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para lo cual podrá tener en cuenta en esa libre apreciación de la prueba las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia, según autoriza el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. El fallo en conciencia no es sólo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, sino que puede presentarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. Sin embargo, la posición de la Sala ha dejado a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso y a partir de la discusión del tema probatorio, cuestionar sus apreciaciones al respecto, pues sólo cuando se está en presencia de un claro y manifiesto desconocimiento del acervo probatorio, se podría predicar que se presentó un fallo en conciencia. Nota de Relatoría: Ver, Sentencia de 27 de abril de 1999, Exp.15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y Sentencia de 16 de abril de 2000, Exp. 18.411, C.P. María Elena Giraldo Gómez. VALORACION PROBATORIA - Error de hecho y error de derecho. Noción. Diferencia / ERROR DE HECHO - Noción / ERROR DE DERECHO - Noción

Recuérdese que al quebrantamiento de las normas de derecho sustancial puede llegarse por dos vías diferentes: la directa y la indirecta; la primera cuando con independencia de la prueba, el juzgador al dictar sentencia, infringe la norma por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea; al paso que en la segunda incurre en esa violación por errores en relación con las pruebas producidas en el proceso para acreditar las circunstancias fácticas relevantes del litigio, bien por error de hecho evidente o manifiesto o bien por error de derecho. Suficientemente se encuentra decantado en la jurisprudencia que el error probatorio de hecho ocurre cuando el Tribunal cree equivocadamente en la existencia o inexistencia de un medio probatorio en el proceso o cuando al existente le da una interpretación ostensiblemente contraria a su contenido real, es decir, cuando desacierta en la contemplación objetiva de la prueba, en cuanto la omitió, ignoró o creyó que existía o al apreciarla distorsionó la situación fáctica. Y el error de derecho, se presenta cuando la prueba fue exacta y objetivamente apreciada, pero, al valorarla o contemplarla jurídicamente, el juzgador infringe las normas legales que regulan tanto su producción (decreto, aducción y práctica), como su eficacia al determinarle una fuerza de convicción que la ley no le asigna, es decir, vio la prueba en su materialidad misma, pero no le otorgó el valor demostrativo que la ley le asigna, o le atribuyó uno que ésta le niega. Por tanto, en el error de hecho se trata de una falsa noción del hecho, y en el error de derecho,

de una equivocada noción de la ley probatoria. RECURSO DE ANULACION - Numeral 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 / PROVIDENCIAS JUDICIALES - Principio de congruencia. Alcance / LAUDO ARBITRAL - Obligaciones de los árbitros Esta causal y la prevista en el numeral 8 del mismo artículo (“Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”), son expresión de la garantía al principio de congruencia de los fallos, contenido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 1° numeral 135 del Decreto 2282 de 1989), de acuerdo con el cual la decisión final de los árbitros debe resultar armónica, consonante y concordante con los hechos y las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades procesales contempladas, y con las excepciones que resulten probadas o hubieren sido alegadas, cuando así lo requiera la ley, todo esto sometido a consideración por la voluntad de las partes en el proceso arbitral dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por ellas, en la ley y en la Constitución Política, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros. En efecto, el principio de congruencia implica que en la decisión de los árbitros que ponga fin a un litigio debe existir una adecuación o perfecta simetría entre lo pedido y lo resuelto, de manera que puede verse afectada cuando el juez concede más allá

de lo pedido (ultra petita); o cuando concede puntos no sometidos al litigio (extra petita), o cuando concede menos de lo pedido o deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso (infra o citra petita), quebrantos a esa regla de atribución por exceso o por defecto, que se encuentran tipificadas como hechos pasibles para la invocación de la nulidad del laudo arbitral en los términos de los numerales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Así, con la causal del numeral 9 de la disposición antes citada, se sanciona la violación del principio de congruencia cuando el laudo omite pronunciarse sobre el contenido de la demanda -pretensiones y causa petendide la convocatoria del Tribunal de Arbitramento o sobre la contestación de la misma -excepciones propuestas por el demandado-, o de la demanda de reconvención y su respuesta, enmarcadas dentro del objeto del pacto arbitral, la ley y la Constitución Política, que fijan el ámbito de la competencia de los árbitros para pronunciarse válidamente. Por tal motivo, la incongruencia de las providencias judiciales se debe buscar a través de una comparación de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, análisis que de arrojar la carencia de pronunciamiento sobre una o varias de las cuestiones que debía el juez arbitral decidir, determina la configuración del supuesto consagrado en la causal que se estudia y apareja, como atrás se señaló, que el juez deba anular el laudo y entrar a proferir fallo en relación con los puntos omitidos (inciso segundo del artículo 165 ibídem). En oportunidades anteriores, la

Sala ha dicho que para determinar el cumplimiento del principio que consagra la congruencia de las providencias judiciales es menester realizar un proceso comparativo no solo de la relación jurídico procesal -definida por las pretensiones y las excepciones de las partescon la sentencia o laudo arbitral, sino también entre la parte considerativa o motiva de la providencia y la parte resolutiva de la misma, dado que las providencias judiciales deben guardar armonía tanto interna como externa. Sin embargo, es claro que en virtud de la filosofía del recurso de anulación de laudos, edificado por errores in procedendo y no in iudicando, el análisis de este vicio de construcción formal de la providencia debe realizarse de manera objetiva, es decir, verificar que formal y objetivamente el fallo se ajuste a las peticiones de las partes, independientemente de si éste es acertado o erróneo, para concluir si efectivamente se presentó o no una omisión de decidir algún extremo de la litis, pero no resulta dable, por la naturaleza de la causal que se estudia, examinar las consideraciones y los motivos determinantes que ha tenido el juzgador en su decisión. En suma, los árbitros en los precisos términos y límites del pacto arbitral y la ley, están en la obligación de decidir y proveer sobre cada uno de los extremos del litigio bajo su conocimiento, para que el fallo garantice la debida correspondencia con lo que se pide en la demanda, los hechos en que se fundan esas pretensiones y las excepciones que aparecen probadas, so pena de que ante una omisión en la construcción del fallo de los asuntos susceptibles de resolver se incurra en la causal 9 de nulidad del artículo 163 del Decreto 1818 de

1993. Nota de Relatoría: Ver, Sentencia de 28 de junio de 2001, Exp. 17369. C.P.

Jesús Maria Carrillo Ballesteros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00061-00(34543)

Actor: TELEACCESO S.A. EN LIQUIDACION

Demandado: COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.

Referencia: RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL Decide la Sala el recurso de anulación interpuesto por TELEACCESO S.A. EN LIQUIDACIÓN, en calidad de parte convocada en el trámite arbitral, contra el laudo arbitral proferido el 16 de mayo de 2007 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre esa entidad y COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., en calidad de convocante, con ocasión del Contrato de Agencia Comercial de 17 de octubre de 2003 y su Acuerdo

Modificatorio No. 1 de 31 de marzo de 2004. El recurso será declarado infundado.

I. ANTECEDENTES

1. El contrato Entre la Sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. y TELEACCESO S.A. EN LIQUIDACIÓN, se celebró el 17 de octubre de 2003, el Contrato de Agencia Comercial (fls. 001 a 035 cd. pruebas 1), cuyo objeto reza:

“Cláusula Primera. Objeto.- Por el presente contrato, las partes se obligan recíprocamente, el Agente a asumir en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover la contratación de los Servicios de Comunicación Personal - PCS, dentro de las zona prefijada en la Cláusula Segunda, actuando como agentes de Colombia Móvil y Colombia Móvil a pagar (sic) dicho encargo la remuneración estipulada en la Cláusula Cuarta.” El anterior contrato sufrió una modificación mediante Acuerdo Modificatorio No. 1 de 31 de marzo de 2004, en la cláusula 2.6 relacionada con el “Territorio” dentro del cual debía adelantar sus actividades el agente (Fls. 67 a 79 cd. 1 pruebas).

2. El pacto arbitral En la Cláusula Décima Tercera “Disposiciones Generales” del Contrato de Agencia Comercial de 17 de octubre de 2003, se previó la solución arbitral de conflictos, mediante estipulación compromisoria (fl. 24 cd. pruebas 1), en los siguientes términos: “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA.- Se pactan las siguientes disposiciones generales: (…) 13.2. Cláusula Compromisoria.- Toda diferencia que surja entre Colombia Móvil y el Agente en la interpretación del presente Contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometido a la decisión de un Tribunal de Arbitramento institucional conformado por tres (3) árbitros,

que funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., decidirá en derecho, de

conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará de acuerdo con los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los árbitros se designarán por las partes de común acuerdo y a falta de éste, según dispongan las normas vigentes.”

3. La demanda arbitral El 11 de octubre de 2005, la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento y presentó demanda contra la sociedad TELEACCESO S.A. EN LIQUIDACIÓN, con el fin de solucionar las diferencias surgidas entre las partes en relación con el Contrato de Agencia Comercial celebrado el 17 de octubre de 2003

y el Acuerdo Modificatorio No.1 de 31 de marzo de 2004 (fls. 001 a 0014 cd. ppal. 1). En la reforma a la demanda solicitó al Tribunal que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 145 a 162 cd. ppal. 3): “PRIMERA: Que se declare que la sociedad TELEACCESO S.A., en liquidación, incumplió el contrato de agencia comercial celebrado el 17 de octubre de 2003 entre esa sociedad y mi mandante Colombia Móvil S.A. E.S.P., en la forma y términos precisados en los hechos de la demanda.

SEGUNDA: Que como consecuencia de dicho incumplimiento se declare la terminación anticipada del citado contrato de agencia comercial celebrado entre las partes el 17 de octubre de 2003, incluyendo sus

anexos y el acuerdo modificatorio de marzo 31 de 2004.

TERCERA: Que se declare que la sociedad TELEACCESO S.A. en Liquidación, merced al incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales es responsable civil y contractualmente de todos los daños y perjuicios causados a Colombia Móvil.

CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la sociedad TELEACCESO S.A., en Liquidación, a reconocer y cancelar a favor de Colombia Móvil S.A. E.S.P., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo, las siguientes sumas de dinero:

a. La suma de SETECIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SÉIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($722.456.887,oo M/C), o la mayor o menor que quede demostrada en el proceso por concepto de cartera adeudada por TELEACCCESO S.A. a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a dieciséis (16) de mayo de 2006. Las sumas discriminadas por este concepto incluyen, según el caso, IVA del 16% e intereses que se presentan a continuación. Concepto Valor Equipos y otros $469.117.257,oo Sim Cards $3.754.878,oo Tarjetas $249.474.084,oo prepago Consumo $110.668,oo Total $ 722.456.887oo b. Por concepto de descuentos y penalizaciones, la suma total de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚM MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS($643.221.335,oo M/C), o la mayor o menor se establezca

en el proceso, la cual se causa por los siguientes conceptos: i) Fraude - subsidios - comisión y consumo la suma de $ 363.430.377,oo; ii) Líneas que no generaron consumo - se penaliza subsidio y comisión - la suma de $ 268.866.158,oo y; iii) Churn por valor de $11.924.800,oo. c. La suma de ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que deberá pagar TELEACCESO S.A. a título de pena de acuerdo con la cláusula 10.3 del contrato de agencia comercial. d. La suma que pericialmente se determine por daños y perjuicios causados por TELEACCESO S.A. a Colombia Móvil S.A. E.S.P. correspondiente a todas las sumas dejadas de percibir por Colombia Móvil merced al incumplimiento de la sociedad convocada, además de los perjuicios causadas (sic) hasta la fecha de terminación del contrato, 17 de octubre de 2006, con su correspondiente actualización. a. La correspondiente indexación al momento de proferirse el Laudo de las sumas determinadas en los literales anteriores, lo mismo que los intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal permitida que respecto de dichas sumas se causen desde la ejecutoria del Laudo y hasta que su pago se realice.

QUINTA: Que se condene a TELEACCESO S.A., en liquidación, a pagar las costas y gastos de este proceso arbitral.”

4. La causa de la solicitud Según la demanda integral (demanda y reforma visibles a fls. 1 a 14 cd. 1 y 146 a

148 cd. ppal. 3) TELEACCESO S.A EN LIQUIDACIÓN incumplió las obligaciones contractuales emanadas del contrato de agencia comercial, dado que desde los meses de marzo y abril de 2005: i) dejó desabastecidas todas la zonas a su cargo en un 72%; ii) no suministró en la zona las tarjetas prepago; iii) cerró las tiendas donde prestaba servicio al público, en perjuicio de la imagen de la compañía y de los usuarios de OLA; iv) incurrió en mora en sus obligaciones de pago de las sumas de dinero captadas de los usuarios por venta de equipos, SIM, cards y tarjetas prepago; v) no capacitó en forma continua y oportuna al personal, en contravención a lo estipulado en el contrato; vi) no presentó los informes y estadísticas del servicio y de los usuarios; vii) en forma unilateral suspendió la póliza de seguro de cumplimiento del contrato; viii) no realizó los pagos de las obligaciones parafiscales y laborales, así como las de terceros y proveedores; ix) incurrió en estado insolvencia; x) no promovió la contratación de servicios de activación de comunicación celular; xi) realizó ventas de tarjetas prepago por fuera de la zona de su cobertura con mayoristas y otros medios; xii) propició, merced a su negligencia como agente, que se presentaran numerosos casos de fraude; y xiii) como consecuencia de lo anterior, se presentaron casos de “Churn” o retiro anticipado de usuarios o suscriptores, esto es, sin que se hubiera completado el tiempo mínimo de permanencia, evento que da lugar a una penalización para el agente. A su juicio, los incumplimientos mencionados afectaron de manera grave a

COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. y le generaron perjuicios, porque tanto el detallista como el usuario no encontraron tarjetas para consumo, de manera que no se atendió al usuario y, por ende, se perdió credibilidad; además, agregó, se perdió en venta de minutos, en nuevas activaciones, en venta de nuevos equipos y tarjetas y en servicio al cliente en forma oportuna y adecuada, lo cual trajo“…como consecuencia la deserción masiva de usuarios OLA y la eventual pérdida de suscripción de futuros usuarios…” e, igualmente, colocó“al agenciado en una posición desfavorable y poco competitiva en el mercado”. Por último, consideró que el hecho de que se hubiera declarado disuelta la sociedad demandada (Escritura Pública No. 1744 de 27 de junio de 2005 de la Notaría 21 del Círculo de Cali), es una razón que por sí sola constituye un incumplimiento del contrato de agencia comercial celebrado.

5. Integración del Tribunal y admisión de la demanda El 28 de noviembre de 2005, se celebró la audiencia de instalación del Tribunal

(Acta No. 1 de esa fecha), fecha en la cual también se resolvió admitir la demanda (Auto No. 1), se ordenó correr traslado de ella a la convocada TELEACCESO S.A. EN LIQUIDACIÓN e informar a la Procuraduría General de la Nación (fls. 91 a 94 cd. ppal. 1). Posteriormente, en audiencia de 9 de junio de 2006 (Acta No. 7 fls. 198 a 200 cd. ppal. No.3) se admitió la reforma a la demanda presentada por la convocante.

6. La oposición La convocada (fls. 98 a 121 cd. ppal. 203 a a 217 cd. ppal. 3) en la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones, negó unos hechos, aceptó otros y dijo atenerse a lo que se probará en relación con algunos de ellos. En particular, manifestó que TELEACCESO S.A. EN LIQUIDACIÓN cumplió con sus obligaciones contractuales y, al contrario, quien incumplió sus obligaciones fue la convocante, COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. e inobservó los principios de lealtad y buena fe durante su ejecución.

Así, relató que en abril de 2004 COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. suspendió todas sus ventas en el país, impidiendo atender el mercado y, por ende, obtener comisiones por ventas, y, si bien en junio de 2004 -después de 54 díasreanudó las ventas, no se encontraba en condiciones de suministrar equipos para planes post pago, situación insostenible que generó un gran déficit en las cuentas de TELEACCESO S.A. EN LIQUIDACIÓN, que se vio precisada a mantener altos gastos de operación y presentó retrasos en los pagos a los acreedores, entre ellos a la propia COLOMBIA MÓVIL, quien a la vez como presión para obtener pagos de cartera suspendió el suministro de equipos y tarjetas prepagos, lo cual sumió a TELEACCESO S.A. en una crisis económica por la imposibilidad de ejercer su objeto social y obtener recursos suficientes, y la obligó al cierre de todas sus tiendas, después de haber agotado las posibilidades de llegar a un acuerdo con la sociedad contratante.

En relación con los incumplimientos endilgados afirmó que: i) el desabastecimiento se originó en comportamientos de la convocante que impidieron seguir ejecutando el contrato, dado que bloqueó deliberadamente el despacho de equipos y tarjetas; ii) sí promocionó y abasteció hasta donde pudo el mercado en la zona asignada; iii) las tiendas fueron cerradas por la imposibilidad de ejercer su objeto social e incluso algunos cierres contaron con la autorización de la convocante; iv) sus funcionarios fueron exclusivos y estuvieron adecuadamente capacitados; v) jamás recibió de la convocante los parámetros o instrucciones para presentar la información y la que fue solicitada en forma urgente siempre le fue suministrada; vi) no ordenó cancelar la póliza de seguros del contrato, sino que solicitó la suspensión de reconocimiento de cualquier indemnización, hasta tanto fuera dirimido el conflicto con COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.; vii) la sociedad convocada siempre cumplió con sus obligaciones laborales y parafiscales, y en cuanto a los proveedores les ha cancelado en medio de las grandes dificultades económicas a las que fue conducida; viii) no fue la insolvencia la que generó la situación de no poder cumplir con el contrato, sino el comportamiento desleal y abusivo de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.; ix) las únicas ventas que se hicieron por fuera de la zona se realizaron con autorización del Gerente Regional Sur Occidente de la convocante; x) cuando la convocante pretendió cobrar sumas de dinero por fraudes nunca presentó pruebas de ello; xi) si bien la sociedad entró en

causal de disolución, decisión que se adoptó por la grave situación económica derivada de lo anterior, la ley le permite realizar las actividades tendientes a culminar los negocios sociales, pagar sus pasivos y distribuir los remanentes, de manera que no le impide seguir cumpliendo las obligaciones contractuales a COLOMBIA MÓVIL S.A; xii) no tenía obligación legal o contractual para recaudar consumos, de forma que no adeudaba ese concepto; xiii) además que no se trata de un incumplimiento del contrato, no puede pretender la convocante el pago de la penalización por “Churn” o retiro anticipado de suscriptores de un plan pospago, cuando ello obedece a la mala calidad del servicio, errores de facturación y deficiencias de servicio al cliente. De otra parte, formuló como única excepción de mérito (fls. 214 a 215 cd. 1 ppal), la de “incongruencia de documento con los hechos y circunstancias fácticas del proceso”, porque la prueba aducida con el CD Room que contiene el Plan de Negocios proyectado al inicio del contrato, no sólo es ajena a la argumentación contenida en la demanda, sino que no existía al momento de la convocatoria del Tribunal Arbitral.

7. Demanda de reconvención La convocada presentó demanda de reconvención contra la convocante (cd. 2 ppal), la cual, previa admisión mediante Auto de 3 de febrero de 2006, surtió el traslado correspondiente (fls. 235 a 237 cd. ppal. 1). Formuló en ella las siguientes pretensiones: “1. Que se declare que al momento de la interposición de esta demanda de reconvención, no se habían presentado comportamientos ni

situaciones de orden jurídico que supusieran la extinción del contrato de Agencia Comercial suscrito el 17 de octubre de 2003 entre COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y TELEACCESO S.A. (En Liquidación), razón por la cual éste se encontraba vigente. “2. Que se declare que COLOMBIA MÓVIL E.S.P. no cumplió con los procedimientos legales y contractuales establecidos para dar por terminado unilateralmente el contrato suscrito el día 17 de octubre de 2003 entre COLOMBIA MÓVIL E.S.P. y TELEACCESO S.A. (En Liquidación), como pretendió hacerlo creer con su comportamiento. “3. Que se declare que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. incumplió el contrato de Agencia Comercial suscrito el día 17 de octubre de 2003 entre COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Y TELEACCESO S.A. (En Liquidación) y faltó a los principios de lealtad y buena fe en el cumplimiento de dichas obligaciones. “4. Que se declare que TELEACCESO S.A. (En liquidación) no ha incumplido el contrato de Agencia Comercial suscrito con COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. el día 17 de octubre de 2003, y que la no ejecución de algunas de las prestaciones a su cargo obedece al incumplimiento de obligaciones que de manera correlativa y previa debía ejecutar la reconvenida. “5. Que como consecuencia de los incumplimientos de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., se declare la terminación anticipada del contrato de

Agencia Comercial suscrito entre las partes el día 17 de octubre de 2003. “6. Que se declare que los hechos planteados en los cuales se da cuenta de los incumplimientos generados por COLOMBIA MÓVIL, ésta es responsable, civil y contractualmente, de todos los perjuicios sufridos (sic) TELEACCESO. “7. Que se condene a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. al pago de todos los perjuicios materiales y económicos derivados de su comportamiento contractual, así:

RESUMEN DE PRETENSIONES ECONÓMICAS CUANTIFICABLES

DESCRIPCIÓN DAÑO LUCRO EMERGENTE CESANTE ZONA GEOGRAFICA LA 14 $ 0 $

272.659.100

RESIDUAL 2.5% $ 43.225.915 $

232.200.000

COMISIÓN ADICIONAL DEL $ 41.303.250 $ 3% EN TARJETAS 108.161.060

LUCRO CESANTE TARJETAS $ 0 $ PREPAGO (7%) 252.375.808

POS PAGO A $180.000 (31 $ 0 $ 7.080.000

DIAS QUE FALTARON) ESQUEMA FINANCIERO - -

A. VAS $ 145.476.000 $ 0

B. PUBLICIDAD SOBRE $35.447.100 $ 0

PREPAGO.

C. PUBLICIDAD SOBRE POS $ 77.587.200

PAGO $ 0

D. BONIFICACIÓN POR $ 81.761.009 $ 0

SERVICIO AL CLIENTE

INGRESOS DEJADOS DE $ $2.469.670.2

PERCIBIR POR VENTAS 2.593.188.178 11

GASTOS POR VENTAS - -

A. COMISIONES 1 $ 49.799.762

CRÉDITO/DÉBITO.

B. CERI.CHEQUES/COVINOC $ 3.677.948

C. GRAVAMEN FINANCIERO $ 9.608.445

SUB TOTALES $ $ 3.081.074.807 3.3.42.146.1

79

SUBTOTAL DAÑO $ EMERGENTE + LUCRO 6.423.220.98

CESANTE 6

CESANTÍA COMERCIAL POR $ 88.041.591

TARJETAS PREPAGO

TOTAL PRETENSIONES $

ECONÓMICAS 6.511.262.57

CUANTIFICABLES 6

A lo anterior se deben sumar todos los perjuicios que bajo los parámetros antes señalados se causen hasta la ejecutoria del laudo arbitral, así como los intereses generados por las sumas que constituyen los rubros del daño emergente, todo con base en la evaluación de los peritos. En el Anexo No. 78 de esta Reconvención, se presenta el análisis matemático que fundamenta las cifras presentadas en el cuadro anterior. 8.- Que se condene a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., a título de sanción por incumplimiento del contrato pactada en el mismo y que no es excluyente de los perjuicios mencionados en la pretensión anterior, al pago de la suma equivalente en pesos a OCHOCIENTOS (800) SALARIOS MINÍMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, según el valor del salario mínimo mensual establecido por el Gobierno Nacional para el momentos en que se produzca el laudo arbitral. 9.- Que se condene a COLOMBIA MÓVIL a pagar al agente comercial

TELEACCESO la indemnización equitativa de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio y que consiste en una retribución a sus esfuerzos por acreditar la marca, las líneas de productos y los servicios ofrecidos en virtud del contrato de Agencia Comercial; lo anterior, con base en un dictamen pericial que se ordene para el efecto. Todo esto, con fundamento en lo previsto en segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. 10.- Que se condene a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., al pago de las todos los gastos de instalación y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento así c